Decisión nº 51-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 20 de Mayo de 2009

EXP. N° 01317-09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se recibe en esta alzada y se le da entrada en fecha 27 de abril de 2009, al expediente que contiene las actuaciones de la incidencia que dio origen al recurso de apelación ejercido por la abogada Violeta Adrianza Suárez, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 40672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.D.M., quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijos, contra el auto de fecha 10 de marzo de 2009, dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, en juicio de accidente de trabajo incoado por la prenombrada ciudadana, contra las sociedades mercantiles Servicios de Pozos Anzoátegui, C.A., Lubvenca de Occidente, C.A., Petróleos de Venezuela, S.A. y Tecpetrol, C.A., mediante el cual negó la admisión de pruebas promovidas por la actora.

En fecha 28 de abril de 2009, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe y estando dentro de la oportunidad legal, se procede a decidir bajo los términos siguientes:

I

Requerida por esta alzada al a quo, información relacionada con la notificación del Procurador General de la República, a los fines de preservar el proceso y evitar reposiciones futuras, y recibido oficio Nº 09-1740 de fecha 19 de mayo de 2009, mediante el cual se informa que en fecha 26 de enero de 2009, fue agregada a las actas la comunicación emanada de la Oficina Regional Occidental adscrita a la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República, dando fe de haberse practicado la notificación ordenada por esta alzada, constatando con la información suministrada que se dio cumplimiento al mandato legal de la debida notificación de ese organismo con el término de ley, y así ejercer su derecho a la defensa en el juicio al cual se contrae la presente incidencia, se procede a resolver el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

Se constata de autos, que la parte actora promovió, entre otras pruebas que fueron admitidas, las contenidas en los particulares Segundo y Tercero, siendo admitida la prueba de informe al cual se refiere el particular Segundo, y no fueron admitidas por el sustanciador, las que se relacionan con la designación de un experto médico para que informe al tribunal de acuerdo al contenido de historia clínica que promueve mediante prueba de informe, sobre las lesiones y causas que ocasionaron el fallecimiento de quien respondía en vida al nombre de J.G.P.R.; y “la testimonial jurada de los ciudadanos E.D.J. ESCANDELA, NEIOL O.M., M.A.C., L.C., L.A.G.T., H.B. y F.P., quienes responderán al interrogatorio que oportunamente formularemos. Testigos que han sido promovidos con la finalidad de demostrar los hechos controvertidos en la presente causa”.

Mediante auto dictado en fecha 10 de marzo de 2009, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a lo promovido en el particular Segundo, admitió prueba de informe solicitando al Hospital Coromoto la remisión de la historia médica de quien en vida se llamó J.G.P.R., fallecido en ese centro asistencial en fecha 11 de enero de 2002. Con relación al nombramiento de experto solicitado por la promovente, señaló que no se proveía lo conducente, por considerar que: “dicho medio no es el idóneo para demostrar lo pretendido; en consecuencia, se considera impertinente la misma. ” En lo que respecta a los testigos promovidos en el particular Tercero presentado por la actora, resolvió: “la misma se declara inadmisible, de conformidad con el contenido del artículo 455 de la LOPNA, por no indicar el domicilio de los testigos promovidos.”

En cuanto a la inadmisibilidad de los testigos, la parte actora apelante en escrito presentado ante esta alzada en fecha 30 de abril de 2009 alegó, que la única carga que tiene la promovente es presentar los testigos al tribunal, el día y hora fijado para su evacuación, sin necesidad de citación o notificación; que en éste caso, al promoverlos era necesario indicar el domicilio donde se efectuaría aquélla; que en su caso, los promueve identificándolos con nombre y apellido, luego tendrá la carga de presentarlos para su evacuación, que fuera de ello no tiene otra carga procesal para que sean admitidas las testimoniales promovidas, que la parte contraria no se opuso a la admisión de esa prueba, y el tribunal no estando facultado la negó de oficio sin ser contraria a derecho, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, que la inadmisibilidad no está establecida, que la ley especial contempla el principio de informalidad de los actos procesales, que tal formalidad por no ser esencial, es contraria a la prevista en el artículo 450 y los artículos 25, 51 y 257 de la Constitución, lo que violenta la norma y coloca a la demandante en estado de indefensión, al tomar el tribunal el control de la prueba, con total desventaja ante su contraparte, que así lo ha establecido la jurisprudencia. En fecha 11 de mayo de 2009, la apelante amplia su escrito de alegatos y ratifica lo antes expuesto.

En fecha 14 de mayo de 2009, comparece ante esta alzada el abogado J.H.O., acreditando su carácter de co-apoderado de la co-demandada Sociedad Mercantil Tecpetrol de Venezuela, S.A., y presenta escrito mediante el cual alega la ilegalidad de la prueba de testigos promovida por la actora, señala que se encuentra ajustado a derecho el auto apelado, por haber sido promovidos los testigos sin indicar cuál es su domicilio y sin señalar los puntos sobre los cuales testificarían en el proceso, alega que la promovente solo realizó una indicación genérica al señalar que “a tenor del interrogatorio que formulara para demostrar los hechos controvertidos en la causa”. Aduce que de acuerdo a las disposiciones legales establecidas en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil y 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se aprecia que la prueba testifical promovida resulta ilegal, por no haber sido promovida conforme a lo establecido en la ley venezolana. Indica que la apelante al invocar el artículo 257 de la Constitución, recurre a ella para subsanar un error ante la omisión cometida, y de considerarlo así sería otorgar la justificación necesaria para que de ahora en adelante los abogados en ejercicio cada vez que cometan una omisión procesal, quebranten norma legal imperativa al hacer uso inadecuado del precepto y aspiren la subsanación de errores cometidos, lo que va en contra del e.d.C. por cuanto la realidad de su aplicación es para cuando se trate de formalidades no esenciales, lo que no se observa en el presente caso, en virtud de que la indicación del domicilio de los testigos al momento de promover la prueba, no es una formalidad que atente contra los derechos constitucionales, sino por el contrario, es un requisito indispensable que permite al juez determinar si es necesario otorgar término de distancia o comisionar a otra jurisdicción para su evacuación, en el supuesto de que no se encuentren residenciados dentro de los límites del tribunal de causa, y para demostrarlo cita a su favor jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 10 de mayo de 2006.

Asimismo, señala la representación judicial de la precitada co-demandada, que a mayor abundamiento de la ilegalidad con la cual fue promovida la prueba testimonial por la parte actora, además de no indicar el domicilio de los testigos, tampoco indicó los puntos sobre los cuales declararían, lo que es requisito fundamental conforme a lo previsto en el artículo 455 de la LOPNA, señala que así lo ha establecido la doctrina y jurisprudencia patria, para lo que cita sentencia N° 1902 de fecha 11 de julio de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; aduce que al señalar la actora en esta alzada que los testigos estuvieron presentes al momento de ocurrir el suceso al trabajador fallecido, resulta extemporáneo quedando de manifiesto la ilegalidad con la cual promovió la prueba de testigos, por lo que solicita la confirmatoria del auto apelado.

Con relación a la prueba de experticia promovida por la accionante, señala que el auto que la niega resulta ajustado a derecho ya que la misma resulta impertinente, por cuanto la demandante puede probar lo que alega con otros medios probatorios, que al admitir el tribunal la prueba de informe al HOSPITAL COROMOTO, requiriendo la remisión de la historia clínica y donde constan las causas de deceso del fallecido G.P., no es necesario el nombramiento de experto para que determine lo que ya está establecido por profesionales de la medicina, aunado al hecho de que la prueba de experticia siempre se basa sobre puntos de hecho y un experto para emitir un dictamen no puede basarse en un informe previamente emitido por otro experto, que en este caso el nombrado tendría que retrotraerse a hechos ocurridos en el pasado por un conocimiento referencial, al no haber tenido la posibilidad de constatar los hechos, de lo que resulta que dicha prueba es impertinente y lo que pretende la actora, puede probarlo por otros medios como la prueba de informes, la promoción de los testigos que emitieron los informes y constataron el deceso y sus causas del trabajador fallecido, por lo que solicita se confirme el auto apelado.

II

Con vista a lo decidido por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, así como los alegatos formulados en escritos presentados por las partes ante esta alzada, el presente recurso se contrae a decidir respecto a la legalidad del auto dictado en fecha 10 de marzo de 2009, al negar la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte actora contenidas en los particulares Segundo y Tercero del escrito de promoción de pruebas, específicamente, el nombramiento de experto y la prueba testifical por omisión del domicilio de los testigos.

La Corte Superior, tomando como precedente la sentencia Nº 01604 de fecha 20 de junio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y se cita para adecuarla al caso de marras, considera pertinente realizar previamente las siguientes consideraciones, para determinar que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio o sistema de libertad de los medios de prueba, principio que riñe con la tendencia restrictiva de la admisión de los medios de prueba que tengan a bien promover las partes; ya que la única excepción para declarar la inadmisibilidad es que los medios de prueba promovidos resulten ser de aquellos legalmente prohibidos, o que impliquen ser impertinentes o inconducentes para la demostración de las pretensiones.

Ha establecido reiteradamente el M.T. de la República, entre ellas en la sentencia que se cita y sirve de precedente en el presente caso, que el mencionado principio resulta ser del contenido del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa lo siguiente:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

Este principio rige igualmente en el ámbito del derecho laboral a tenor de lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la república, quedan excluidas las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio.

Las partes pueden también valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por al ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán de la forma preceptuada en la presente Ley, en lo no previsto en ésta se aplicarán, por analogía, las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil o en su defecto, en la forma que señale el Juez del Trabajo.

En este contexto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no prevé de forma expresa norma que regule el sistema de libertad de los medios de prueba, por lo que tratándose de un asunto laboral, resulta aplicable supletoriamente la norma general prevista en el artículo 395 y toda aquella del Código de Procedimiento Civil, que no se oponga a la Ley especial que rige la materia minoril, por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual “ Se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas”.

Igualmente, en el caso concreto, se tomará en consideración lo previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conforme al cual el Juez como director del debate, conducirá la prueba en la búsqueda de la verdad, y en la audiencia oral podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes, desechando previamente lo que aparezca manifiestamente ilegal, según lo prevé el artículo 470 eiusdem.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, y la condición especial de que el asunto principal al cual se relaciona la presente incidencia, tuvo su origen en un juzgado laboral que declinó la competencia al Tribunal de Protección, produciendo en la jurisdicción minoril procedimientos que resultaron incompatibles en relación con el anuncio y promoción de pruebas en el escrito de demanda como lo prevé el artículo 455 de la Ley especial, situación que conociendo en apelación fue regulada previamente en esta instancia superior mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, esta alzada analizará las pruebas promovidas mediante escrito presentado por la actora en fecha 5 de marzo de 2009, que no fueron admitidas por el a quo, para declarar la legalidad y pertinencia de las mismas y por vía de consecuencia su admisibilidad, pues solo cuando se trate de una prueba que contraríe al ordenamiento jurídico, podrá ser declarada ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible.

III

Vistas las consideraciones que anteceden, pasa esta Corte Superior a pronunciarse respecto a la admisibilidad de la prueba de experticia promovida por la parte actora.

Al respecto, se constata en el caso de autos que, la parte actora entre otras pruebas, en el Segundo particular de su escrito promovió la prueba de informe y la designación de experto médico señalando lo siguiente:

Solicitamos del Tribunal se sirva oficiar al HOSPITAL COROMOTO, en esta ciudad de Maracaibo, para que el referido CENTRO ASISTENCIAL, remita al Tribunal la HISTORIA CLINICA de quien en vida se llamara J.G.P.R., quien en vida tuviera asignada el Número de Cédula de Identidad V-4.328.594 y quien falleciera en ese CENTRO ASISTENCIAL, el día once (11) de Enero de dos mil dos (2002) y que consignada la misma en el expediente, las HISTORIA CLINICA nos referimos, se sirva nombrar un experto médico , para que éste le informe al tribunal, según HISTORIA CLINICA O MEDICA, cuales fueron las causas del fallecimiento del referido J.G.P.R.. Prueba que solicitamos con la finalidad de demostrar: Primero: Cuales fueron las lesiones que sufriera quien en vida se llamara J.G.P.R. y Segundo: Las causas que ocasionaron la muerte del extinto J.G.P.R.. (sic).

La declaratoria de inadmisibilidad dictada en el auto apelado tiene como fundamento el haber considerado el sustanciador que ese medio de prueba no es idóneo para demostrar lo pretendido, y por tal razón la consideró impertinente.

Conforme al precitado artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, son medios de prueba admisibles en juicio, los que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes de la República, además aquellas no prohibidas por la ley y que las partes consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones.

Ahora bien, siendo el juez la persona que conoce el derecho, no se requiere en el proceso demostrar o probarle al juez la existencia de la ley, y como todo lo relacionado a la prueba pericial o prueba de expertos, está previsto en nuestro ordenamiento jurídico, según se desprende de los artículos 1422 al 1427 del Código Civil, y de los artículos 451 al 471 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada coincide con lo expresado por Bello Lozano, al señalar que la experticia es procedente para verificar hechos de interés en el desarrollo del proceso, para lo cual se requieren conocimientos especiales bien sean científicos, técnicos, artísticos o de cualquier otra naturaleza, por tanto, a nuestro juicio, no constituye por si sola un medio de prueba, sino un procedimiento para la verificación de un hecho ofrecido como prueba o destinado a la aportación de elementos de juicio necesarios para su apreciación. En este sentido, “la experticia no se efectúa sino sobre puntos de hecho (art. 451 del Código de Procedimiento Civil); y debe versar sobre aquellos puntos en donde el Juez no está en condiciones de comprobarlo personalmente”, debido a que para su apreciación se requieren conocimientos especiales. (Bello Lozano, Humberto y otro. Tratamiento de los Medios de Prueba en el nuevo Código de Procedimiento Civil. Editorial Mobil-Libros, Caracas, 1986, p. 91).

Así nos encontramos con otro principio que es el de la originalidad de la prueba, según este principio, los medios de prueba promovidos por las partes, deben estar dirigidos a demostrar en forma directa, las circunstancias de hecho debatidas en el proceso. Asimismo, conforme a su esencia, en materia probatoria no puede aportarse la prueba de la prueba para demostrar los hechos alegados, es decir, debe traerse al proceso la prueba directa que demuestre los hechos controvertidos en el debate judicial, así por ejemplo: puede traerse a colación que si una de las partes tiene la prueba instrumental que demuestra un hecho debatido en el proceso, no puede pretenderse demostrar con peritos el contenido de la prueba documental como prueba de la prueba para demostrar los hechos alegados, menos aún cuando la prueba documental ha sido promovida como prueba de informe de un asunto en el cual el juzgador no conoce las personas que actuaron, y como tal, no se trata de una experticia confeccionada dentro del proceso, y para lo cual se requiere un procedimiento especial, con la intervención del Juez y de las partes.

De allí que, los medios de prueba que promuevan las partes en el proceso, deben gozar de idoneidad o conducencia para demostrar los hechos controvertidos, por consiguiente, la prueba debe servir para demostrar los hechos, ya que existen hechos que solo pueden ser demostrados a través de determinados medios de prueba, como sería el caso del fallecimiento de una persona no puede ser demostrado mediante testigos o con una experticia, por lo que éstos medios de prueba no resultan idóneos ni conducentes para demostrarlo, sino el acta de defunción del fallecido.

Por otra parte, la labor de valoración de las pruebas la debe desempeñar el juez al dictar sentencia, de modo que, no puede, en ningún caso, pretender la parte promovente de una prueba, que el juez sustanciador presuma la existencia de imprecisiones en una prueba de informe promovida en el proceso, por cuanto se saldría de la realidad objetiva y del principio de inmediación procesal, y que para aclarar hechos que aún no conoce en esta etapa sobre el contenido de la historia clínica promovida como prueba de informe, se designe un experto que le aclare lo que no conoce, como sucede en el caso de autos; es decir, que previo a la celebración de la audiencia oral donde será incorporada la prueba de informe promovida, constituida por la historia clínica del fallecido, se pretende que el Juez de causa designe un experto medico, no estando obligado a ordenar la designación de un experto médico para que informe al tribunal según esa historia clínica, el fallecimiento, y demostración de cuáles fueron las lesiones que sufriera y las causas que ocasionaron la muerte del extinto; toda vez que con ello se crea una carga para el juez, no establecida en la ley; siendo además que dicho objeto quedará precisado en el momento de evacuarse la prueba de informe, lo que permitirá en ese momento a su contraparte, ejercer el control y fiscalización de este particular medio probatorio.

Si bien la prueba de experticia es un medio legal de prueba establecido por el legislador, en el caso de autos la promovida resulta ser inidónea e inconducente, lo que la hace improcedente en derecho por haber sido requerida en forma irregular, ya que de aceptarse no sería una experticia sino un testimonio realizado por un tercero declarante, lo que iría en contra del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, siendo que para el medio de prueba promovido como informe, solo es posible, que el juez mediante auto para mejor proveer, de oficio o a instancia de alguna de las partes, haga comparecer a los involucrados en la prueba de informe, para que realicen “las aclaraciones o ampliaciones relativas a hechos relevantes” (Cabrera Romero, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1989, p. 78).

Por las razones antes expuestas, la designación de experto en la forma propuesta resulta inidónea e inconducente como medio de prueba pretendido por la actora, por lo que esta alzada no juzga procedente la admisión de la designación de experto médico para que en la audiencia oral de evacuación de pruebas, informe al juez sustanciador sobre el contenido de una historia médica que a todas luces se desconoce, por cuanto tal informe habrá de incorporarse al proceso en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral.

Por otra parte, el medio de prueba promovido en la forma dicha de designación de experto para que interprete el dictamen de otros expertos que se desconocen en la fase en la cual se encuentra el proceso, contraviene lo establecido en los artículos 451 y 455 del Código de Procedimiento Civil, por no estar justificada en autos la necesidad de nombrar un experto para que realice ampliaciones, aclaratorias, etcétera, sobre una historia clínica que no consta en autos, lo que a su vez contradice lo previsto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual los dictámenes serán incorporados previa lectura, en la audiencia oral de evacuación de pruebas, y así preservar el contradictorio y el derecho a la defensa de las partes; y se concluye, que el medio de prueba en la forma propuesta, no es más que la declaración de un tercero que vendría a testificar sobre hechos que constan en un historial clínico, como tal, el testimonio ha debido ser invocado por la promovente, decidir lo contrario sería una agresión al debido proceso y al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución, en virtud de lo cual, la promoción del nombramiento de un experto para declarar sobre una prueba de informe de hechos que no constan aún en el proceso, resulta improcedente por ser contraria a derecho. Así se declara.

Seguidamente, pasa esta alzada a pronunciarse respecto a la admisibilidad de la prueba testimonial promovida por la actora, y al efecto observa que la parte actora al promover la prueba testifical indicó lo siguiente: “Promovemos la testimonial jurada de los ciudadanos E.D.J. ESCANDELA, NEIOL O.M., M.A.C., L.C., L.A.G.T., H.B. y F.P., quienes responderán al interrogatorio que oportunamente formularemos. Testigos que han sido promovidos con la finalidad de demostrar los hechos controvertidos en la presente causa”.

La declaratoria señalada por el a quo de inadmisibilidad de las referidas testimoniales, tiene como fundamento la falta de indicación del domicilio de los testigos en el escrito de promoción presentado por la actora, actuación que realizó de oficio por cuanto la contraparte no realizó oposición a las pruebas promovidas.

En el mismo sentido, valen las consideraciones previas indicadas en el presente fallo, y se establece que son dos los requisitos que deben observarse para la admisión de un medio de prueba: 1) la legalidad y 2) la pertinencia del medio de prueba promovido; solo por vía de excepción se declarará inadmisible la prueba, esto es, cuando resulte ilegal o impertinente.

Ahora bien, se determina que el a quo negó la admisión de la prueba testifical, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 455 literal e) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al preceptuar la norma que: “En la prueba testimonial deberá indicarse el nombre, apellido y domicilio de los testigos; así como la indicación de los hechos sobre los que cada testigo va a declarar.”

En relación al contenido de la precitada norma, es de advertir que, la legalidad de una prueba viene determinada por la existencia de normas que así lo establezcan, por ejemplo: aquellas contenidas en el Código Civil que permiten admitir la prueba testimonial en algunas circunstancias y en otras la niega, como es el caso de no admitirse la testifical para desvirtuar lo que conste en un documento público.

Por otra parte, se infiere del contenido del literal e) del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma aplicable al caso de autos, que el legislador al solicitar el señalamiento del domicilio de los testigos, lo hace con el fin de determinar el lugar de citación respetiva, en el entendido de que si el promovente no señala el domicilio, asume de esa manera la carga de la prueba; en el presente caso, será presentar los testigos en la oportunidad que fije el tribunal para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, ya que su valoración en el proceso será materia que corresponde decidir en la oportunidad de dictar la sentencia de mérito.

De la revisión de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, muy especialmente del análisis de la precitada norma establecida en la Ley especial, y conteste con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, según criterio fijado por la Sala Político Administrativo en sentencia Nº 01604 de fecha 20 de junio de 2006, observa esta alzada que, no se desprende la intención del legislador de prohibir la prueba testimonial cuando en su promoción se omite el domicilio de los declarantes; asimismo, en el caso de autos no se aprecia que con tal omisión se está conculcando el derecho a la defensa de la demandada; de igual modo, al no solicitar la promovente la citación de los referidos testigos, tiene ella la carga de presentar los testigos promovidos, en la audiencia oral de evacuación de pruebas, para que éstos declaren conforme al interrogatorio que les hará de viva voz, oportunidad en la que puede intervenir la parte demandada y controlar la testimonial en ejercicio de su derecho a la defensa, y la efectividad del contradictorio, realizando las repreguntas que considere convenientes, en relación con los hechos controvertidos que su contraparte pretende demostrar, como así lo alegó en el escrito de promoción de la testifical, por lo cual la prueba promovida sobre la testimonial de los referidos testigos no resulta ilegal, y no aplican los alegatos esgrimidos y jurisprudencia citada por la parte demandada . Así se declara.

Asimismo, señala en esta alzada la contraparte de la promovente, que la testifical promovida por la actora, abunda de ilegalidad al no indicar los puntos sobre los cuales los testigos declararán; argumento éste que correspondía realizarlo en la primera instancia y que no sucedió así, sin embargo, esta alzada en un examen exhaustivo verifica y así se aprecia, que la promovente de la testifical señaló para qué ofrece las testimoniales, al señalar que el interrogatorio que le será formulado oportunamente, será con el objeto de demostrar los hechos controvertidos, con lo que queda abierta la posibilidad para que la parte demandada en el acto oral de evacuación de pruebas pueda contradecir y preparar las repreguntas que a bien tenga formular, de lo que resulta la pertinencia de la prueba testifical promovida, al haber informado al tribunal que el tema del interrogatorio versará sobre la demostración de los hechos controvertidos, lo que permite establecer los hechos que serán objeto de prueba según sea lo alegado por la parte demandante, aplicando en este sentido el criterio jurisprudencial emanado de la sentencia N° 1902 de fecha 11 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se resuelve.

En consecuencia, con fundamento en la motivación que antecede, y como quiera que la omisión del domicilio de los testigos promovidos no resulta contrario a derecho, y la promovente ha indicado que el interrogatorio será formulado señalando expresamente que el objeto de la testifical es para demostrar los hechos controvertidos en la presente causa, se cumple con los requisitos para ser admitidas las testimoniales, y se declara admisible cuanto ha lugar en derecho la prueba testifical promovida por la parte actora, se ordena su evacuación al quedar desestimados los alegatos formulados ante esta alzada por la parte demandada, y por no calificar de ilegalidad la testimonial promovida, la inadmisibilidad declarada por al a quo con fundamento en la omisión del domicilio de los testigos, debe ser revocada. Así se decide.

IV

Por los fundamentos expuestos esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) REVOCA parcialmente el auto de fecha 10 de marzo de 2009, dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4. 3) IMPROCEDENTE en derecho el nombramiento de experto para dictaminar sobre hechos contenidos en prueba de informe requeridos al Hospital Coromoto, relacionados con la historia clínica del fallecido J.G.P.R., modificando así el auto apelado. 4) ORDENA admitir y evacuar la prueba testimonial de los ciudadanos E.D.J. ESCANDELA, NEIOL O.M., M.A.C., L.C., L.A.G.T., H.B. y F.P., para lo cual el juez sustanciador deberá fijar día y hora para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas. No hay condenatoria en costas por el carácter de la materia.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial; en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales

O.R.A.B.B.R.

Ponente

La Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En esta misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el No. 51 en el Libro de sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil nueve. La Secretaria,

Expediente No. 1317-09. P/24

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