Decisión nº 1470 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de septiembre de 2008

198º y 149º

Asunto: AF45-U-2003-000003 Sentencia No. 1470

Asunto Antiguo: 2081

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho J.M.O.P. y M.C.M.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V- 627.968 y 12.536.976 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 7.192 y 76.214 también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de “E – POWER OUTSOURCING, S.A.”, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1993, bajo el Nro. 69, Tomo 22-A, Aportante INCES Nro. 308534, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210.100/089 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) según Gaceta Oficial Nro. 38958 de fecha 26 de junio de 2008 - en fecha 05 de marzo de 2003, notificada en fecha 7 de marzo de 2003, a través del cual se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 602, emitida por dicho Instituto, en fecha 05 de agosto de 2002, en la cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.66.401.853,00) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de SESENTA Y CUATRO MIL CUATOCIENTOS UNO CON 85/100 BOLIVARES (Bs.64.401,85) - discriminados de la siguiente manera:

• Por concepto de aporte e intereses moratorios la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.36.966.618,00) equivalentes a: 1.- Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el (INCES) TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 35.985.533,00), 2.- Por aportes del ½ % (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem) la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.836.785,00), 3.- Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.143.300,00) de los cuales canceló la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.5.865.150,00) quedando por cancelar la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.31.101.468,00) por concepto de diferencias de la presunta deuda emanada de Acta de Reparo.

• ii) Por intereses moratorios de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario del año 1994, la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.4.202.205,00).

• iii) Por la omisión del pago de los aportes de conformidad con el artículo 85 del Código orgánico Tributario del año 1994 agravante 3 y atenuantes 2 y 5, la cantidad de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.30.847.556,00) correspondiente al 86% del tributo omitido.

iv) por concepto de multa de conformidad con el artículo 100 y 85 agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario del año 1994, por incumplimiento del ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE hoy denominado INCES, por la cantidad de TRESCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.301.243,00) equivalente al 36% del monto del tributo.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - se presentó la ciudadana M.T.C.G., venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nro. 6.280.980, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.759, autorizada mediante poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

En fecha 25 de marzo de 2003, la parte recurrente presenta diligencia ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -Tribunal Distribuidor-, en la cual solicitó que se habilitara el tiempo necesario para la interposición del recurso en virtud de encontrarse transcurriendo el lapso para la interposición del mismo.

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas – Tribunal Distribuidor - en fecha 28 de marzo de 2003, constante de veintidós (22) folios útiles, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, en esa misma fecha.

En fecha 07 de abril de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el Nro. 2081 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial – luego de implementarse el sistema Iuris 2000 le correspondió el Nro. AF45-U-2003-000003 -.En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 10 de noviembre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de la Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la pruebas, este Tribunal pudo verificar que sólo la parte recurrida presentó escrito constante de un (01) folio útil más anexos constantes de ochenta (80) folios útiles a tales fines, agregado a autos en fecha 03 de diciembre de 2003, en virtud de que el mismo había sido reservado por secretaría de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en fecha 15 de diciembre de 2003, las referidas pruebas fueron admitidas en cuanto ha lugar en derecho, dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 12 de marzo de 2004, este Tribunal dictó proveimiento dejando constancia de la presentación de los escritos de Informes de cada una de las partes y de la apertura del lapso de ocho (08) días de observaciones a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, los apoderados judiciales de la parte recurrente “E – POWER OUTSOURCING, S.A.”, presentaron escrito constante de dieciséis (16) folios útiles a tales fines. Asimismo, la Representante Ente Parafiscal, ciudadana M.T.C.G., presentó escrito constante de quince (15) folios útiles, a tales fines.

Estando dentro del lapso procesal correspondiente, los ciudadanos L.E.P. y A.H. BANEGAS MASIÁ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo el Nro. 1.317 y 54.058 respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente y suficientemente acreditados en autos, presentaron escrito de Observaciones a los informes, de conformidad con lo establecido 275 del Código Orgánico Tributario.

Vencido el lapso precedente, este Tribunal, mediante auto de fecha 26 de marzo de 2004, dictó auto dejando constancia de la preclusión del mencionado lapso, y así dijo “Vistos”, aperturándose el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados Judiciales de la compañía “E – POWER OUTSOURCING, S.A.”, luego de identificar los actos administrativos contra el cual interpusieron el Recurso Contencioso Tributario, explanaron los antecedentes del caso, luego pasaron a demostrar los requisitos de admisibilidad de la Acción y; en resumen, los fundamentos de su recurso en los siguientes términos:

En el Capitulo I, referente a la relación de los hechos, realizan una narración sucinta de cómo acontecieron los hechos que dieron lugar al ejercicio del Recurso Contencioso Tributario. Al respecto manifiestan lo siguiente:

Que simplemente, mediante Resolución Nro. 252.013-201-102 de fecha 16 de marzo de 2001, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)-, se ordenó al funcionario competente realizar una auditoria fiscal a su representada “E–POWER OUTSOURCING, S.A.”

Que el fiscal actuante recogió en las Actas de Reparo Nro. 032862 y 032863, los resultados de su fiscalización para el período comprendido desde el primer trimestre del año 1995 hasta el primer trimestre del año 2001, en las cuales determinó que su representada, debería pagar una supuesta diferencia por no haber incluido las utilidades como parte del salario.

Que su representada presentó un escrito conforme a lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario del año 1994, en el cual se allanaba parcialmente al reparo realizado y consignando el pago del tributo omitido con los intereses calculados por el Instituto.

Que su representada, en la oportunidad legal pertinente, presentó escrito de descargos, a fin de impugnar las Actas Reparo Nro. 032862 y 032863, alegando la inmotivación de las mismas, la ilegalidad de la inclusión de la partida Utilidades en el calculo del 2% previsto en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - solicitando la prescripción de los períodos 1995 y 1996 y la improcedencia de la corrección monetaria, de la multa y de los intereses compensatorios y moratorios que pretenden cobrar.

Que su representada se dio por notificada de la Resolución Nro. 602 el 26 de agosto de 2002, en la cual la Gerencia General de Finanzas, del prenombrado Instituto, reconoció la prescripción de los períodos 1995 y 1996, pero no procedentes los demás alegatos. Por lo cual ejercieron el Recurso Jerárquico para impugnar dicha resolución.

Que el Recurso Jerárquico interpuesto fue declarado sin lugar. Por lo cual se ejerció oportunamente el Recurso Contencioso Tributario.

Capitulo II, referente a los Fundamentos de Derecho, explanan que ejercieron el Recurso Contencioso Tributario en la oportunidad legal pertinente, contra la Resolución Nro. 210.100/089 emanada del INCE, en la cual fue declarado sin lugar el Recurso Jerárquico que había ejercido su representada en el año 2002.

Capítulo III, de la Inmotivación de las Actas de Reparo, en el mismo, hicieron mención al artículo 144 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a que consideran que en la Actas de Reparo no se especificaron las disposiciones legales tomadas en consideración a los fines de considerar la partida de utilidades en el cálculo del aporte del 2%. Y en virtud de ello, consideran que la falta de alguno de los requisitos que debe contener el acta de reparo vicia de nulidad la misma, y por ende el acto queda sin efecto. En este caso por no fundamentar la decisión y por no indicar específicamente el tributo.

Que el legislador tiene como intención la protección de los derechos de los administrados, en virtud de que los actos de la Administración deben estar motivados, con el fin de evitar las arbitrariedades en las que pudieren incurrir los funcionarios, igualmente consideran que contradice la Gerencia del Instituto los establecido en los artículos 144 y 149 del Código orgánico Tributario.

Que la Resolución impugnada, se basa en las Actas de Reparo que fueron mal redactadas por los funcionarios, pues se trataba de Actas pre – impresas, completadas por el funcionario, en las cuales no se especificaban las normas legales tomadas en consideración a los fines de ellos incluir la partida de utilidades en el cálculo del aporte del 2%, para ellos poder verificar si efectivamente el tributo estaba siendo generado conforme a la ley.

Asimismo, consideran que los funcionarios, en ningún momento hicieron mención a los fundamentos de derecho o de las normas legales que le sirvieron de base para realizar los cálculos, ello se vio plasmado, según lo que ellos manifiestan en su escrito, en las Cédulas de Trabajo, que no subsanan el vicio de la inmotivación de las actas de reparo.

Que el informe fiscal tampoco subsana el vicio de la inmotivación de las actas, por cuanto el mismo no es un acto administrativo, y como consecuencia, no puede ser considerado como un acto objeto de revisión por parte del recurrente.

Que con respecto a la hoja de actualización monetaria, tampoco se subsanó el vicio de inmotivación por cuanto en ella solo se señala el fundamento legal de la sanción del 10% sobre el tributo omitido.

Que las actas de reparo deben ser declaradas nulas, haciendo mención a los artículos 144 y 149 del Código Orgánico Tributario del año 1994 – aplicable rationae temporis-, en virtud de que la falta de motivación de las Actas acarrea la nulidad absoluta del acto, asimismo solicitaron que sea revocada la Resolución Nro. 210.100/089.

En el Capítulo IV, referente a la Resolución Recurrida, en el cual los representantes de la recurrente explanan lo que expresa la resolución recurrida, y de esta manera desglosan las cantidades que fueron impuestas a su representada mediante la resolución impugnada.

Que su representada al ser notificada del Acta de Reparo, verificó los montos y se percató que existía una diferencia de aportes, por lo cual dentro del lapso legal, procedió a presentar escrito de allanamiento parcial y a realizar el pago, subsanando a tiempo el error de cálculo, pero ello no implicaba que estuviera reconociendo el restante, por cuanto consideran que hubo practica errada de la Institución al incluir las utilidades en el cálculo de la contribución del 2% que corresponde hacer al patrono, se considera errado basándose en los diversos pronunciamientos que ha realizado el Tribunal Supremo de Justicia con respecto a ese tema.

Que con respecto al aporte del ½ % - ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE -, consideran que ya su representada lo canceló, como se evidencia en el escrito de allanamiento parcial que fue presentado en la oportunidad legal.

Que en cuanto a los intereses moratorios por pago extemporáneo, no proceden por cuanto ese monto fue cancelado en su oportunidad, tal como lo establece el escrito de allanamiento parcial, hacen alusión a los artículos 59 y 145 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

Que el pago realizado por su representada y reconocido por el Instituto, debió ser imputado a los conceptos señalados por su representada en su escrito de allanamiento parcial y no al monto global del reparo que fue interpuesto.

Ratificaron que los intereses moratorios no son procedentes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 59 ejusdem.

Que rechazan la multa por estar basada en tributos que su representada no adeuda al Instituto.

Capítulo V, referente a la improcedencia del reparo por el carácter no gravable de la partida de utilidades, al respecto, consideran que la partida de utilidades no constituye una remuneración, en vista de que no guardan relación con la labor ejecutada por el trabajador, sino que dependen exclusivamente de los beneficios obtenidos por el patrono al final del ejercicio.

Consideran que es ilegal y errado de parte del Instituto incluirlas – las utilidades - en el cálculo del 2%, ya que en innumerables ocasiones el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto, aunado al hecho de que se trata de una mala interpretación de la norma considerar a las utilidades como “una remuneración de cualquier especie”. Al respecto hicieron mención a la Sentencia Nro. 220 de la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de abril del año 1994, caso de la C.A. Fábrica Nacional de Cementos, a los fines de fundamentar sus alegatos, y solicitaron que sea desechado el reparo y por ende el monto establecido en la Resolución recurrida.

Capítulo VI, referente a la violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario - reforma del año 1994 - y del artículo 224 de la Constitución de la República –aplicable rationae temporis-, artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela - vigente - , consideran que se violentó el principio de la legalidad al incluir las utilidades en el cálculo. Hicieron mención a la sentencia dictada en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04 de junio de 2002. Basándose en ello, solicitan que sea declarada la nulidad de las Actas por violar el Principio de la Legalidad.

Capítulo VII, referente a la Improcedencia de la Corrección Monetaria y de los Intereses, al respecto aducen que al ser nulas las actas e improcedente el monto determinado por la fiscalización al incluir las utilidades en el aporte del 2%, solicitan sea declarada la improcedencia de los interese moratorios, por cuanto se subsumen en una tributo no adeudado por su representada. Así el hecho de que los intereses únicamente proceden cuando existe una deuda líquida y exigible, lo cual según ellos, no se manifiesta en este caso.

Capítulo VIII, referente a la Improcedencia de la Sanción; al respecto manifiestan los representantes de la recurrente de marras, que no adeudan nada, por ende no deben imponerles sanción alguna, como ya lo han expresado.

Por último el Capítulo IX, referente a las conclusiones en el cual, solicitan que sea revocada la Resolución recurrida y como consecuencia sea declarada la nulidad de las Actas de Reparo, la improcedencia de los intereses moratorios y la improcedencia de la multa.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Actas de Reparo Nro. 032862 y 032863, de fecha 27 de junio de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

• Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 602, de fecha 05 de agosto de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - suscrita por el Gerente General José Rafael D´ Lacoste Parra, notificada a la recurrente en fecha 26 de agosto de 2002, mediante la cual se procede a formular el reparo a la contribuyente por una cantidad total que asciende a los TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL SEISICIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.35.303.673,00) más la multa por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.31.098.180,00) sobre la cual la recurrente ejerció el Recurso Jerárquico.

• Resolución Nro. 210.100/089, de fecha 05 de marzo de 2003 que declaró SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente de marras.

Promoción de Pruebas de la Representante del Ente Parafiscal

En fecha 01 de diciembre de 2003, siendo la oportunidad para la promoción de las pruebas, únicamente la Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- consignó escrito de promoción de pruebas constante de un (01) folio útil, más anexos constantes de ochenta (80) folios útiles, en el cual reprodujo e hizo valer el Mérito Favorable de los autos que obren en beneficio de su representado, en consecuencia consignó las siguientes pruebas documentales:

1. - Acta de Reparo Nro. 32862 y Nro. 32863.

2. - Informe de actuación fiscal.

3. - Hoja de trabajo.

4. -.Hoja de Actualización Monetaria.

5. - Declaración de Aportes y Deducciones.

6. - Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 602 de fecha 05/08/2002.

Informes de las partes

Siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes, se deja constancia que ambas partes presentaron sus escritos.

En este sentido, los apoderados judiciales de la parte recurrente “E– POWER OUTSOURCING, S.A.”, presentaron escrito constante de dieciséis (16) folios útiles, en los cuales reprodujeron los alegatos contenidos en el escrito recursorio.

Asimismo, la Representante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ciudadana M.T.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad C.I. V- 6.280.980 e inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 64.759, presentó escrito constante de quince (15) folios útiles a tales fines en el que ratificó en todas y cada una de las partes la decisión de fecha 05 de marzo de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante Orden Administrativa 210.100-089, la cual fue declarada parcialmente con lugar, en virtud de la interposición por parte del contribuyente de marras, del Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 602, de fecha 05 de Agosto de 2002.

Asimismo, expresó que en el supuesto negado de que el Tribunal declarare con lugar el Recurso Contencioso Tributario, no favorable al INCES, se exima del cobro de las costas al Ente Parafiscal, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en su único Parágrafo.

Observaciones a los Informes

Los representantes de la recurrente, rechazaron en la oportunidad legal pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la representante del INCES, en su escrito de informes, en consecuencia, ratificaron su petitorio.

Capitulo II

Parte Motiva

Manifiesta este Tribunal que en el presente caso, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) – el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210.100/089 de fecha 05 de marzo de 2003, notificada en fecha 7 de marzo de 2003, a través del cual se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 602, emitida por dicho Instituto, en fecha 05 de agosto de 2002, en la cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.66.401.853,00) o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de SESENTA Y CUATRO MIL CUATOCIENTOS UNO CON 85/100 BOLIVARES (Bs.64.401,85)- por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, multas, actualización monetaria e intereses compensatorios.

Antes de emitir pronunciamiento considera esta Juzgadora pertinente dilucidar sobre la violación del Principio de la Legalidad establecido en la Constitución de la República, planteamiento que realiza el representante de la recurrente. Considerando que se inició la Investigación Fiscal basándose su actuación en lo establecido en los artículos 109 y 112 del Código Orgánico Tributario de 1994 – aplicable a razón del tiempo-.

Así las cosas, resulta pertinente observar lo preceptuado en los artículos 109 y 112 del Código Orgánico Tributario del año 1994 – aplicable rationae temporis-, que establecen:

Artículo 109:

La Administración Tributaria tendrá las siguientes funciones:

Recaudación de los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios de éstos.

Aplicación de las leyes tributarias y tareas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, induciendo a su cumplimiento voluntario.

…Omissis…

Artículo 112:

La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización e investigación de todo lo relativo a la aplicación de las Leyes Tributarias, inclusive en los casos de exenciones y exoneraciones. En el ejercicio de estas facultades, especialmente podrá:

Exigir a los contribuyentes y responsables la exhibición de sus libros, documentos y correspondencia comercial, así como la comparecencia ante la autoridad administrativa para proporcionar informaciones pertinentes.

…Omissis…

El Principio de la Legalidad Tributaria establecido en el se encontraba consagrado en la Constitución de la República- aplicable rationae temporis- En su artículo 224 - hoy artículo 317 -, disponía:

No podrá cobrarse ningún impuesto u otra contribución que no están establecidos por ley, ni concederse exenciones ni exoneraciones de los mismos sino en los casos en ella previstos

.

Igualmente el artículo 4 del Código Orgánico Tributario - aplicable rationae temporis- disponía lo siguiente:

Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

…Omissis…

Aunado a ello, la Administración Tributaria representada en este caso por el Instituto Nacional de Cooperación y Educativa (INCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - actuó conforme a las atribuciones que le son otorgadas, sin violentar en ningún momento el Principio de la Legalidad, sustentado en que existe una norma que lo faculta para ejercer la acción, tal como lo establecemos en los prenombrados artículos.

En virtud de ello quien decide, considera improcedente el alegato sostenido por la recurrente referente a la violación del Principio de la Legalidad Tributaria, y el Principio de la Legalidad Constitucionalmente establecido, en vista de que del funcionario actuante en el presente caso No se violentó lo establecido en la Constitución de la República, ni en las normas especiales. ASÍ SE DECLARA.

Es relevante para esta decidora observar lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), que establece lo siguiente:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

(Subrayado de este Tribunal).

De acuerdo a la norma antes trascrita, se evidencia la existencia de dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente diferentes, por cuanto en el primer caso existe un elemento determinante como es la habitualidad y el nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Por lo que se desprende, conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello, lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Así las cosas, se pone de manifiesto que el salario, conforme a lo que se puede extraer del parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que el “salario normal” es la remuneración, provecho o ventaja que recibe el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios quedando por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental tales como horas extras, domingos trabajados, las derivadas de prestación de antigüedad, las utilidades de fin de año, entre otros, teniendo así claramente establecido que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo, por ende no se debe tomar en consideración para el cálculo de las aportaciones.

Se pone de manifiesto, entonces, de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculadas con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido clara sobre este particular, en virtud, de que se han dictado fallos por nuestro M.Ó.R., declarando sin lugar recursos de apelación, referentes a la inclusión de las utilidades como parte del salario, por lo cual resulta contradictorio que aun el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) continúe tomando este tipo de decisiones que en todo sentido contrarían al Tribunal Supremo de Justicia; así, en Sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

Asimismo, en el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido).

En otro caso, Citibank Vs. INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

Igualmente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció

“Cuando el numeral 1º del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

En virtud de ello, con base a la doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que este Juzgador decrete la nulidad de la Resolución Nro. 210.100/089, impugnada por la recurrente de marras, en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, en el presente caso, existe otro punto en debate el cual se circunscribe a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, hechos éstos que son rechazados y ratificados por el recurrente en su escrito recursivo.

En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaró la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis- hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

“1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

Publíquese y regístrese.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

Luego, en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

…Omissis…

La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

…Omissis…

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

(Negrillas del Tribunal).

En virtud de lo expuesto anteriormente, este Tribunal revoca el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210.100/089 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), -hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- en fecha 05 de marzo de 2003, notificada en fecha 7 de marzo de 2003, a través del cual se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 602, emitida por dicho Instituto, en fecha 05 de agosto de 2002, en la cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.66.401.853,00) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de SESENTA Y CUATRO MIL CUATOCIENTOS UNO CON 85/100 BOLIVARES (Bs 64.401,85) - en vista de que la sentencia citada anteriormente se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. ASÍ SE DECLARA.

A este tenor, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Nro. 210.100/089 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), - hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) - en fecha 05 de marzo de 2003, notificada en fecha 7 de marzo de 2003, a través del cual se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 602, emitida por dicho Instituto, en fecha 05 de agosto de 2002, concerniente a las multas impuestas y a los intereses moratorios, son declarados nulos, por cuanto las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo antes expuesto, esta Juzgadora declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho J.M.O.P., M.C.M.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V- 627.968 y 12.536.976 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 7.192 y 76.214 también respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de “E – POWER OUTSOURCING, S.A.”, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1993, bajo el Nro. 69, Tomo 22-A, Aportante INCE Nro. 308534, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210.100/089 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- en fecha 05 de marzo de 2003, notificada en fecha 7 de marzo de 2003, a través del cual se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 602, emitida por dicho Instituto, en fecha 05 de agosto de 2002, cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a anular dicho acto recurrido.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y diez de la tarde (3:10 p.m.) a los veintinueve días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres y veinte de la tarde (3:20) p.m.

LA SECRETARIA

SARYNEL GUEVARA

Asunto: AF45-U-2003-000003

Asunto Antiguo: 2030-2081

BEOH/SG/cyrr.-