Decisión nº 504 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 16 de Diciembre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 16 de Diciembre de 2010

200° y 151°

DECISIÓN N° 504.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2823-10

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES, DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA OCTAVA (48º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado M.D.B.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, en fecha 21 de octubre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar al ciudadano M.D.B.C., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 01 de diciembre de 2010, se le dio ingreso y se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en esa misma fecha.

En fecha 02 de diciembre de 2010, se acordó librar oficio al Tribual a quo, a los fines de solicitar la certificación de las actuaciones, que se foliara correctamente el Cuaderno Especial y que se anexara el escrito original del Recurso de Apelación.

En fecha 07 de diciembre de 2010, se recibió el presente Cuaderno Especial proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 10 de diciembre de 2010, se dictó auto de admisión del presente Recurso de Apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES, DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA OCTAVA (48º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado M.D.B.C., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

…CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha veintiuno (21) de octubre del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en la cual el ministerio público de, precalificó el hecho objeto de estudio como de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, solicitando se decretase a mi defendido privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiesen comprometer de una u otra manera responsabilidad penal del mismo en la supuesta comisión del hecho punible Robo Genérico , previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, toda vez que a pesar de la existencia en las actuaciones del acta policial, así como del acta de entrevista del ciudadano L.S., dichas actuaciones y sobre todo la referida al acta de entrevista de la persona señalada como victima, no es unísona con la actuación policial cursante en actas, por lo que se evidencia por demás la falta de certeza en cuanto a la supuesta participación de mi defendido en el caso de marras.

Los funcionarios actuantes no reflejan en su acta policial el lugar exacto de la aprehensión de mi defendido, aunado a que no fue presenciada por testigo alguno, la inspección corporal realizada al hoy imputado, ello a fin que corroborara la misma, aunado a ello, el ministerio publico no individualizo la supuesta conducta desplegada por mi defendido, ya que la supuesta victima hace referencia que uno de los imputados lo amenaza y el otro lo despoja de sus pertenencias, sin embargo no deja claro la individualización de dichas conductas, aunado a que no hubo testigos que presenciaran la supuesta comisión del ilícito penal de marras.

Por otra parte llamada poderosamente la atención, que la supuesta victima señala a mi defendido como una de las personas que lo despojo de sus pertenencias, no señalando a que pertenencias se refiere y menos aun acreditando la propiedad de la misma, por lo que claramente se evidencia la insuficiencia de elementos que comprometan de una u otra manera la actuación de mi defendido en el caso de marras.

CAPITULO II

DEL DERECHO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: (…)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano M.B.C., en la supuesta comisión del delito de Robo Genérico en complicidad, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la privación de libertad de mi defendido, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta de entrevista de la supuesta victima de los hechos, así como del acta policial, actuaciones estas que no son contestes entre si y menos aun unísonas, a fin de dejar claro la supuesta comisión de un hecho punible, es por lo que al existir dudas en cuanto a como acaecieron los aparentes hechos, lo procedente y ajustado a derecho seria la libertad sin restricciones a favor de mi defendido M.B.C., y no la privación de libertad como así lo acordó el tribunal en la fecha ut supra.

Existiendo por ende inobservancia de las reglas establecidas en el articulo 208 de la ley adjetiva penal, norma procesal esta que legitima el registro de sun sitio publico, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el articulo 202 ejusdem, que exige la presencia de testigos al momento de su practica, sucediendo todo lo contrario en el caso de marras, ya que dicho registro practicado a mi representado, fue realizado por los funcionarios policiales, con la ausencia de dos testigos, por lo que siendo este acta policial ofrecida como medio probatorio de la imputación fiscal y apreciada por la recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma, por lo que el juez inobservo de conformidad con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal.

De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha veinte (20) de octubre del presente año, y sobre los cual el ministerio público precalifico como Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN DEL A-QUO

Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad a mi representado ciudadano M.B.C., por la supuesta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia de acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, aunado a la declaración dada por la supuesta victima ninguna de ellas de manera unísona señalan a mi defendido como responsable en el supuesto hecho acaecido en fecha veinte (20) de octubre del año en curso, aseverando lo aquí expuesto en razón a que los mismos no fueron contestes en cuanto a las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos.

Por lo que, no habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, así como la de la supuesta victima, quien tampoco fue conteste con lo referido por esta a los funcionarios policiales, no habiendo señalado ninguno de los mencionados en las actuaciones, es por lo que considera que no están dados los supuestos a que se contrae el artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal.

Asimismo se puede evidenciar que la medida privativa de libertad decretada por el tribunal de control en razón al artículo 250 de la ley adjetiva penal, no se adecua al caso de marras, y por tanto al no haber una razonada y razonable conclusión judicial como lo ha pretendido hacer ver el juzgador; es ilógico considerar que se ha llegado a la plena convicción de la comisión de un hecho punible por parte de mi defendido, supuestos elementos de convicción que no son contestes entre sí, y que demuestran graves y serias contradicciones de la actuación policial y lo expuesto por la supuesta victima, a fin de exponer el supuesto conocimiento que tendrían de los hechos suscitados en su oportunidad, elementos estos que no se entrelazan entre si, ni encajan uno de los otros para llegar a la falsa convicción que el ciudadano M.B.C., ha sido considerado como autor material del supuesto ilícito penal cometido.

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintiuno (21) de octubre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Fiscal Cuadragésimo Tercero (43°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial como de Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal.

Solicito que el presente recurso de apelación ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi representado ciudadano M.B.C., por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, el 21 de octubre de 2010, fecha en que tuvo lugar la Audiencia para Oír al Imputado, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

…ACTO SEGUIDO TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ TRIGÉSIMO OCTAVA DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, QUIEN ADMINISTRAIDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Oída la solicitud del titular de la acción relativa a la aplicación del procedimiento ordinario, esta Juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo I del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos. SEGU NDO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a ello existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe del hecho, en tal sentido es de considerar el acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios Oficial (CPNB) PIMENTEL MARQUEZ HANIUSKA CAROLINA, Oficial (PNB) L.Y., Oficial (PNB) HERRERA JOSE y Oficial (PNB) P.J.L., adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por cuanto los mismos dejaron constancia de que efectuaron la aprehensión del hoy imputado en razón de la información suministrada por los usuarios del metro quienes les indicaron que dos ciudadanos tenían una actitud sospechosa de inmediato se acercaron a los mismos y estos tomaron una actitud esquiva motivo por el cual procedieron a realizarle la respectiva inspección personal conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y lograron incautarle al adolescente (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) un (1) bolso tipo koala marca Acadia de color negro, verde y azul, y dentro del mismo un teléfono marca Nokia modelo N82, de color negro señal 0566222FP06R, IMEI 358985/01/047959/0, con su batería serial BP-6MT, un (01) manos libre marca Nokia y un Forro acrílico para teléfono Nokia, quedando identificado el segundo de ellos como M.B.C., de inmediato se apersonó la victima ciudadano SANDOVAL BARAJAS L.E. quien reconoció a los dos ciudadanos aludidos como los que momentos antes lo habían despojado de sus pertenencias. Dicho este que fue ratificado por la victima para el momento en que le fue tomada acta de entrevista cuando entre otros particulares manifestó que agarró una camioneta y un ciudadano se sentó a su lado empujándolo contra la ventana del carro, de inmediato le dijo que le entregara todo lo que tenía, momento en el cual se niega a entregarle sus pertenencias y de inmediato el otro ciudadano que se encontraba con él logra constreñirlo a fin de que hiciera la entrega de sus pertenencias porque lo amenaza con darle un tiro razón por la cual le entregó el KOALA marca ACADIA que portaba donde a su vez tenla su celular modelo N82, evidencias estas incautadas por los funcionarios aprehensores al adolescente que se encontraba en compañía del hoy imputado, subsumiendo su conducta en el tipo relativo al ROBO GENERICO en grado de cooperador inmediato, de hecho cuando rindió su deposición por ante esta Juzgadora libre de presión coacción o apremio manifestó que tenían el Koala porque se lo encontraron en un carro transporte público colectivo. Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis iuris , y en cuanto al periculum in mora o circunstancias subjetivas relativa al peligro de fuga previsto en el numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal es de considerar que la pena a imponer por cuanto la misma excede de los 10 AÑOS en su término máximo por ende se presume el peligro de fuga conforme lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento, por otra parte es de considerar el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del articulo 252 ibidem, por cuanto puede incidir en la victima para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACION JUDICAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano M.D.S.C., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numeral 1, 2, y 3, 251, parágrafo primero y numeral 2 y el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

. (TRANSCRIPCION TEXTUAL).

En esa misma fecha el Tribunal a quo, emitió el siguiente auto de fundamentación separado:

…Corresponde a esta Juzgadora emitir el auto al cual se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo del DECRETO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictado en esta misma fecha en contra del ciudadano: M.D.B.C., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, donde nació el 12-06-1991, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio empleado en telecomunicaciones en la compañía J3G, hijo de E.C. (v) y de W.S. (v), residenciado en Catia, carretera vieja La Guaira, Plan de manzano, sector La Colina, Casa S/N., de 2 niveles, de color marrón claro, cerca de la Farmacia El Plan de Manzano, teléfono 0414-757-54-12 y 0426-318-81-40, y titular de la cédula de identidad N° 21.622.300, en virtud de la solicitud hecha por el DR. A.D.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y a tal efecto es de observar:

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

El Representante del Ministerio Público DR. A.D.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó al ciudadano M.D.S.C., por considerarlo incurso en la comisión del delito de ROBO GENERICO, delito previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y al momento de exponer como se produjo la aprehensión y solicitar la aplicación del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida de caución personal manifestó:

‘Buenas tardes, este Representación Fiscal, presenta en este acto al ciudadano M.D.B.C., quien fue aprehendido por los funcionarios Oficial (CPNB) PIMENTEL MARQUEZ HANTUSKA CAROLINA, Oficial (PNB) L.Y., Oficiail (PNB) HERRERA JOSE y Oficial (PNB) P.J.L. adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en virtud de que habían dos ciudadanos con una sospechosa y que aparentemente se encontraban consumiendo sustancias de tipo psicotrópicas, por este motivo se trasladaron hasta donde se encontraban estos ciudadanos, los mismos al notar fa presencia de la comisión policial tomaron una actitud esquiva llamándoles la atención e identificándose como funcionarios policiales se les indicó que se les realizaría una inspección corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al primero de ellos UN (1) BOLSO tipo koala marca Acadia de color negro, verde y azul, y dentro del mismo un teléfono marca Nokia modelo N82, dé color negro serial 0566222FP06R, IMEI 358985/01/047959/0, con su batería serial BP-6MT, un (01) manos libre marca Nokia y un Forro acrílico para teléfono Nokia, identificándolo como SANDOVAL BARAJAS L.E. de 19 años de edad, posteriormente se apersono un ciudadano manifestando que momentos antes había sido despojado de sus pertenencias personales y reconoce a los dos sujetos que tenían preventivamente como los autores de dicho delito identificando al mismo como SANDOVAL BARAJAS L.E., en razón de lo cual se le practicó la aprehensión al ciudadano M.B.C., trasladando el procedimiento hasta la sede del despacho policial. Posteriormente le fue tomada acta de entrevista al ciudadano L.E.S.B., en su condición de víctima, quien entre otros particulares manifestó: ‘Hoy cuando iba para mi trabajo, agarre una camioneta en la pasarela de gato negro, y cuando iba a la altura de la clínica popular de Catia, noto que la gente se estaba bajando de la camioneta yo pensaba que era por la cola que normalmente se hace en la mañana y veo a dos muchachos que vestían uno de ellos una gorra y chemi lacaste como rosada y el otro solo recuerdo que tenía bolso cruzado en el cuerpo, a todas estas no me percato de nada hasta que uno de los muchachos se sienta a mi lado y me empuja contra la ventana del carro, y me dice que le entregara todo lo que tenía yo opuse resistencia pero el otro muchacho venía con el me dice que si no le entrego mis cosas me iba a dar un tiro y por eso le di mi koalaa, ellos se bajaron me quede en la camioneta, y después el chofer me dice que porque no iba hasta el modulo de agua salud a colocar la denuncia, cuando llego veo que unos funcionarios ya tenían retenidos a los dos ciudadanos que me robaron, y tenían mi koala…’. Entre las preguntas realizadas por el funcionario receptor es de considerar las siguientes: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que características físicas tienen los dos muchachos que lo robaron? CONTESTO: ‘uno era como moreno claro, y tenían apariencia de estar drogados, uno de ellos tenía el cabello con corte bajo, y eran como de 1,70 de estatura, los dos tenían chemis, como rosas’ CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le quitaron? CONTESTO: ‘Un koala marca acadia, y un teléfono N82’. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de arma utilizaron para robarlo? CONTESTO: ‘No llegué a ver ningún arma pero si me amenazaron que si no les daba mis cosas que me disparaban’. En tal sentido, esta Representación Fiscal precalifica los hechos como el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, asimismo solicito le sea impuesta al imputado M.B.C., la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251, numeral 2 y Parágrafo Primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo’.

RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 251 y 252 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS B.I., así como la circunstancia subjetiva prevista en el numeral 3° de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y al peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establece los artículos 251 y el artículo 252 Ejusdem, tenemos:

1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual prevé una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible que precalifica esta Juzgadora como ROBO GENERICO, y en tal sentido es de observar:

2.1-Lo manifestado mediante acta policial por los funcionarios Oficial (CPNB) PIMENTEL MARQUEZ HANIUSKA CAROLINA, Oficial (PNB) L.Y., Oficial (PNB) HERRERA JOSE y Oficial (PNB) P.J.L. adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de que varios usuarios del sistema metro de Caracas les indicaron que habían dos ciudadanos con una actitud sospechosa y que aparentemente se encontraban consumiendo sustancias de tipo psicotrópicas, por este motivo se trasladaron hasta donde se encontraban estos ciudadanos: los mismos al notar la presencia de la comisión policial tomaron una actitud esquiva llamándoles la atención e identificándose como funcionarios policiales se les indico que se les realizaría una inspección corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al primero de ellos UN (1) BOLSO tipo koala marca Acadia de color negro, verde y azul, y dentro del mismo un teléfono marca Nokia modelo N82, de color negro serial 0566222FP06R, IMEI 358985/01/04795/0, con su batería serial BP-6MT un (01) manos libre marca Nokia y un Forro acrílico para teléfono Nokia, identificándolo como GONZALEZ DOUTANT P.D.J. de 17 años de edad, y el segundo de ellos quedo identificado como SANDOVAL BARAJAS L.E., de 19 años de edad, posteriormente se apersono un ciudadano manifestando que momentos antes había sido despojado de sus pertenencias personales y reconoce a los dos sujetos que tenían retenidos preventivamente como los autores de dicho delito identificando al mismo como SANDOVAL BARAJAS L.E., en razón de lo cual se le practicó la aprehensión al ciudadano M.B.C., trasladando el procedimiento hasta la sede del despacho policial. (Negrillas del Tribunal).

2.2-Lo manifestado por el ciudadano E.J.B.R., quien entre otros particulares señaló: ‘En horas de la mañana al momento que me trasladaba a mi trabajo, me pararon unos funcionarios de la policía quienes me pidieron la colaboración a fin de que los acompañara como testigo a un allanamiento, a lo que accedí de forma voluntaria por lo que abordé la unidad policial donde nos trasladamos a una vivienda procediendo los funcionarios a mostrarle una orden de allanamiento a la persona que salió a la puerta, comenzando a revisar la referida vivienda y en eso un ciudadano que se encontraba en la vivienda se escapó por la parte de arriba de la casa, prosiguiendo a revisarla localizando con la ayuda de un perro unos envoltorios de droga....ENTRE LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES ES DE CONSIDERAR LAS SIGUIENTES: ¿Diga usted en que ambiente de la referida vivienda fue encontrada la presunta droga? CONTESTO: ‘En La parte donde lavan la ropa, al lado de unas bolsas’. OTRA: ¿Diga usted, describa con sus propias palabras las características de la sustancia de presunta Droga encontradas? CONTESTO: ‘Luego de que el perro se sentó en el lugar donde lavan la ropa se consiguió veinte bolsitas de color negro en su interior tenia restos vegetales como marihuana y una bolsa pequeña de color azul y blanco donde había un trozo sólido de una sustancia de color blanco.’ OTRA: ¿Diga usted, tiene conocimiento sobre otra persona que haya presenciado la ejecución del procedimiento Policial al igual que su persona? CONTESTO: ‘Si otro testigo y el resto de los funcionarios policiales. OTRA: Diga Usted, tiene conocimiento que los funcionarios policiales hayan incautado algún otro objeto de interés dentro de la vivienda aparte de las sustancias antes descritas por su persona? CONTESTÓ: Si una balanza digital, portátil, rectangular, de color Negro, con una calcomanía colores negro, rojo y amarillo con el nombre de WORLD. (negrillas del tribunal)

2.3-Lo manifestado por el ciudadano L.E.S.B., en su condición de víctima, quien entre otros particulares señaló: ‘Hoy cuando iba para mí trabajo, agarre una camioneta en la pasarela de gato negro, y cuando iba a la altura de la clínica popular de Catia, noto que la gente se estaba bajando de la camioneta yo pensaba que era por la cola que normalmente se hace en las mañanas, y veo a dos muchachos que vestían uno de ellos una gorra y chemi la coste como rosada y el otro solo recuerdo que tenía un bolso cruzado en el cuerpo, a todas esta no me percato de nada hasta que uno de los muchachos se sienta a mi lado y me empuja contra la ventana del carro, y me dice que, le entregara todo lo que tenía yo opuse resistencia pero el otro muchacho que venía con el me dice que si no le entrego mis cosas que me iba a dar un tiro y por eso le di mi koala, ellos se bajaron me quede en la camioneta, y después el chofer me dice que porque no iba hasta el modulo de agua salud a colocar la denuncia, cuando llego veo que unos funcionarios ya tenían retenidos a los dos ciudadanos que me robaron, y tenían mi koala....’. Entre las preguntas realizadas por el funcionario receptor es de considerar las siguientes: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que características físicas tienen los dos muchachos que lo robaron? CONTESTO: ‘uno era como moreno claro, y tenían apariencia de estar como drogados, uno de ellos tenía el cabello con corte bajo, y eran como de 1,70 de estatura, los dos tenían chemis, como rosas’ CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que le quitaron? CONTESTO: ‘Un koala marca acadia, y un teléfono N82’. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de arma utilizaron para robarlo? CONTESTO: ‘No llegué a ver ningún arma pero si me amenazaron que si no les daba mis cosas que me disparaban’.

Tales deposiciones constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la ejecución del delito de ‘ROBO GENERICO’, en tal sentido es de considerar; lo manifestado mediante acta policial por los funcionarios Oficial (CPNB) PIMENTEL MARQUEZ HANIUSKA CAROLINA, Oficial (PNB) L.Y., Oficial (PNB) HFRRERA JOSE y Oficial (PNB) P.J.L., adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por cuanto los mismos dejaron constancia de que efectuaron la aprehensión del hoy imputado en razón de la información suministrada por los usuarios del metro quienes les indicaron que dos ciudadanos tenían una actitud sospechosa, de inmediato se acercaron a los mismos y estos tomaron una actitud esquiva motivo por el cual procedieron a realizarle la respectiva inspección personal conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y lograron incautarle al adolescente (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente) un (1) bolso tipo koala marca Acadia de color negro, verde y azul, y dentro del mismo un teléfono marca Nokia modelo N82, de color negro serial 0566222FP06R, IMEI 358985/01/047959/0, con su batería serial BP-6MT, un (01) manos libre marca Nokia y un Forro acrílico para teléfono Nokia, quedando identificado el segundo de ellos como M.B.C., de inmediato se apersonó la victima ciudadano SANDOVAL BARAJAS L.E. quien reconoció a los dos ciudadanos aludidos como los que momentos antes lo habían despojado de sus pertenencias. Dicho este que fue ratificado por la victima para el momento en que le fue tomada acta de entrevista cuando entre otros particulares manifestó que agarró una camioneta y un ciudadano se sentó a su lado empujándolo contra la ventana del carro, de inmediato le dijo que le entregara todo lo que tenía, momento en el cual se niega a entregarle sus pertenencias y de el otro ciudadano que se encontraba con él logra constreñirlo a fin de que hiciera la entrega de sus pertenencias porque lo amenaza con darle un tiro, razón por la cual le entregó el KOALA marca ACADIA que portaba donde a su vez tenía su celular modelo N82, evidencias estas incautadas por los funcionarios aprehensores al adolescente que se encontraba en compañía del hoy imputado, subsumiendo así su conducta en el tipo relativo al ROBO GENERICO en grado de cooperador inmediato, de hecho cuando rindió su deposición por ante esta Juzgadora libre de presión coacción o apremio reconoció que tenían el Koala porque se lo encontraron en un carro transporte colectivo.

Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONIIURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el artículo 455 del Código Penal, asimismo que el imputado participó en ese hecho, persistiendo la Posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el Ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito antes señalado es de SEIS (6) AÑOS A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que los imputados no permitan dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. También es importante destacar el peligro de obstaculización por cuanto conocen la ubicación e identificación de la victima y pudiera influir en el para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es por tales razonamientos que este Juzgador considera atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado M.D.B.C., de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado M.D.B.C., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, donde nació el 12-06-1991, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio empleado en telecomunicaciones en la compañía J3G, hijo de E.C. (v) y de W.B. (v), residenciado en Catia, carretera vieja La Guaira, Plan de manzano, sector La Colina, Casa S/N., de 2 niveles, de color marrón claro, cerca de la Farmacia El Plan de Manzano, teléfono 0414-757-54-12 y 0426-318-81-40, y titular de la cédula de identidad N° 21.622.300, de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal...

.- (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación Fiscal del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES, DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA OCTAVA (48º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado M.D.B.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, en fecha 21 de octubre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar al ciudadano M.D.B.C., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Señala la Recurrente que durante la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, solicitó la libertad sin restricciones del ciudadano M.D.B.C., por no encontrarse llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no puede comprometerse la responsabilidad penal debido a que el Acta Policial y el Acta de Entrevista realizada a la presunta víctima, no son unísonos por lo que hay falta de certeza en cuanto a la participación del ciudadano M.D.B.C., en el hecho punible.

En este sentido, establece la Defensa en su escrito de apelación, que los funcionarios policiales no señalan en el Acta el lugar exacto de la aprehensión y que adicionalmente, no fue presenciada por testigos la inspección practicada al ciudadano M.D.B.C., por lo que existió inobservancia del artículo 208 y de la norma general contenida en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que legitima el registro de un sitio público, por cuanto dicha normativa exige la presencia de testigos, lo cual no ocurrió en el caso de marras, ya que el registro practicado por los funcionarios policiales fue con ausencia de testigos, por lo que el Acta Policial ofrecida como medio probatorio por el Fiscal del Ministerio Público en la imputación, carece de valor para la culpabilidad por adolecer de vicios que imposibilitan la eficacia probatoria por lo que el Juez a quo, violó, según su criterio, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal al utilizar para fundar la decisión, un acto cumplido en contravención o inobservancia de las formalidades impuestas por el Texto Adjetivo Penal.

Igualmente señala que el Ministerio Público no individualizó la supuesta conducta desplegada por el ciudadano Imputado M.D.B.C., ya que la víctima refiere que un sujeto lo amenazó y el otro lo despojó de sus pertenencias.

Establece la Recurrente en su escrito que la presunta Víctima señala al Imputado como quien le quitó sus pertenencias, pero no señala cuales son las mismas ni acredita la propiedad, por lo que no hay verdaderamente elementos que comprometan la actuación del Imputado M.D.B.C..

Así alega la Recurrente que para el dictamen de un Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso, según su criterio, no se satisface suficientemente el ordinal 2º del mencionado artículo, para considerar al Imputado M.D.B.C., responsable penalmente en la supuesta comisión del delito.

En el mismo orden de ideas señala la Defensa que el Fiscal del Ministerio Público utilizó para solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y el Juez a quo, para acordarla, solamente un Acta de Entrevista y un Acta Policial, que no son contestes ni unísonas entre sí, por lo que al existir dudas con respecto a la forma en la que ocurrieron los hechos lo procedente era otorgar la libertad sin restricciones del ciudadano M.D.B.C..

Señala que la Defensa que dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no se adecua al caso por lo que al no haber una razonada y razonable conclusión judicial es ilógico creer que se llegó a la plena convicción de la comisión de un hecho punible por parte del Imputado M.D.B.C., en base a supuestos elementos de convicción que no son contestes y resultan contradictorios.

En concordancia con lo expuesto anteriormente, solicita que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar y en consecuencia se otorgue la libertad sin restricciones al ciudadano M.D.B.C..

Ahora bien, para decidir esta Sala observa lo siguiente:

Con respecto al alegato de la Recurrente, referido a que los funcionarios policiales no señalan en el Acta el lugar exacto de la aprehensión, esta Sala aprecia que cursa inserto al folio cuatro (4) del presente Cuaderno Especial, Acta de Aprehensión Policial, de fecha 20 de octubre de 2010, levantada por ante la Dirección de Región Central del Centro de Coordinación Sucre del Servicio Especial de T.T. delC. de la Policía Nacional Bolivariana, la cual reza lo siguiente: “…Siendo aproximadamente a las horas (7:00) de la mañana del día de hoy 20 de octubre, cuando me encontraba en compañía del OFICIAL (PNB) L.Y., OFICIAL (PNB) HERRERA JOSE, Y OFICIAL (PNB) P.J.L., cuando me encontraba en la entrada de la estación del metro agua salud…Se procedió a trasladar a los mismos hasta la caseta del metro de caracas estación agua salud…”, de manera tal, que se desprende del contenido del Acta Policial, que los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, se encontraban en la estación de Metro Agua Salud, motivo por el cual sí identifican el lugar donde ocurrió la aprehensión. Adicionalmente, debe señalarse que el Acta Policial refleja que los ciudadanos aprehendidos son llevados hasta la caseta del Metro de Caracas, estación Agua Salud, por lo que puede inferirse que la aprehensión del ciudadano M.D.B.C., ocurre dentro de las instalaciones del Metro de Caracas, en la estación Agua Salud, anteriormente mencionada. Sin embargo, debe precisar esta Alzada que la presente causa apenas comienza su desarrollo embrional a través del proceso judicial, toda vez que se encuentra en Fase de Preparatoria y aún se continúa con la actividad de investigación tendiente a recabar la totalidad de elementos de convicción que sean necesarios para la posterior presentación del Acto Conclusivo pertinente, según el resultado que arroje la misma, motivo por el cual no puede pretenderse que se encuentren actualmente delimitadas todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, debido a que aún no se han fijado los hechos en el sentido de determinar cuales son los que se encuentran acreditados y cuales no, toda vez que como se dijo anteriormente ni siquiera ha sido trabada la investigación y menos aún la litis, en virtud de que la investigación sigue su curso y será en una Fase posterior cundo pueda exigirse la determinación exacta, precisa y certera de todas las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ello debido a que hasta los actuales momentos sólo existen elementos de convicción que sólo son capaces de crear en el Juez una presunción con respecto a la posible autoría o participación del Imputado en un hecho punible y las circunstancias en que el mismo ocurrió.

En relación a que no fue presenciada por testigos la inspección practicada al ciudadano M.D.B.C., por lo que existió inobservancia del artículo 208 y de la norma general contenida en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que legitima el registro de un sitio público, por cuanto dicha normativa exige la presencia de testigos, lo cual no ocurrió en el caso de marras, ya que el registro practicado por los funcionarios policiales fue con ausencia de testigos, por lo que el Acta Policial ofrecida como medio probatorio por el Fiscal del Ministerio Público en la imputación, carece de valor para la culpabilidad por adolecer de vicios que imposibilitan la eficacia probatoria por lo que el Juez a quo, violó, según su criterio, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal al utilizar para fundar la decisión, un acto cumplido en contravención o inobservancia de las formalidades impuestas; esta Sala observa que el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:

…Artículo 208. Registro. Cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar.

Cuando sea necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos.

Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad…

. (Negrillas de la Sala).

De manera tal, que puede observarse de la transcripción del artículo anterior, que el Legislador Patrio estableció expresamente que cuando se trate del registro o inspección personas, será necesario que se aplique la norma particular o especial, la cual se encuentra en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicha norma debe ser examinada de forma concatenada con el artículo 203 del texto Adjetivo Penal, las cuales son del siguiente tenor:

…Artículo 203. Facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra.

Quienes se opongan podrán ser compelidos por la fuerza pública.

La restricción de la libertad podrá ser impuesta por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas…

. (Negrillas de la Sala).

Así mismo, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente:

…Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…

.

De manera que al existir una norma especial o particular del mismo rango que la general, priva aquella por regular el supuesto específico al que ha querido referirse el Legislador, y de esta forma debe entenderse que a las inspecciones de personas se rigen por el artículo correspondiente a las mismas, por lo que se desprende que la presencia de testigos no es impuesta por el Legislador Patrio de forma obligatoria, sino que por el contrario es una decisión que deja al prudente arbitrio de los funcionarios, en el sentido de que serán estos quienes en definitiva analicen si es necesario, y si las circunstancias del caso permiten que se hagan acompañar de testigos, que posteriormente puedan avalar lo dicho por ellos. Debe esta Sala señalar, que el hecho de que en el presente caso, no existan testigos que avalen o corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, no implica que carezca de validez o credibilidad el dicho de los mismos, toda vez que se trata de funcionarios policiales que forman parte de los llamados órganos auxiliares de justicia, los cuales contribuyen tanto a la prevención del delito, como a la investigación y persecución de los mismos una vez que ya han sido perpetrados, y por lo tanto gozan de credibilidad sus dichos hasta tanto no sean desvirtuados, motivo por el cual considera esta Alzada que la ausencia de testigos; en este caso no constituye un vicio o un obstáculo para que sea considerado como elemento de convicción el Acta Policial. Adicionalmente, este Tribunal Colegiado se ve en la obligación de precisar con respecto a lo señalado por la Defensa sobre que el Acta Policial utilizada como medio probatorio por el Fiscal del Ministerio Público en la imputación, carece de valor para la culpabilidad por cuanto no hubo testigos que la avalaran, que tal aseveración es incorrecta e imprecisa, en virtud de que durante la Fase de Investigación no se puede hablar de medios probatorios, debido a que ni siquiera ha comenzado a surgir la actividad probatoria como tal, la cual es propia de la Fase de Juicio, cuando durante el debate oral y público, se procede a la evacuación de las mismas y las partes realizarán lo que consideren pertinente y ajustado a la ley, para rebatir y desvirtuar los medios probatorios traídos al Juicio por la contraparte. De manera tal, que actualmente sólo existen elementos de convicción que no tienen como finalidad acreditar o no la culpabilidad del Imputado, sino que simplemente serán el sustento del Acto Conclusivo que presente el Fiscal de acuerdo a los resultados arrojados por la investigación, pero como es bien sabido, sólo pueden producir una mera presunción en el Juez de Control en cuanto a la posible autoría o participación del Imputado, pero jamás podrán producir certeza en relación al hecho objeto del proceso y menos aún en cuanto a la culpabilidad o no del encausado. Una vez realizada la anterior precisión, debe establecerse que tal como se analizó precedentemente, el hecho de que el Acta Policial no cuente con el aval de testigos, no hace que la misma esté viciada, tal como quedó sentado inicialmente, por lo que no existe inobservancia de ley en el presente caso, ni debe considerarse viciado de nulidad.

Por otra parte, en cuanto a lo expuesto por la Recurrente sobre que el Ministerio Público no individualizó la supuesta conducta desplegada por el ciudadano Imputado M.D.B.C., ya que la víctima refiere que un sujeto lo amenazó y el otro lo despojó de sus pertenencias, esta Sala observa que durante la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado de fecha 21 de octubre de 2010, la Representación Fiscal del Ministerio Público, realizó una relación sucinta de los hechos, estableciendo cuales eran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrieron los mismos, en base a las Actas que cursan en el expediente, estableciendo así de acuerdo al supuesto de hecho, la precalificación que estimó apropiada, siendo la misma acogida por el Tribunal a quo, de manera tal que se observa que sí hubo una narración de la presunta conducta desplegada por el Imputado. Ahora bien si bien es cierto que no se observa hasta los actuales momentos una individualización y especificación precisa de la conducta presuntamente realizada, debe tenerse en cuenta que tal como aparecen narrados los hechos tanto por los funcionarios policiales como por la presunta víctima, se puede observar que existió una simultaneidad de las conductas presuntamente realizadas por los posibles autores o partícipes del hecho, por lo que corresponderá a una etapa más avanzada y no tan incipiente como la presente Fase Preparatoria, la determinación con exactitud de la conducta desplegada o no por el ciudadano M.D.B.C., ya que será más adelante cuando se produzca la determinación y acreditación de los hechos. Adicionalmente debe recordarse que la precalificación jurídica durante la Fase de Investigación, es provisional en virtud de que la misma puede estar sujeta a variaciones, ya que a medida que vayan surgiendo elementos de convicción y se vaya ahondando en la investigación pudieran sobresalir elementos que hagan necesaria una variación en la misma, incluyendo con ella una posible determinación de un grado de participación en el hecho punible.

En cuanto a que la presunta Víctima L.E.S.B., señala al Imputado como quien le quitó sus pertenencias, pero no señala cuales son las mismas ni acredita la propiedad, esta Sala debe establecer que se desprende del Acta de Entrevista de fecha 20 de Octubre de 2010, practicada al ciudadano L.E.S.B., levantada por ante la Dirección de Región Central del Centro de Coordinación Sucre del Servicio Especial de T.T. delC. de la Policía Nacional Bolivariana, y citada por el Tribunal a quo, en la Decisión Recurrida, que el mencionado ciudadano refiere que fue despojado de un Koala marca Acadia y un teléfono N82, de manera que se evidencia que sí señala cuales fueron las pertenencias de las que lo despojaron. Ahora bien, con respecto a la acreditación o demostración de la propiedad de los objetos presuntamente robados, debe señalarse que debido a la incipiente Fase en la que se encuentra la causa, es comprensible que aun no se haya demostrado la propiedad de los mismos, ello en virtud de que como indica el sentido común y las máximas de experiencia, las personas no transitan con las facturas que acrediten la propiedad de los objetos que lleven consigo en ese momento, salvo que sea un bien que esté sujeto a tal formalidad, como por ejemplo el documento que acredite la propiedad de un vehículo, pero como en el presente caso se trata presuntamente de un koala y de un teléfono celular, no puede exigírsele a la presunta víctima que tuviera en el momento de la aprehensión de los presuntos delincuentes, las facturas o documentos que acrediten la propiedad de los mismos. Ahora bien, debe señalarse que a medida que vaya avanzando el proceso y la investigación, la Representación Fiscal del Ministerio Público así como la Defensa y el Imputado, solicitarán la práctica de las diligencias que consideren necesarias, incluyendo dentro de ello que posiblemente se solicite la acreditación de la propiedad de los mismos, o en caso tal de que el imputado sea el propietario, que acredite la propiedad del koala y del teléfono celular; por lo que tal denuncia deberá ser dilucidad en una oportunidad distinta a la presente.

Señala la Recurrente que en el presente caso, según su criterio, no se satisface suficientemente el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar al Imputado M.D.B.C., responsable penalmente en la supuesta comisión del delito, por lo que esta Sala observa que cursan insertos al presente Cuaderno Especial, los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta de Aprehensión Policial de fecha 20 de octubre de 2010, levantada por ante la Dirección de Región Central del Centro de Coordinación Sucre del Servicio Especial de T.T. delC. de la Policía Nacional Bolivariana, la cual es del siguiente tenor: “…Siendo aproximadamente a las horas (7:00) de la mañana del día de hoy 20 de octubre, cuando me encontraba en compañía del OFICIAL (PNB) L.Y., OFICIAL (PNB) HERRERA JOSE, Y OFICIAL (PNB) P.J.L., cuando me encontraba en la entrada de la estación del metro agua salud, varios usuarios del sistema metro de caracas me indican que habían dos ciudadanos con una actitud sospechosa y que aparentemente se encontraban consumiendo sustancias de tipo psicotrópicas, por este motivo me traslado en compañía de los oficiales hasta donde se encontraban estos dos ciudadanos los mismos al notar la presencia de la comisión policial toman una actitud esquiva y se les llama la atención identificándonos como funcionarios de la Policía Nacional y se les indica que se les realizaría una inspección corporal en concordancia con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al primero de ellos UN (01) BOLSO TIPO KOALA MARCA ACADIA DE COLOR NEGRO, VERDE Y AZUL Y DENTRO DEL MISMO UN (01) TELEFONO MARCA NOKIA MODELO N82, DE COLOR NEGRO SERIAL 0566222FP06R, IMEI 358985/01/047959/0, CON SU BATERIA SERIAL BP-6MT, UN (01) MANOS LIBRE MARCA NOKIA Y UN (01) FORRO ACRILICO PARA TELEFONO NOKIA… y el segundo es identificado como: BURGOS COLMENARES MOISES DAVID… el mismo vestía para el momento un camisa tipo chemise de color morada y pantalón blue jean zapatos deportivos de color blanco y azul, y tiene las siguientes características físicas, de tez morena, de 1,70 metros de estatura… delagado, cabello negro, ojos negros…”.(TRANSCRIPCION TEXTUAL).

2. - Acta de Entrevista de fecha 20 de Octubre de 2010, practicada al ciudadano L.E.S.B., levantada por ante la Dirección de Región Central del Centro de Coordinación Sucre del Servicio Especial de T.T. delC. de la Policía Nacional Bolivariana, que establece lo siguiente: “…Hoy cuando iva para mi trabajo, agarre una camioneta en la pasarela de gato negro, y cuando iva a la altura de la clínica popular de catia, noto que la gente se estaba bajando de la camioneta yo pensaba que era por la cola que normalmente se hace en las mañanas, y veo a dos muchachos…uno de ellos de sienta a mi lado y me empuja contra la ventana del carro, y me dice que le entregara todo lo que tenia yo opuse resistencia pero el otro muchacho que venia con el me dice que si no le entrego mis cosas que me iba a dar un tiro y por eso le di mi koala, ellos se bajaron me quede en la camioneta, y después el chofer me dice que porque no iva hasta el modulo de agua salud a colocar la denuncia, cuando llego veo que unos funcionarios ya tenían retenidos a los dos ciudadanos que me robaron y tenían mi koala…”. (TRANSCRIPCION TEXTUAL).

En tal sentido debe primero esta Sala establecer que el Legislador Patrio no exigió para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad un número determinado de elementos de convicción, sino que basta con que existan suficientes elementos que hagan presumir la posible autoría o participación del Imputado, de manera que debe comprenderse que tal exigencia contenida en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no está referida a un número determinado sino que el contenido de los mismos sea suficiente para presumir la posible autoría o participación en el hecho punible. Lo cual ocurre en el presente caso, debido a que al observar el Acta Policial puede desprenderse que el ciudadano Imputado M.D.B.C., se encontraba en la estación de metro Agua Salud, en compañía de otro sujeto, y que los mismo fueron señalados por los usuarios del metro como personas con aspecto de haber consumido sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo retenidos por la Policía Nacional Bolivariana, quienes les incautaron un teléfono celular marca Nokia modelo N82, y un koala marca Acadia. Igualmente, puede desprenderse del Acta de Entrevista que el ciudadano L.E.S.B., presunta víctima, fue despojado por dos ciudadanos de un koala marca Acadia y de un celular Nokia N82, cuando se encontraba en un transporte público, quien refiere también que los mismos parecían haber consumido sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Adicionalmente, se observa que el lugar donde la presunta víctima refiere que fue robado es en Catia a la altura de la estación de metro Gato Negro, la cual se encuentra cercana al sitio donde fueron aprehendidos los presuntos autores del hecho, toda vez que fueron detenidos en la estación de metro Agua Salud, Catia; motivos estos por los cuales esta Sala considera que en el presente caso sí existen suficientes elementos de convicción para presumir la posible autoría o participación del ciudadano M.D.B.C., en la comisión del hecho punible que se le imputa.

En relación a que el Fiscal del Ministerio Público utilizó para solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y el Juez a quo, para acordarla, solamente un Acta de Entrevista y un Acta Policial, que no son contestes ni unísonas entre sí, por lo que al existir dudas con respecto a la forma en la que ocurrieron los hechos lo procedente era la libertad sin restricciones del ciudadano M.D.B.C.; esta Sala observa que tal como se examinó anteriormente, los mismos sí son contestes entre sí, ya que al analizarlos de forma concatenada puede observarse que sí existen coincidencias entre ambos, en cuanto a la localidad donde ocurrieron los hechos, la cantidad de personas que presuntamente lo cometieron, en el aspecto físico que tenían los presuntos autores y en los objetos presuntamente robados e incautados.

Por último en cuanto a que no se encuentra razonada y razonable la conclusión del dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debido a que no se llegó a la plena convicción de la comisión de un hecho punible por parte del Imputado M.D.B.C., este Tribunal Colegiado estima necesario precisar que la Decisión hoy Recurrida cumplió con las exigencias impuestas por el legislador en cuanto al análisis y verificación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, toda vez que el Tribunal a quo,¸ realizó el estudio de cada uno de ellos tal como se observa a continuación:

…Tales deposiciones constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la ejecución del delito de ‘ROBO GENERICO’, en tal sentido es de considerar; lo manifestado mediante acta policial por los funcionarios Oficial (CPNB) PIMENTEL MARQUEZ HANIUSKA CAROLINA, Oficial (PNB) L.Y., Oficial (PNB) HFRRERA JOSE y Oficial (PNB) P.J.L., adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por cuanto los mismos dejaron constancia de que efectuaron la aprehensión del hoy imputado en razón de la información suministrada por los usuarios del metro quienes les indicaron que dos ciudadanos tenían una actitud sospechosa, de inmediato se acercaron a los mismos y estos tomaron una actitud esquiva motivo por el cual procedieron a realizarle la respectiva inspección personal conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y lograron incautarle al adolescente (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente) un (1) bolso tipo koala marca Acadia de color negro, verde y azul, y dentro del mismo un teléfono marca Nokia modelo N82, de color negro serial 0566222FP06R, IMEI 358985/01/047959/0, con su batería serial BP-6MT, un (01) manos libre marca Nokia y un Forro acrílico para teléfono Nokia, quedando identificado el segundo de ellos como M.B.C., de inmediato se apersonó la victima ciudadano SANDOVAL BARAJAS L.E. quien reconoció a los dos ciudadanos aludidos como los que momentos antes lo habían despojado de sus pertenencias. Dicho este que fue ratificado por la victima para el momento en que le fue tomada acta de entrevista cuando entre otros particulares manifestó que agarró una camioneta y un ciudadano se sentó a su lado empujándolo contra la ventana del carro, de inmediato le dijo que le entregara todo lo que tenía, momento en el cual se niega a entregarle sus pertenencias y de el otro ciudadano que se encontraba con él logra constreñirlo a fin de que hiciera la entrega de sus pertenencias porque lo amenaza con darle un tiro, razón por la cual le entregó el KOALA marca ACADIA que portaba donde a su vez tenía su celular modelo N82, evidencias estas incautadas por los funcionarios aprehensores al adolescente que se encontraba en compañía del hoy imputado, subsumiendo así su conducta en el tipo relativo al ROBO GENERICO en grado de cooperador inmediato, de hecho cuando rindió su deposición por ante esta Juzgadora libre de presión coacción o apremio reconoció que tenían el Koala porque se lo encontraron en un carro transporte colectivo.

Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONIIURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el artículo 455 del Código Penal, asimismo que el imputado participó en ese hecho, persistiendo la Posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el Ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito antes señalado es de SEIS (6) AÑOS A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que los imputados no permitan dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. También es importante destacar el peligro de obstaculización por cuanto conocen la ubicación e identificación de la victima y pudiera influir en el para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es por tales razonamientos que este Juzgador considera atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado M.D.B.C., de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal. Y ASI SE DECLARA…

. (TRANSCRIPCION TEXTUAL).

Igualmente, esta Sala considera estrictamente necesario, analizar la presente denuncia bajo la óptica trazada por el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de abril de 2005, Exp. Nº 03-1799, decisión Nº 499, con Ponencia del Magistrado Rondón Haaz, en la cual se estableció lo siguiente:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

‘La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

.

Del criterio emanado por nuestro M.T., se desprende que debido a la etapa incipiente en la que se encuentra una causa durante la Fase Preparatoria, no puede exigírsele al Juez de Control que durante la toma de decisiones, tales como, el dictamen de una Medida de Coerción Personal, el mismo agote cabalmente el principio de exhaustividad en la motivación, que es exigido por ejemplo al Juez de Juicio al momento de dictar la sentencia que ponga fin a la controversia. En el presente caso, puede evidenciarse que el Tribunal a quo, sí realizó un estudio y análisis de los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son necesarios para el dictamen de una Medida de Coerción Personal, así mismo puede evidenciarse que tanto en el Acta de Audiencia de Presentación como en el auto de fundamentación por separado, la Juez a quo, analizó los elementos de convicción, estimó el peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad; sin embargo, no puede pretender la Defensa que durante la etapa primigenia del proceso se determine la responsabilidad penal del Imputado y se determine con exactitud la conducta desplegada por éste, ello en virtud de que apenas se inicia el desarrollo de la etapa de investigación y ni siquiera han sido recabados todos los elementos de convicción, siendo lo correcto que tal nivel de certeza en cuanto a la conducta del procesado se exija al momento de culminar la fase de Juicio, cuando el Juez haya presenciado el debate oral y público y queden acreditadas las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos ocurridos, correspondiéndole a dicho Juez hacer el análisis y fijación de los hechos de acuerdo a los medios de prueba evacuados y a los alegatos de las partes, para determinar así si la sentencia debe ser condenatoria o por el contrario absolutoria.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano M.D.B.C., es presuntamente autor o partícipe en la comisión de los mismos y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no asistirle la razón al Recurrente, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES, DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA OCTAVA (48º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado M.D.B.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, en fecha 21 de octubre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar al ciudadano M.D.B.C., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; y, en consecuencia, Confirmar la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. GLADYMAR PRADERES, DEFENSORA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA OCTAVA (48º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado M.D.B.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez GISELA HERNANDEZ ROZO, en fecha 21 de octubre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar al ciudadano M.D.B.C., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; y, en consecuencia CONFIRMA la Decisión Recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DIECISEIS (16) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA JUEZ LA JUEZ

Dra. A.R.B. Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2823-10

CACM/ARB/ALBB/cms/lml.-