Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 13 de Abril de 2007

La recurrida, al establecer los hechos que dio por acreditados durante el debate oral y público, sostuvo:

III

DE LA NULIDAD ABSOLUTA

Solicita la defensa la nulidad del acta de inspección que corre al folio 3 de las actuaciones, en virtud de que para practicar la misma no se requirió la presencia de testigos, por una parte, y por otra parte porque no se cumplieron las formalidades del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera procedente resolver como punto previo lo relativo a la nulidad invocada por la defensa….

(omisis)

Del contenido de la norma transcrita no se evidencia en primer lugar, el requisito de la presencia de testigos, a diferencia de lo que sucede con la inspección o registro de lugares, en donde se requiere la presencia de los mismos, por lo que no puede considerarse violación de derecho constitucional alguno, el hecho de que no hayan presenciado la inspección personal, testigos, pues en este caso la validez de dicha acta, dependerá de la credibilidad y certeza que le merezca a este Juzgador el funcionario que practico la misma, en el momento de declarar en el juicio oral y público.

(omisis)

Ahora bien, en lo que respecta al cumplimiento de las formalidades del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la advertencia de la sospecha y del objeto buscado, esta juzgadora observa que de la lectura del acta en cuestión se evidencia que el funcionario que la suscribió señala que observó en actitud nerviosa al acusado, y por ello lo llevo (sic) hasta el comando; también señaló en dicho acto que le fueron leídos y respetado sus Derechos Constitucionales, lo cual a criterio de quien aquí decide abarca también lo comprendido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; por una parte. Por otra parte, el ciudadano Becerra señaló en su declaración rendida en el juicio oral y público, las razones por las cuales procedió a interceptar al acusado, pues señalo (sic) que el mismo le levantó sospechas al observarlo hablar por unos teléfonos públicos que estaban averiados, y posteriormente con unos motorizados quienes le pasaron algo en sus manos, por lo que procedió a llevarlo al Comando, siendo el mismo acusado el que se retiro (sic) sus pantalones y los sacudió, saliendo de su bolsillo el envoltorio contentivo de droga.

En base a los razonamientos expuestos concluye esta Juzgadora que no le asiste la razón a la defensa, debiendo declararse sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de inspección de fecha 25 de febrero de 2006, que corre al folio 03 de las actuaciones, pues no se evidencia la violación de Derecho Constitucional alguno. Y así se decide.

(omisis)

V

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Observa quien aquí decide que la conducta del acusado encuadra o se subsume en este tipo penal y en la acción propiamente de ocultar, pues el mismo llevaba en el bolsillo de su pantalón escondido el envoltorio contentivo de las (sic) sustancia estupefacientes y psicotrópica, que resultó ser clorhidrato de cocaína, todo lo cual se evidencia de la declaración de los funcionarios, en especial del agente Becerra y de las respectivas experticias que determinaron el tipo s sustancia incautada.

Concluye quién aquí decide que la conducta descrita por el Ministerio Público, efectuada por M.D.P., encuadra en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debiendo en consecuencia declararlo culpable y condenarlo. Y así se decide

.

Los recurrentes fundamentan su recurso de apelación en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a que la sentencia se fundó en un aprueba obtenida ilícitamente, aduciendo en primer término que en cuanto al pronunciamiento hecho por la Juzgadora sobre la nulidad absoluta solicitada por la defensa, ésta expresa que al leerle los derechos constitucionales a su defendido, allí también está comprendida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido aclaran los recurrentes que la nulidad absoluta solicitada por ellos, tanto del acta policial como de la prueba de registro de personas, viene dada por la ausencia y la violación del procedimiento para conseguirla, tal como lo dispone el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de Venezuela; que la advertencia prevista en el último aparte del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pareciera que es un simple formalismo, tal como lo quiere hacer ver la Juzgadora, y no una formalidad esencial para la validez del acto de registro de personas, que es en todo caso de rango constitucional, garante del derecho a la defensa y la igualdad de las partes y que de acogerse el criterio de la juez, no tendría sentido esta norma, que al violentarse el debido proceso y por ende el derecho a la defensa, se configura la nulidad absoluta tal como lo prevé el artículo 191 eiusdem.

Expresan los recurrentes, que en el caso de autos no consta en el acta policial que riela al folio 03 de este expediente, que se haya cumplido con la advertencia prevista en el último aparte del artículo 205 ibidem, y que es tan cierta tal situación, que de la declaración rendida por el funcionario actuante que riela al folio 281, a la pregunta formulada por la defensa expresó: “DIGA USTED SI LE PIDIO QUE EXHIBIERA LO QUE TENIA DENTRO DE SUS BOLSILLOS?. Contestó: “NO, PORQUE ESO LO HAGO CUANDO EXISTEN PERSONAS QUE LO VEAN”, de lo cual se evidencia que no se cumplió con el debido proceso para la obtención de la prueba, razón por la cual solicitaron en el juicio oral y público, la declaratoria de nulidad absoluta de orden constitucional, fundamentando la sentencia en una prueba obtenida ilícitamente, en contravención con la constitución y la leyes adjetivas penales, tal como lo prevé el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresan igualmente los recurrentes, que si bien es cierto que el procedimiento de inspección de personas previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para efectuarla, es aún más cierto que en criterio reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Doctora B.R.M.d.L., expediente Nro. 04-314, sentencia Nro. 345 estableció la imposibilidad de ser condenada una persona con el sólo dicho de los funcionarios policiales, pues ello constituye un simple indicio de culpabilidad.

Concluyen igualmente los recurrentes que de la decisión dictada por la Juez Segundo de Juicio, en la causa Nro. 2J-1302-02, donde condena al ciudadano M.D.P., se basa principal y únicamente en el sólo testimonio rendido por el funcionario policial actuante JEFERSON BECERRA; que en este caso tan particular, el funcionario actuante detiene a su defendido en la calle, lo traslada a la Comisaría y en un lugar cerrado, alejado de cualquier persona, procede a efectuar la requisa, lo que implica de manera análoga que esta circunstancia se adecua a lo que es un allanamiento, pues el alcance de los testigos es garantizar el derecho a la defensa y a un procedimiento transparente, siendo su presencia la garantía de lo dicho por los funcionarios policiales.

Y por último expresan los recurrentes, que la Juzgadora señala, que fue el mismo acusado el que se retiró sus pantalones y los sacudió, saliendo de su bolsillo el envoltorio contentivo de la droga, siendo esta apreciación verdaderamente injusta, ya que los pantalones nunca fueron sacudidos, eso consistió en la sola declaración del funcionario, a quien se le da un valor plenipotenciario de decir y hacer lo que quiere, alejándose de todo procedimiento ajustado a derecho.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 02 de abril de 2007, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de los jueces integrantes de esta Alzada, del acusado M.D.P., de su abogado defensor C.E.B.G., dejándose constancia de la inasistencia del Ministerio Público. Seguidamente la parte recurrente ratificó el escrito de apelación interpuesto, realizando sus argumentos, manifestando que la apelación se fundamentó en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la decisión es dictada en base a una prueba obtenida ilegalmente, refiriéndose al incumplimiento de lo previsto en el artículo 205 ejusdem, relativo a la advertencia de la sospecha del objeto buscado a su defendido, quebrantándose con ello el estado social y de derecho existente, solicitando se declare con lugar la apelación interpuesta y se dicte una sentencia absolutoria.

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

El aspecto sometido a consideración por los recurrentes, versa sobre el vicio de sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente, establecido en la parte in fine del artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en el escrito de apelación interpuesto, denuncian los recurrentes que la juzgadora a quo, dictó sentencia condenatoria a su patrocinado apoyándose en una prueba obtenida ilícitamente, al considerar que la sentenciadora estimó la legalidad del acto de inspección personal practicada en contravención al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pues según su criterio, al leerle los derechos constitucionales a su defendido, allí está comprendida la formalidad exigida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aducen igualmente los recurrentes, que la advertencia nace o se inicia cuando un individuo presenta una actitud sospechosa y que ante tal circunstancia, el funcionario actuante por mandato de ley, lo obliga a manifestarle al individuo su presunta sospecha, pidiéndole la exhibición de lo que oculta, por cuanto pudiese ocurrir que tal individuo no ocultaba nada incriminatorio en su poder y pudiese en uso de su derecho a la defensa, exigir para la inspección personal, la presencia de testigos, del Ministerio Público o del abogado de su confianza a fin de que sea transparente ese procedimiento.

Ahora bien, el aspecto medular de la denuncia delatada por la parte recurrente, gira en torno a si el funcionario policial cumplió o no con las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si éstas son o no formalidades esenciales, pues atendiendo a su naturaleza sería determinante en cuanto a la validez o no del acto ejecutado en contravención a tal formalidad.

En el caso bajo estudio, la Corte observa que la juzgadora señala haber apreciado que el funcionario policial JEFERSON A.B.M., cumplió con las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el acta policial se dejó constancia que le fueron leídos y respetados sus derechos constitucionales, lo cual, a criterio de la juzgadora a quo, abarcó también lo comprendido en el artículo 205 eiusdem. Sin embargo, de la declaración rendida durante el debate oral y público por el funcionario Jeferson A.B.M., concretamente al preguntársele si le pidió al acusado que exhibiera lo que tenía dentro del bolsillo, contestó:

No, porque eso lo hago cuando existe personas que lo veo, lo llevo al comando y llamo a funcionarios que estén junto conmigo y le digo a la persona que saque lo que tenga consigo, en ese momento no le dije al señor eso, porque no tenía personas que me sirvieran de testigos, una revisión personal no se hace sólo cuando hay sospecha, también se hace por rutina.

(Folio 356)

De manera que, está acreditado que el funcionario quién ejecutó el procedimiento policial, no le solicitó al acusado la exhibición de las cosas u objetos ilícitos que presumiblemente esconde u oculta entre sus ropas, pertenencias, o adheridos a su cuerpo; debiéndose determinar en consecuencia, si las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal constituyen o no formalidades trascendentales, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales.

El actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del once de enero de 2002, sostuvo:

El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

. En: www.tsj.gov.ve

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Procesal constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

Ahora bien, el eje controversial en este primer aspecto objeto del recurso lo constituye si las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales. El artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

.

De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la inspección de personas, estableciendo los requisitos procesales de legitimidad y legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para proceder a inspeccionar a una persona, hoy día debe y tiene que obedecer a la existencia de motivos suficientes que permitan presumir que oculta entre su ropa, pertenencias dentro de su cuerpo o adheridos a éste, objetos activos o pasivos relacionados con un hecho punible, lo cual descarta la pesquisa rutinaria donde no media sospecha fundada de tales circunstancias.

Así mismo, de la norma transcrita se pone de manifiesto, que antes de proceder a la inspección de personas, se le advertirá acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición; sin requerir la presencia de testigos, como si lo exigía el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal (1999), pues sólo basta conforme se expresó, que hayan motivos suficientes para presumir que una persona oculte entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo o dentro de éste, objetos relacionados con un hecho punible, de lo cual debe advertir previamente a la persona, exigiéndole su exhibición; no obstante, lo anterior en modo alguno significa que la presencia de testigos en las diversas actuaciones policiales sea innecesaria, puesto que los testimonios de ellos garantizan la transparencia del procedimiento policial ejecutado frente a un tercero imparcial que da fe de lo acontecido durante la realización del mismo, pero, suelen presentarse situaciones en las que por lo inhóspito del lugar o lo avanzado del tiempo, se les dificulte a los funcionarios policiales contar con la presencia de algún testigo y ello no puede ser obstáculo para llevar a cabo las actuaciones correspondientes conforme al debido proceso, especialmente en el caso de sorprender a un ciudadano en flagrante comisión de un delito.

Ahora bien, conforme se expresó, el artículo 3 de la Constitución de la República, establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.

Sobre las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Sala que ciertamente resguardan un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el artículo 205 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, son esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem, cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

En este orden de ideas, y a nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que al

haberse acreditado que el funcionario policial JEFERSON A.B.M., omitió cumplir con la advertencia de la sospecha y exhibición del objeto buscado durante el procedimiento policial por él practicado al acusado M.D.P., cuyas formalidades esenciales están establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales resguardan el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, expresamente reconocido y garantizado en el artículo 3 y encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, durante tal procedimiento policial se quebrantaron tales derechos constitucionales, debiendo en consecuencia, declararse la nulidad absoluta de la inspección corporal practicada al ciudadano M.D.P., por haberse ejecutado en contravención de los artículos 205 del Código Orgánico Procesal Penal, 3 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a los artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no ser susceptible la ratificación, rectificación o renovación del acto viciado por tratarse de una formalidad esencial, y así se decide.

Así mismo, conforme al artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la inexistencia de acto anterior que la nulidad declarada se extienda por su conexión con el acto anulado, y conforme al artículo 196 eiusdem, se declara la nulidad absoluta de todo acto que emane o dependa del acto de inspección corporal, tal como, la “presunta incautación” de la sustancia ilícita hallada durante el procedimiento policial ilícito ejecutado, y así se decide.

Consecuente con lo expuesto, al haberse fundamentado la recurrida con una prueba ilícita obtenida con violación al principio universal del debido proceso, resulta procedente declarar con lugar el vicio denunciado por la parte recurrente, debiéndose en consecuencia, anular la decisión impugnada y ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, prescindiendo del vicio observado, y así se decide.

Habida cuenta la naturaleza de la decisión dictada, resulta estéril abordar el otro aspecto de la denuncia delatada, en consideración los efectos de lo resuelto.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.O.V.G. y C.E.B.G., con el carácter de defensores del acusado M.D.P..

2. ANULA la sentencia definitiva dictada y publicada el 17 de enero de 2007, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta invocada por la defensa del acta policial de fecha 25 de febrero de 2006; condenó al referido acusado a la pena de siete (07) años de prisión, por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo condenó a cumplir las penas accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, y a las costas procesales y mantuvo con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad.

3. ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, prescindiendo del vicio observado, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los __________ días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

As-1196/GAN/mq