Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 15 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil LA POSADA DE WILL, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 2 de diciembre de 1997, bajo el Nro. 26.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado C.R.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.208.

   PARTE DEMANDADA: Ciudadano BJORN OPPERMANN, extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-82.186.972.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado G.M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.9.381.

2. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud de la apelación propuesta por el abogado G.M.G. en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 17.1.2003 por el Tribunal de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 19.3.2003.

   Recibida para su distribución en fecha 21.3.2003 (f.116) por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado a quien correspondió conocer como alzada.

   En fecha 15.4.2003 (f.118) el abogado G.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de informes a los fines de que surtiera sus efectos legales. (f.119 al 127).

   En fecha 12.3.2004 (f.128) el apoderado judicial de la parte demandada por diligencia solicitó que la Juez de dicho Tribunal se abocara al conocimiento de la causa y se procediera a dictar sentencia.

   En fecha 18.5.2004 (f.129 al 130) se dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a la parte actora para darle continuidad al procedimiento.

   En fecha 10.5.2006 (f.131 al 133) el alguacil de ese Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación de la empresa LA POSADA DE WILL, C.A, en virtud de no haber sido imposible localizar al representante de ésta en la dirección que se le había suministrado.

   En fecha 6.2.2007 (f.134) el abogado G.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

   En fecha 15.1.2008 (f.135) la jueza de dicho Tribunal procedió a inhibirse del conocimiento de la presente causa conforme al numeral 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   Recibido el expediente original en fecha 19.6.2008 (f. Vto.138), se procedió a dictar auto mediante el cual quien suscribe me aboqué al conocimiento de la presente causa ordenándose notificar a las partes de tal circunstancia a los fines de dictar el fallo correspondiente.

   En fecha 2.7.2008 (f.144 al 145) la ciudadana alguacil de este Tribunal por diligencia consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado G.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

   En fecha 17.7.2008 (f.144 al 162) se agregó a los autos las resultas de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Estado en relación a la inhibición propuesta por la Dra. V.V. en su condición de Jueza Titular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado.

   En fecha 15.10.2008 (f.163) la ciudadana alguacil de este despacho por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el apoderado judicial la parte actora.

   Por auto de fecha 22.10.2008 (f.165) se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 15.10.08 exclusive hasta el 21.10.08 inclusive, dejándose constancia por secretaria de haber transcurrido tres (3) días de despacho.

   Por auto de fecha 22.10.2008 (f.166) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.

   Por auto de fecha 20.11.2008 (f.167) se difirió el dictamen de la decisión que recaería en la presente causa por un lapso de treinta (30) días consecutivos a partir de ese día exclusive.

   Por auto de fecha 9.1.2009 (f.168) el Dr. J.D.M. en su condición de Juez Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a las partes de dicho abocamiento advirtiéndoseles que una vez constara en los autos y vencidos los tres días de despacho para ejercer los recursos a que hubiere lugar se procedería a dictar el fallo correspondiente. Librándose boletas en esa misma fecha. (f.169 al 170).

   En fecha 19.1.2009 (f.171 al 173) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó las boletas de notificación debidamente firmadas por el abogado G.M., y J.O. en su carácter acreditados en los autos.

   En fecha 15.4.20069 (f. 174) se dictó auto en virtud de haber reasumido el cargo como Juez Titular de este Tribunal y me aboqué al conocimiento de la presente causa.

   Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente demanda de Resolución de Contrato de Promesa Bilateral de Compra-Venta por ante el Juzgado del Municipio Díaz de este Estado, incoada por la sociedad mercantil LA POSADA DE WILL, C.A, en contra del ciudadano BJORN OPPERMAN, antes identificados.

   Por auto de fecha 3.10.2001 (f.12) se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que diera contestación a la demanda incoada en su contra.

   Por auto de fecha 17.10.2001 (f.13) se declaró incompetente para seguir conociendo de la presente causa y ordenó remitir las actuaciones al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado.

   En fecha 23.10.2001 (f.14) el Juez del Municipio Díaz de este Estado se abocó al conocimiento de la causa.

   En fecha 23.10.2001 (f.15 al 18) compareció el ciudadano BJORN OPPERMANN asistido de abogado y presentó escrito mediante el cual solicita se revocara por contrario imperio el auto de admisión de la demanda y el auto que decretó la medida de secuestro practicada sobre los inmuebles objeto del contrato.

   En fecha 31.10.2001 (f.29) se le dio por recibido al expediente ante el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado, fijando el quinto día de despacho para la continuación del mismo.

   En fecha 9.11.2001 (f.30) la parte demandada con la debida asistencia jurídica por diligencia consignó escrito de cuestiones previas. (f.31 al 34), relacionadas con la incompetencia del tribunal por la cuantía, la existencia de una cuestión prejudicial, la cosa juzgada, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

   Por auto de fecha 9.11.2001 (f.51) el Dr. L.C. en su condición de Juez temporal de ese Tribunal se abocó al conocimiento de la causa.

   En fecha 9.11.2001 (f. 52 al 56) se agregó a los autos el escrito presentado por el ciudadano W.C. a los fines de que surtiera sus efectos legales.

   En fecha 14.11.2001 (f. 63 al 68) el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de contestación a la cuestiones previas opuestas por el demandado.

   En fecha 20.11.2001 (f.69 al 83) compareció el abogado J.O. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó recaudos marcados con las letras “A” y “B” consistentes en una página web y facturas del servicio Movilnet, las cuales pertenecen al ciudadano BJORN OPPERMAN, LA POSADA DE WIL.

   En feche 22.11.2001 (f.84 al 85) el ciudadano BJORN OPPERMAN asistido de abogado por diligencia solicitó se oficiara al destacamento Nro. 07 de la Guardia Nacional a objeto se le hiciera entrega de la escopeta 12 Marola Renegado, serial N°.1575, la cual le pertenecía según factura Nro. 01915 que consignaba en ese mismo acto. Acordado por auto de fecha 28.11.2001 (f.86). Librándose oficio en esa misma fecha. (f.86 al 88).

   En fecha 20.12.2001 (f.90) el abogado G.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se declarara la extemporaneidad de las cuestiones previas opuestas a la demanda en autos.

   En fecha 4.4.2002 (f.91) el abogado J.O. en su carácter acreditado en los autos, manifestó su renuncia tanto al poder otorgado a su persona como a la prestación de sus servicios como apoderado en dicha causa.

   En fecha 11.4.2002 (f.92) la parte actora confirió poder apud acta al abogado C.R.H..

   En fecha 23.4.2002 (f.93) el abogado G.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se sirviera ordenar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 8 de noviembre inclusive al 14 de noviembre inclusive del año 2001, y desde el 8 de noviembre de 2001 inclusive al 7 de noviembre 2001 inclusive. Acordado por auto de fecha 30.4.2002 (f.94 al 95) dejándose constancia de haber transcurrido cinco (5) y veinte (20) días respectivamente.

   En fecha 17.1.2003 (f.96 al 104) se dictó decisión mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto que admitió la demanda, sin lugar las cuestiones previas opuestas en los numerales 1°, 8°, 9° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se condenó en costas al demandado por haber resultado totalmente vencido. Previa notificación de las partes, en fecha 6.3.2003 (f.111) el apoderado de la parte demandada apeló de dicha decisión. Escuchada en ambos efectos por auto del 19.3.2003 (f.114).

   Correspondió conocer al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado como alzada en fecha 21.3.2003 (f.117) se le dio la entrada respectiva y se fijó oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos informes.

   En fecha 15.4.2003 (f.118) el apoderado judicial de la parte demandada, por diligencia consignó escrito de informes. (f.119 al 127).

   En fecha 12.3.2004 (f.128) el apoderado judicial de la parte demandada por diligencia solicitó se sirviera abocar la Jueza al conocimiento de la causa y procediera a dictar sentencia en la misma. Acordándose dicho abocamiento en fecha 18.3.2004 (f.129) ordenándose librar boletas a las partes a los fines de ley.

   En fecha 6.2.2007 (f.134) el apoderado judicial de la parte demandada por diligencia solicitó se sirviera dictar sentencia en la presente causa.

   En fecha 15.1.2008 (f.135) se inhibió del conocimiento de la presente causa conforme al numeral 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, venciendo el lapso de allanamiento en fecha 9.6.2008 (f.136).

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 3.10.2001 (f.1 al 2) se aperturó cuaderno de medidas y se decretó medida preventiva de secuestro sobre la sociedad de comercio denominada LA POSADA DE WILL, C.A. Apelada por diligencia de fecha 16.10.2001 (f.6).

   En fecha 25.10.2001 (f.7 al 35) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   DE LA SENTENCIA APELADA.-

   La sentencia objeto del recurso de apelación la constituye, la pronunciada por el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17.1.2003, mediante la cual resolvió la improcedencia de las cuestiones previas opuestas y la solicitud de revocatoria de los autos que admitió la demanda y decretó la medida de secuestro practicada, fundamentada en los siguientes términos:

   ...En todo proceso es un deber ineludible a quien le corresponda Juzgar, analizar todos y cada uno de los elementos propuestos por las partes, para no incurrir en inobservancia o incongruencia negativa o silencio de lo aportado y al entrar a observar el primer escrito propuesto por la parte demandada por ante el Juzgado del Municipio Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y como por cuanto en el lleva varias solicitudes, no pudiéndola resolver dicho Juzgado por haber declinado en este Tribunal el conocimiento del mismo por haberse declarado incompetente. Así tenemos que después de practicada una de las medidas contempladas en los artículos 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, embargo, secuestro y o Prohibición e Enajenar y Gravar, la parte demanda tiene contra esas medidas una oportunidad o un recurso que ejercer y es el establecido en el Artículo 602 también del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla que la parte podrá oponerse a ella exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Y no encontrando quien juzga que la parte demandada haya invocado su petitorio dentro del plazo señalado por la normativa procesar ya antes señalada, es imperioso concluir que lo expuesto n puede ser tomado en consideración, por cuanto los lapsos procesales son fatales y le está prohibido al Juez, llenar los espacios o los vacíos que las partes estando dentro de sus oportunidades no lo hicieron, así lo contempla la norma del artículo 12 también del Código Procesal Civil y no habiendo efectuado la oposición dentro del lapso legal establecido, mal puede el Juez en este caso, ni analizar el contenido de lo planteado y menos suspender lo acordado. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por otra parte el demandado alega que de conformidad al Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil se revoquen tanto el auto de admisión, como las medidas y sus efectos; ahora bien, no habiendo realizado la oposición dentro del lapso solicitado que por la vía del Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil se revoquen las medidas, observa quien juzga, el contenido de la norma mencionada que dice: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. De dicha transcripción y como deber ineludible revisar y analizar lo planteado, encuentra quien sentencia que la demanda cumple con los requisitos exigidos en el Código Procesal Civil para ser admitida, por lo tanto cumple con la formalidad exigida para la apertura del procedimiento, con el contenido de que Se Admite cuando ha lugar en Derecho, sin que por ello pueda entenderse de un adelanto de opinión a fondo de lo debatido. Y ASÍ SE DECLARA. Manteniéndose en todo su vigor y firme la medida de Secuestro por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Díaz y Marcano de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Y así decide.

   (....omissis....)

   Ahora se acciona mediante una acción de cumplimiento de Contrato, la misma parte demandante por ante otro Tribunal, considera quien juzga que se está en presencia de dos acciones diferentes, o sea excluyentes, autónomas e individuales, por lo tanto no es aplicable la cosa juzgada a un proceso cuyo nacimiento o acción es diametralmente opuesta a la otra, Resolución de Contrato y Cumplimiento de Contrato, ya que si en la primera se produjo lo que el demandante ha considerado cosa juzgada, no es oponible a este proceso por tratase de una acción diferente a la denominada juzgada por el demandado, por no haberse todavía juzgado, se está en el proceso de juzgamiento. Y ASÍ SE DECLARA.

   .....que la misma cuestión opuesta como Cosa Juzgada, la hace de nuevo el demandado, ya no como cosa Juzgada, sino bajo el Ordinal 11 del Artículo 346 del C.P.C., pero con el mismo contenido, que no se debe admitir la acción, ya no por haberse producido la Cosa Juzgada según su criterio, sino porque el demandante en aquella oportunidad desistió del procedimiento, es decir, que se usa el mismo argumento, pero bajo dos ordinales diferentes, que en cierto modo para quien juzga la diferencia está en que una cuestión previa la opuso en el Ordinal cuarto y a otra en el Ordinal once, pero que el planteamiento de fondo es el mismo, primero que se produjo la cosa juzgada porque el actor en aquella oportunidad desistió del Procedimiento y éste fue homologado y segundo porque al producirse el desistimiento del procedimiento no se le puede dar cabida o entrada a la demanda sino que había que esperar noventa días, porque aquello ya se había desistido, es decir, que sino hay cosa juzgada a su manera de entender, puede haber prohibición de no admitir la acción por haberse planteado, o deducido, pero que no se culminó porque el actor desistió, y se utiliza como argumento la misma situación planteada para la cosa juzgada (desistimiento) que para la prohibición de admitir la acción (desistimiento) en consecuencia, el Juzgador vuelve a repetir el mismo argumento antes expuesto, que observa que se está en presencia de dos acciones completamente diferentes, que se excluyen, que son individuales y que son autónomas como lo es la acción de Resolución y la acción de Cumplimiento. Y ASÍ SE DECLARA.

   ....PRIMERO: SIN LUGAR, La solicitud efectuada por el demandado BJORN OPPERMANN, antes identificado, contemplada en el escrito presentado ante el Tribunal del Municipio Díaz de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de Revocatoria por contrario Imperio del auto que admitió la demanda; igualmente la Revocatoria por Contrario Imperio el auto por el cual se decretó la medida de Secuestro practicada sobre el inmueble objeto del contrato de promesa Bilateral de Venta y del mismo modo se deje sin efecto la medida de Secuestro practicada de conformidad al Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil quedando en consecuencia, firme la medida de Secuestro decretada. Y ASÍ SE DECLARA.-

   SEGUNDO: SIN LUGAR, la cuestión previa opuesta por el demandado BJORN OPPERMANN, antes identificado, contemplada en el Artículo 346, Ordinal Primero del Código Procesal Civil.

   TERCERO: SIN LUGAR, la cuestión previa opuesta por el demandado BJORN OPPERMANN, antes identificado, contemplada en el Artículo 346, Ordinal octavo del Código Procesal Civil.

   CUARTO: SIN LUGAR, la cuestión previa opuesta por el demandado BJORN OPPERMANN, antes identificado, contemplada en el Artículo 346, Ordinal noveno del Código Procesal Civil.

   QUINTO: SIN LUGAR, la cuestión previa opuesta por el demandado BJORN OPPERMANN, antes identificado, contemplada en el Artículo 346, Ordinal once del Código Procesal Civil.

   SEXTO: Por haber resultado vencido el demandado en la presente fase de este proceso, se le condena en costas de conformidad con el Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.-

   SÉPTIMO: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión de conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil...

   OBJETO DE LA APELACIÓN.-

   El abogado G.M.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual alegó lo siguiente:

   - que en fecha 9 de noviembre de 2001 opuso a la demanda las cuestiones previas en los ordinales primero, incompetencia del Tribunal por la cuantía; octavo, existencia de una cuestión prejudicial; novena, la cosa juzgada y Décima primera, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, todas del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   - que las referidas cuestiones previas fueron opuestas el día 9.11.2001, un día después de haber vencido el quinto día de despacho fijado por el Juez para continuar la causa y que precisamente ese mismo día 5 de noviembre inclusive, comenzaba a correr el lapso de los veinte (20) días para dar contestación a la demanda, siendo el caso que el día 14 de noviembre de 2001 la parte demandante, dio contestación a las cuestiones previas opuestas a la demanda, contestación ésta que resulta extemporánea por adelantada o precoz toda vez que faltaban quince (15) días para que vencieron los veinte (20) días que establece la ley para dar contestación a la demanda.

   - que por diligencia de fecha 20 de diciembre de 2001, alegó la extemporaneidad de la contestación de las cuestiones previas opuestas a la demanda, pero el Juez de la causa hizo silencio en cuanto a su solicitud, o sea nada dijo en cuanto a su pedimento, procediendo a declarar sin lugar todas y cada una de las cuestiones previas opuestas a la demanda en autos, infringiendo de esta forma los artículos 12 y 203 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, así como también a permitir abreviar los lapsos procesales, cercenando de esa forma el derecho que le concede el artículo en referencia para seguir haciendo uso de su derecho, lo cual resulta contrario al debido proceso.

   - que el juez de la causa, habiendo silenciado su pedimento de extemporaneidad, cae en incongruencia y contradicción, cuando en la última parte del primer folio de su sentencia expresa: “En todo proceso es un deber ineludible a quien le corresponda juzgar, analizar todas y cada uno de los elementos propuestos por las partes, para no incurrir en inobservancia o incongruencia, negativa o silencio de lo aportado.”, si ese es su norte ¿Por qué no tomó en cuenta mi pedimento de extemporaneidad, solicitado en mi diligencia de fecha 20 de Diciembre de 2001, cursante al folio 90 del expediente?. Si en su sentencia expresa que “los lapsos procesales son fatales” ¿Por qué razón permitió a la parte demandante contestar las cuestiones previas opuestas a la demanda 15 días antes de vencerse el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda?

   - que en cuanto a lo expresado por el Juez en su sentencia, referente a su solicitud de revocatoria del auto que admitió la demanda, y del auto por el cual se decretó la medida de secuestro y se dejara sin efecto la medida practicada, a este respecto aclara que dicha solicitud la hizo en virtud de que el contrato cuyo cumplimiento se demanda ascendía a la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.324.552.000,00), la demanda que se había intentado por ante ese tribunal por Resolución de Contrato se había estimado en la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,00) según se evidencia del expediente, luego cuando se demanda por ante el Tribuna de Municipio Díaz de esta misma Circunscripción Judicial, ya no se demanda por resolución de contrato sino por Cumplimiento de contrato, modificando la cuantía y fijándola en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,00) para adecuarla a la cuantía al Tribunal, o sea que la cuantía ha sido estimada a capricho del abogado demandante y no por la cuantía que realmente aparecía en el contrato cuyo cumplimiento se demanda.

   - que no se trataba de que ha debido hacerse oposición a la medida, como lo expresa el Juez en su sentencia, se trata de que la demanda resulta inadmisible, toda vez que la cuantía ha sido acomodada a capricho del abogado demandante.

   - que la demanda debe ser declarada inadmisible, toda vez que el valor de la demanda tiene que ser el que aparezca en el contrato cuyo cumplimiento se demanda y no el establecido a capricho del demandante.

   - que de la misma forma la demanda no ha debido admitirse por la expresada prohibición que se hace en la cláusula décima primera del contrato bilateral de opción de compra-venta, la cual expresa lo siguiente: “PARA TODOS LOS DERIVADOS Y CONSECUENCIAS DE ESTE CONTRATO, SE ELIGE COMO DOMICILIO ESPECIAL Y ÚNICO LA CIUDAD DE LA ASUNCIÓN, A CUYA JURISDICCIÓN DECLARAN LAS PATES SOMETERSE, RENUNCIANDO POR LO TANTO A CUALQUIER OTRO DOMICILIO QUE PODRÍA CORRESPONDER POR LEY”.

   - que en cuanto a la primera cuestión previa opuesta a la demanda, esto es la incompetencia del Tribunal por la cuantía, pues el juez de la causa cuando narra en su sentencia lo que expreso para sustentar la cuestión previa opuesta, a pesar de meter entre comillas lo que se expresó en esa oportunidad, no coloca el monto expresado, sino que se limitó a poner puntos suspensivos, tal vez sería que consideró prudente no ponerla por resultar demasiado exagerada la cantidad con respecto a la estimación del monto de la demanda.

   - que por otro parte el juez hacía referencia al artículo 38 del Código de Procedimiento civil, para sustentar su sentencia se observa que solamente narra la primera parte cuanto expresa: “Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará, lo dicho en la primera parte del artículo, tal vez el Juez que favorece al demandante y la segunda parte ¿Por qué no la copió?. No sería que consideró que favorecía al demandado cuando dice: “El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda...”, es bueno aclarar que lo que se hizo en este caso fue rechazar la cuantía por considerarla insuficiente, toda vez que el contrato cuyo cumplimiento se demanda ascendía a la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.324.522.000,00), por lo cual solicitó se declarara la cuestión previa opuesta en autos.

   - que con respecto a la segunda cuestión opuesta, esto es, la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, en esa oportunidad su representado manifestó que cursaba por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial y por ante la Fiscalía Superior del Estado Nueva Esparta, denuncia incoada por él en contra del ciudadano W.C.V. por los hechos que se expresan en la referida denuncia, la cual fue acompañada al escrito presentado en esa oportunidad.

   - que opuso la cuestión previa en el ordinal noveno, o sea la cosa juzgada, alegando que en fecha 4 de octubre de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado, homologó el desistimiento del procedimiento hecho por el abogado A.M. dando por consumado el acto y ordena proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, según lo dispuesto en el artículo 263 ejusdem, alegando en dicha oportunidad que como contra dicha sentencia no se ejerció recurso alguno, quedó definitivamente firme.

   - que era de hacer notar que el juez de la causa al decidir esta cuestión previa hacía referencia al artículo 12 del CPC, que expresa: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los limites de su oficio... debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos...”.

   - que no era cierto que el juez de la causa se haya atenido a lo alegado y probado en los autos, toda vez que no tomó en consideración el contenido de la cláusula DÉCIMA PRIMERA del contrato bilateral de Opción de Compra-venta, la cual establece como domicilio especial y único la ciudad de La Asunción, por otra parte, no tomó en consideración su alegato en cuanto a la extemporaneidad de la contestación de las cuestiones previas, en consecuencia, miente al decir atenerse a lo alegado y probado en autos. Todo esto evidencia que la demanda no ha debido admitirse por el Juzgado del Municipio Díaz de este Estado y así sea declarado.

   - que finalmente opuso la cuestión previa del ordinal once, esto es, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, alegando que el Tribunal del Municipio Díaz de este Estado no ha debido admitir la acción propuesta, en el sentido de que el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, es muy claro cuando expresa: “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a demandar antes de que transcurran noventa (90) días. Tampoco ha debido admitirse la demanda por la expresa prohibición de la cláusula décima primera del referido contrato cuyo cumplimiento se demanda.

   Ahora bien, estudiadas las actas procesales se desprende que la sentencia proferida por el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de esta Circunscripción Judicial contiene como punto previo pronunciamiento relacionado con la solicitud de revocatoria del auto de admisión con las medidas y sus efectos y luego, de seguidas manifiesta opinión sobre las cuestiones previas opuestas por la parte accionada, las cuales se vinculan con la prevista en el numeral 1°, cuyo trámite por imperio del artículo 349 eiusdem es especialísimo y disímil al que le corresponde al resto de éstas, las contempladas en los numerales 2° al 11° dado que en el primer caso, se debe resolver al quinto (5to) día de despacho siguiente y en el segundo caso, una vez firme la resolución que emita el Juez que debe continuar con el conocimiento del proceso, deberá continuar la tramitación cumpliendo los parámetros establecidos en los artículos 350 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a través del cual se otorga la tramitación de las mismas se requiere de la concesión de un lapso para subsanar o contradecir los defectos o defensas alegados, de un lapso de ocho (8) días de despacho destinado a la tramitación de una articulación probatoria que será resuelta dentro de los diez (10) días siguientes de la oportunidad para resolver sobre la procedencia de las mismas.

   Bajo tales consideraciones resulta forzoso declarar que el Tribunal de la causa infringió la norma que rigen la tramitación de las cuestiones previas, y con ello el orden público, dado que en lugar de resolver únicamente la defensa previa relacionada con la competencia del Tribunal, emitió la sentencia de fecha 17.1.2003 mediante la cual resolvió no solo lo concerniente a dicha defensa contemplada en el numeral 1°, sino también la petición relacionada con la reposición de la causa - como punto previo – y el resto de las defensas previas irrespetando con dicho proceder la norma mencionada al inicio de este fallo la cual expresa de manera clara, directa e imperativa, lo siguiente:

   ...Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, atendiéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero...

   En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterados a través de diversos fallos, como por ejemplo, el identificado con el Nro. 00253, de fecha 5 de mayo del 2008, en el expediente Nº. 007167, ha sido conteste en señalar lo siguiente:

   “…el citado artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   …Omissis…

   …Ahora bien, como claramente se desprende del artículo transcrito, el mismo es imperativo al establecer que el juez decidirá las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “...en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento...”, siendo aún más categórico cuando señala que, “...ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos acompañados por las partes...”.

   En este sentido, la norma no discrimina a cual de las cuatro posibles situaciones se refiere; es decir, la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación por razones de accesoriedad o la incompetencia, sólo exige que la resolución de la cuestión previa sea al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, además que no prevé la subsanación ni contradicción de la misma, por lo que es obvia la obligación del Juez de emitir perentoriamente su decisión, ya que de ella dependerá en gran parte la suerte del juicio y el inicio de los correlativos lapsos procesales de la controversia.

   En este mismo orden de ideas, el tratadista patrio P.A.Z., en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de Derecho Procesal”, Editorial Vadell Hermanos, 1992, señala lo siguiente:

   ...Opuestas conjuntamente, se abre un lapso único de cinco días a partir del vencimiento de los veinte del emplazamiento, con dos fines: a) uno decidir la falta de jurisdicción; y b) otro que el demandante delibere y, al efecto, subsane voluntariamente o no (recordemos que la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación y la competencia, aun la que es por el territorio, no requiere ser contradicha y ni es posible convenir salvo el territorio respecto del cual el demandante puede “adherir” y termina la cuestión, pasando los autos al nuevo Juez).

   Si el demandante subsana de modo espontáneo –que vale por convenimiento tácito- se suspende la causa porque hay que esperar que termine la cuestión de jurisdicción; entonces –lógicamente- si afirma la jurisdicción, la contestación se celebrará dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio (decimos expediente según la explicación que antes dimos)…

   Pero, si el demandado (Sic) no subsana, entonces –artículo 352- se suspende el curso del asunto hasta que concluya la cuestión de jurisdicción; recibido el expediente de nuevo en el Juzgado de la causa (por supuesto, cuando afirme la jurisdicción, porque de declarar el defecto se extingue el proceso; todo concluye y no habría necesidad de tramitar las otras cuestiones) al tercer día después de recibido el oficio (repetimos: el expediente), comienza a correr una articulación probatoria de ocho días, de modo, pues, que el planteamiento del demandado ameritará dos fallos: uno exclusivo para la falta de jurisdicción y, posteriormente, otro para las demás cuestiones previas.

   (...OMISSIS...)

   La cuestión se presenta así: Como a diferencia de la jurisdicción, no hay consulta obligatoria y sólo la solicitud de regulación es suspensiva, decidida por el Juez de la causa –en sentido negativo para el promovente- la incompetencia (y sus asimiladas), pensamos que de todas maneras hay que esperar los cinco días que tiene para solicitar regulación, de modo que si no lo hace, entonces al siguiente día comienza la articulación probatoria; y si el Juez declara su incompetencia (o sus asimiladas) también debe esperar cinco días por si el demandante solicita la regulación, pero si se conforma, entonces pasa el expediente al nuevo Tribunal y entendemos que aquí se reanuda al tercer día por aplicación analógica del artículo 75, esto es, se abre a pruebas.

   Desde luego, también se reanudará al tercer día después de recibida la notificación oficial de lo resuelto por el Superior si fuese pedida la regulación.

   En definitiva, también en caso de incompetencia la decisión sobre cuestiones previas opuestas acumulativamente -si el actor no subsano voluntariamente- se hará en dos partes al igual que en lo de la jurisdicción...

   . (Resaltado de la Sala).

   De la doctrina transcrita, la cual es compartida por esta Suprema Jurisdicción, se desprende que en los casos en los cuales se opongan cuestiones previas acumulativamente y, entre ellas, alguna de las contenidas en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez deberá emitir un primer pronunciamiento, vencidos al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, resolviendo únicamente la cuestión opuesta prevista en el citado ordinal 1º del artículo 346 eiusdem, para posteriormente, subsanada o contradicha las otras cuestiones previas opuestas, dictar la pertinente a esas cuestiones previas acumulativamente opuestas.

   En el sub iudice, el Juez Temporal de , procedió a resolver en una sola oportunidad y de una sola vez, todas las cuestiones previas opuestas por el demandado, contenidas en los ordinales 1º, 6º y 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, violentado la previsión contenida en el artículo 349 eiusdem, el cual le obligaba a resolver de manera preferente la contenida en el ordinal 1º del artículo 346 ibídem, antes de resolver las otras dos contenidas en los ordinales 6º y 7º del citado artículo 346 ibidem.

   Tal subversión procesal creó en el demandado un desequilibrio procesal que lo condujo a una confusión sobre los medios recursivos que a bien podía ejercer, conculcándose su derecho a la defensa, pues el Juzgado de instancia aplicó, a los fines de determinar la oportunidad para contestar la demanda el supuesto previsto en el ordinal 1° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, aplicable sólo para los casos del ordinal 1° del artículo 346 eiusdem, desconociendo, en consecuencia, la tramitación y oportunidades para contestar la demanda en los casos de otras cuestiones previas propuestas, y que se regulan de conformidad a los ordinales 2° y 3° del citado artículo 358.

   Por todo lo antes expuesto y dada la extrema importancia que reviste la correcta sustanciación y decisión de las cuestiones previas opuestas en este asunto, ya que de dicha resolución, favorable o no al demandado, dependerán los subsiguientes lapsos procesales tales como la contestación de la demanda, y evidenciándose que la decisión emanada del Tribunal de la causa violentó la previsión contenida en el «artículo 349 del Código de Procedimiento Civil», concluye que el ad quem, infringió los artículos 15, 206 y 208 eiusdem, por no haber corregido la subversión procesal delatada violatoria del equilibrio procesal y las garantías constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso. (Negritas y subrayado de la Sala).

   De acuerdo con la normativa legal citada y con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, esta Sala, ratifica mutatis mutandis las consideraciones allí expresadas y en tal sentido deja expresamente establecido, que el término para resolver la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346, tanto en el caso de incompetencia del tribunal como en el resto de los señalados en el mismo ordinal, está fijado para el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, y es a partir de esa decisión, que comenzarán a computarse los lapsos subsiguientes para la prosecución del juicio.

   No obstante, debe aclararse, que la cuestión previa señalada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, específicamente, en cuanto a la incompetencia del tribunal, que es el caso que nos ocupa, debe ser resuelta con antelación a cualquier otra de las dispuestas en los ordinales que van desde el 2º al 11º, eiusdem, a los fines de determinar si la causa seguirá o no su curso en el mismo juzgado, pues, de ser declarada con lugar la decisión que la resuelva, no tiene sentido alguno pronunciarse sobre las demás cuestiones previas que se hayan planteado, ya que la causa deberá pasarse al tribunal que resulte competente donde continuará su curso como consecuencia de ese fallo, cuya certeza sólo se podrá obtener una vez que se conozca su resultado.

   Sin embargo, si la decisión es declarada sin lugar, el curso de la causa se suspende en el caso de que se ejerza la regulación de competencia. De lo que se colige, que hasta tanto no se obtengan los resultados de ese primer fallo, no estaremos seguros si se ejercerá o no el mencionado recurso de regulación de competencia. Por lo tanto, el tribunal está obligado a mantener el proceso tal como lo establece la norma, a fin de garantizar a la parte el ejercicio del mismo en caso de que hubiere lugar a ello.

   En ese orden de ideas, el tribunal de la causa está en el deber de efectuar un pronunciamiento donde provea, en primer término, sólo sobre la cuestión previa contemplada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y por separado, es decir, en un fallo distinto, pronunciarse respecto de las restantes cuestiones previas que le hayan sido promovidas. Esto, con el propósito de que permita que la sustanciación de las incidencias de las cuestiones previas se lleve a cabo con apego a las normas procesales que la regulan, pues de ello dependerá en gran medida, el inicio de los subsiguientes lapsos procesales de la causa, y muy especialmente, la oportunidad para dar contestación a la demanda.

   Efectuadas estas consideraciones, observa que en el presente caso el formalizante denuncia que el juez de la recurrida no advirtió la subversión del trámite procesal dispuesto en los artículos 349, 352 y 358, ordinales 1º y 2º, del Código de Procedimiento Civil, en la cual incurrió el juzgado de primera instancia, al decidir en una misma sentencia la cuestión previa correspondiente al ordinal 1º (incompetencia del tribunal) junto a la del ordinal 6º (defecto de forma de la demanda), previstas en el artículo 346 eiusdem, sin dar oportunidad a la parte a que ejerciera los recursos pertinentes dentro de la oportunidad que señala la ley, y contrario a lo que establecen los artículos 15, 206 y 208, ibidem, confirmó dicho fallo, con lo cual quebrantó las formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa.

   Ahora bien, luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, pudo constatar que el juzgado de la causa resolvió en una sola ocasión y en un mismo fallo, las dos cuestiones previas promovidas por el demandado, contenidas en los ordinales 1º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin que esta irregularidad fuese reparada por el tribunal de alzada.…”. (Resaltado de este Tribunal)

   El criterio anteriormente copiado, deja en evidencia que el Juez Aquo

   inobservó o incumplió lo preceptuado en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, el cual le impone, en el caso concreto, una vez declarada sin lugar la cuestión previa de incompetencia del tribunal, el deber de dejar correr el lapso de cinco (5) días, a fin de permitir a la parte ejercer el recurso de regulación de competencia, siempre que lo estime conveniente, y que asimismo, una vez firme dicha resolución, y que por ende se clarifique lo concerniente a la competencia del tribunal para continuar conociendo de ese asunto, se inicie la sustanciación del resto de las defensas previas opuestas acumulativamente con la primera, la cuestión previa del ordinal 6º, propuesta acumulativamente junto a la primera. Vale decir, que en caso de que la regulación no fuese solicitada, del mismo modo debe quedar abierta de inmediato la articulación probatoria para llevar a cabo la referida sustanciación, en cuyo caso, podrá subsanarse el defecto u omisión alegado. De no hacerlo, conforme al artículo 352 eiusdem, se ofrece a la parte un nuevo plazo para ello, es decir, se abre una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar las pruebas, y se estipula un término de diez (10) días para su decisión. De modo que, el lapso para contestar la demanda, dependía de: a) que el juez afirmara o no su competencia, b) que la parte demandada hubiese o no solicitado la regulación de recompetencia, y c) que la parte demandante hubiese o no subsanado la cuestión previa del ordinal 6º; lo que, en contradicción con lo prescrito en el artículo 358 eiusdem no pudo precisarse en esta causa, toda vez que en lugar de haber resuelto en primer término la cuestión previa de incompetencia, prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, mediante una decisión separada, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de supra citada, el juez que conoció en primer grado de la controversia decidió junto a ella las cuestiones previas contenida en los ordinales 8°, 9° y 11°.

   Con lo expresado queda evidenciado que el a-quo no dio lugar para que se cumpliese el proceso antes descrito, y que con su proceder infringió flagrantemente orden procesal al cual estaba obligado, puesto que al tener interés el orden público, es de inconvalidable solución, lo cual trajo como consecuencia que resultaran quebrantados los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el juzgado de la cognición debía garantizar a las partes el ejercicio de su derecho a la defensa y llevar sus actuaciones conforme a las normas adjetivas up supra señaladas, cuya inobservancia comprometen la seguridad jurídica y la igualdad entre las partes. Y así se decide.

   En este sentido, se estima que la decisión sub-examen con motivo del presente recurso de apelación debe ser revocada y se repone la causa al estado en que un nuevo juez proceda a resolver las cuestiones previas promovidas, con arreglo a lo dispuesto en esta sentencia y conforme lo prevé la ley procesal que regula la materia. Y así se decide.

   De ahí, que se exhorta al Juez de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado para que en lo sucesivo evite incurrir en la imprecisión resaltada, pues la misma podría en un momento dado generar situaciones de dudas o incertidumbre que afectarían los derechos o intereses de los sujetos involucrados.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: