Decisión nº 1943 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 29 de Enero de 2010

El 05 de noviembre de 2009, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 2158 al expediente, ordenándose las correspondientes notificaciones, realizándose todas efectivamente.

El 16 de diciembre de 2009, mediante diligencia la abogada Zuheyz Hernández Prieto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.428, procediendo en su carácter de Gerente Jurídico Tributario del Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR), presentó oposición a la admisión del presente expediente, en virtud de que el poder otorgado por el Presidente de la contribuyente a los abogados carece de legitimidad, ya que el mismo debió haber sido conferido de manera conjunta con la Vice-Presidente, conforme a lo establecido en el artículo 266 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, dado que dicha norma somete la admisibilidad del recurso al cumplimiento de determinados requisitos.

El 15 de enero de 2010, se dictó auto ordenando la apertura de la articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho a que se refiere el artículo 267 eiusdem, a fin de que las partes promuevan y evacuen las pruebas que consideren conducentes, lapso este que comenzó a correr el primer (1°) día de despacho siguiente al que se dicto el mismo.

El 21 de enero de 2010, se venció el lapso de la articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho, las partes hicieron uso de su derecho.

Se venció el lapso de la articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho, las partes presentaron sus escritos de pruebas y siendo la oportunidad y una vez a.l.r. escritos el tribunal pasa a decidir en consecuencia

II

DEL ESCRITO DE OPOSICIÒN DE SATAR.

El Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR) en voz de sus apoderados judiciales manifestaron que dictado como fue el Acta de Comiso Nº SATAR/SUP/2009-0001 del 26 de agosto de 2009, como consecuencia de la fiscalización realizada a la contribuyente observó que ejercía la actividad de explotación de minas no metálicas sin ningún tipo de la permisologìa que se requiere para el ejercicio de la actividad, ya que no presentó autorización especial de explotación prevista en los artículos 71 y 99 de la Ley para la Promoción y el Desarrollo de la Minería del Estado Aragua, en concordancia con el artículo 108 ordinal 1º del Código Orgánico Tributario, incurriendo en falta por no poseer el permiso de ocupación del territorio expedido por la Dirección de Ambiente y Ordenamiento Territorial del Ejecutivo Estatal, por lo que se constató que ejercía la actividad de manera ilegal dado que incumplió con lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. Afirma que la contribuyente operaba con otra concesión otorgada al ciudadano S.B.I., por lo que las concesiones para el ejercicio de la actividad minera otorgada por la Dirección de Asuntos Ecológicos y Ordenamiento Territorial (actualmente Dirección de Ambiente y Ordenamiento Territorial) a las personas naturales o jurídicas para el ejercicio de la actividad minera no pueden ser transferibles a un tercero sin previa aprobación de dicho organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 numeral 5º de la Reforma de la Ley para Promoción y el Desarrollo de la Minería del estado Aragua, publicada en Gaceta Oficial Nº 1524 del 07 de julio de 2009, razón por la cual se procedió imponer la sanción correspondiente de pena de comiso de las maquinas y equipos identificados en el Acta de Inspección Nº SATAR/SUP/CF20090006-03, de acuerdo con lo previsto en el artículo 96 y 99, de la Reforma de la Ley para la Promoción y el Desarrollo de la Minería del Estado Aragua, publicada en Gaceta Oficial Ordinaria del estado Aragua Nº 1524 del 07 de julio de 2009, en concordancia con los artículos 108 ordinal 1º y 1er aparte y 218 del Código Orgánico Tributario .

De la falta de cualidad de la recurrente para ejercer el recurso contencioso tributario e ilegalidad de la persona que se presenta como apoderado por que el poder no esté otorgado en forma legal afirma lo siguiente:

Que, en el presente caso el ciudadano A.J.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 7.234.826, actuando en su carácter de Presidente de Prealca, C.A, no posee la cualidad absoluta para intentar la acción del recurso para sostener el juicio, en virtud que el mismo otorgó instrumento del Poder Amplio y Suficiente, (folios 65 y 66 del expediente) debidamente autenticado por ante la Notaria Publica de Cagua del Estado Aragua, el 24 de septiembre de 2009, bajo el Nº 31, Tomo 230 de los libros llevados por esa notaria, a los abogados C.L.A.N., W.A.S.R. y G.J.M.; en el que se estableció lo siguientes: “… para que actuando en mi nombre y representación intenten conjunta y separadamente, sostenga y representen los derechos, acciones y recursos puedan corresponderle, por ante instituciones gubernamentales. Igualmente quedan facultados mis prenombrados para actuar por ante los Tribunales competentes si fuere el caso y en virtud de tal condición podrán cumplir con todos los actos del procedimiento administrativo y del proceso judicial si lo fuere….”

Que, los Estatutos y Acta Constitutiva de Prealca C.A, del 15 de mayo de 2002, registrada bajo el N°. 18, Tomo 150-A, se evidencia en sus artículos 8 y 9 que el ciudadano J.R.A., suficientemente identificado otorgó poder de representación de la sociedad para que actúen en nombre y representación de la sociedad mercantil y los estatutos no le confieren potestad para otorgar por si solo el poder, sin embargo manifestó que el documento otorgado no indica su carácter de especial o general, sino, que es amplio y suficiente por lo que de acuerdo a los estatutos el poder otorgado a los apoderados debe ser Especial o General y en su caso afirma que es conferido por el Presidente y Vicepresidente, que es la ciudadana M.A.M. accionista de la empresa, en virtud que no establece que el presidente pueda actuar en forma separada del vicepresidente, simplemente señala que en caso de la falta del presidente, el vicepresidente tendrá las mismas atribuciones del presidente, según el artículo 9 del acta estatutaria. Motivo por el cual el poder amplio y suficiente a los abogados antes identificados otorgado por el ciudadano A.J.R.A. según el criterio de los apoderados judiciales de SATAR, carece de legitimidad, por cuanto no posee capacidad necesaria para ese acto, lo que demuestra que el instrumento no fue otorgado en forma legal, ya que el mismo debió se conferido por el Presidente y Vicepresidente de manera conjunta, lo que demuestra la falta de cualidad para el recurrente para la interposición del recurso contencioso tributario, lo cual encuadra en las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario ordinales 2 y 3.

Que, en el presente caso el prenombrado ciudadano Presidente de la sociedad mercantil, carácter que le otorga la cualidad para actuar en nombre y representación de la empresa CONJUNTAMENTE con la Vicepresidente M.A.M., quien es accionista y así se evidencia en el acta de los estatutos de la sociedad en la cual se establece lo siguiente: A.J.R.A., titular de la Cédula de identidad Nro. 7.234.826, (PRESIDENTE) y M.A.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-8.999.811(VICEPRESIDENTE)., quienes le corresponde la representación legal de la sociedad frente a terceros personas y ante cualquier organismo público o privado, y tendrán las siguientes facultades: En representación Judicial de la Sociedad podrán: a) Intentar demanda, oponer y contestar cuestiones previas, seguir juicios en todas las instancias, grados e incidencias, intentar los recursos pertinente e incluso de casación, promover y evacuar pruebas, darse por citado, convenir, desistir, transigir, recibir cantidades de dinero y expedir finiquitos; b) Designar apoderados

Finalmente, aduce que el ciudadano A.R., suficientemente identificado, actuó en nombre y representación de la ciudadana M.A.M. (Vicepresidenta) y ratifica que para representar conjuntamente en el otorgamiento del poder de la sociedad mercantil, “…este debe estar debidamente facultado mediante poder de representación por la referida ciudadana, para ejercer acciones a su nombre de la Sociedad Mercantil, NO SIENDO ESTE EL CASO, dado a que el mismo actuó en nombre propio, por lo que el poder amplio y suficiente otorgado por ante la Notaria Publica de Cagua del estado Aragua, en fecha 24-09-2009, bajo el Nro. 31, Tomo 230, a los abogados C.L.A.I., W.A.S.R. Y G.J.M.M., titulares de las Cédulas de identidad Nros. V-3.845.078, V-4.950.770 y V-10.397.625, inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los Nros.94.410, 61.173 y 132.050, carece de legitimidad para ejercer el mencionado recurso, dado a que o puede otorgarse un mandato en contravención de las normas que regulaban el mismo, porque estaría viciado de nulidad absoluta, en este sentido como sucede en el presente caso…” (Subrayado de ellos).

III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CONTRIBUYENTE

La contribuyente promovió como prueba copia simple del Acta Constitutiva y Estatutos en los cual se establece en el artículo 7 que la dirección, administración y representación de la compañía será ejercida por una junta directiva y el artículo 8 literal “b”que la representación legal le corresponde tanto al Presidente como al Vicepresidente, quienes tienen facultades para designar apoderados especiales y generales de la empresa.

IV

DE LAS PRUEBAS PROMVIDAS POR EL SATAR

El SATAR promovió copia certificada del acta de los estatutos así como de sus últimas modificaciones de las asambleas de PREALCA, haciendo referencia especial a los artículos 8 y 9 de la misma en cuanto a representación se refiere.

También promovió como prueba copia certificada del poder amplio y suficiente debidamente autenticado otorgado por el ciudadano A.J.R.A. en su carácter de Presidente.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Las partes presentaron sus correspondientes escritos probatorios en la oportunidad correspondiente y una vez revisados pasa el juez a pronunciarse sobre la admisibilidad o no del presente recurso, conforme lo establecen los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario.

Artículo 266. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

2. Falta de cualidad o interés del recurrente.

3. Ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se le atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Artículo 267. Al quinto día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones de ley, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad del recurso. Dentro de este mismo plazo la representación fiscal podrá formular oposición a la admisión del recurso interpuesto.

En este último caso, se abrirá una articulación probatoria que no podrá exceder de cuatro (4) días de despacho, dentro de los cuales las partes promoverán y evacuarán las pruebas que consideren conducentes para sostener sus alegatos. El Tribunal se pronunciará dentro de los tres (3) días de despacho siguientes al vencimiento de dicho lapso.

Parágrafo Único: La admisión del recurso será apelable dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, siempre que la Administración Tributaria hubiere formulado oposición, y será oída en el solo efecto devolutivo. Si el Tribunal resuelve inadmitir el recurso se oirá apelación en ambos efectos, la cual deberá ser decidida por la alzada en el término de treinta (30) días continuos.

En ambos casos, las partes deberán presentar sus informes dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al recibo de los autos por la alzada.

(Subrayado por el Juez)

De las normas trascritas se evidencia, que las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario están establecidas en el cuerpo normativo del Código Orgánico Tributario en su artículo 266. Ahora bien, la apoderada judicial de SATAR alega que el recurso interpuesto es totalmente inadmisible en virtud de que el ciudadano A.J.R.A., Presidente de la sociedad mercantil Prealca, C. A., no tiene la cualidad para actuar en nombre y representación de Prealca ya que tiene que hacerlo conjuntamente con la Vicepresidente M.A.M., quien es accionista y así se evidencia en el acta de los estatutos de la sociedad en la cual se establece lo siguiente: A.J.R.A., titular de la Cédula de identidad Nro. 7.234.826, (PRESIDENTE) y M.A.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. V-8.999.811(VICEPRESIDENTE, quienes le corresponde la representación legal de la sociedad frente a terceros personas y ante cualquier organismo público o privado, y tendrán las siguientes facultades: En representación Judicial de la Sociedad podrán: a) Intentar demanda, oponer y contestar cuestiones previas, seguir juicios en todas las instancias, grados e incidencias, intentar los recursos pertinente e incluso de casación, promover y evacuar pruebas, darse por citado, convenir, desistir, transigir, recibir cantidades de dinero y expedir finiquitos; b) Designar apoderados especiales

Es importante indicar que de la norma precedentemente citada, se deduce que la falta de cualidad o interés del recurrente es una causal de inadmisión del recurso contencioso tributario. En este orden, es preciso abundar que la falta de cualidad o interés es la ausencia de una relación jurídica que permita vincular al recurrente con el acto impugnado.

Ahora bien, pasando al caso de autos, este tribunal observa que el presente recurso fue interpuesto por los ciudadanos C.L.A.N. y G.J.M.M. en representación de Prealca, C. A., por lo cual se hace necesario revisar los recaudos que acompañaron el recurso contencioso tributario correspondiente, así como los escritos probatorios consignados por las partes en su oportunidad.

El tribunal pudo constatar, que efectivamente quien otorga el poder a los representante judiciales para ejercer el recurso contencioso tributario en nombre de la contribuyente, tal y como consta en el escrito recursivo que riela en el folio uno (01) de la primera pieza, es el ciudadano A.J.R.A., titular de la cédula de identidad N°. 7.234.826, Presidente de PREALCA, C.A.

Observa el Juez en el folio 26 de la tercera pieza que el poder otorgado por A.J.R.A. en su carácter de presidente de PREALCA es: “…para que actuando en mi nombre y representación…” y añade “... quedan también expresamente facultados para convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero, disponer del derecho en litigio, y darse por citados y/o notificados en mi nombre, quedando entendido que las facultades aquí otorgadas, son a mero título enunciativo y no limitativo…”. (Subrayado por el Juez). Este poder fue debidamente otorgado el 24 de septiembre de 2009 según se constata en el folio 27 de la tercera pieza. (Subrayado por el Juez).

Considera necesario el Juez transcribir el contenido de los artículos 8 y 9 de los estatutos de la contribuyente (folios 29 vto de la tercera pieza):

Artículo 8. Tanto el Presidente como el Vicepresidente (sic) le corresponden la representación legal de la sociedad frente a terceras personas y ante cualquier organismo público o privado, y tendrán las siguientes facultades : En representación judicial de la sociedad podrán: a) intentar demandas, oponer y contestar cuestiones previas, seguir juicios en todas las instancias, grados e incidencia, intentar los recursos pertinentes e incluso de casación, promover y evacuar pruebas, darse por citado, convenir, desistir, transigir, recibir cantidad de dinero y expedir finiquito; b) Designar apoderados especiales y generales de la empresa; c) Representación de la sociedad ante cualquier entidad pública o privada y en cualquier tipo de procedimiento y realizar las gestiones para la buena marcha y el giro de la empresa, pudiendo designar y remover personal y asignar salarios (…).

(Subrayado por el Juez).

Artículo 9. En caso de falta del Presidente, el Vicepresidente tendrá las mismas atribuciones del Presidente.

De conformidad con los artículos transcritos es evidente que la capacidad para representar a la empresa y designar apoderados especiales es tanto del Presidente como del Vicepresidente y en ninguna parte de los estatutos se estipula que debe ser en forma conjunta.

El Diccionario de la Lengua Española ciertamente define a la palabra como así: “…En sentido comparativo denota idea de equivalencia, semejanza o igualdad…”. El Juez descarta la interpretación dada por las representantes del SATAR al encabezamiento del artículo 8 de los estatutos de la contribuyente. Así se declara.

A mayor abundamiento, el tribunal transcribe el artículo 324 del Código de Comercio.

Artículo 324 Los administradores son responsables, solidariamente, tanto para con la compañía como para los terceros, por infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como cualquier otra falta cometida en su gestión. Sin embargo, la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa haya hecho constare el acta respectiva su inconformidad, dando noticia inmediata a los Comisarios, si los hubiere.

La acción de responsabilidad en interés de la compañía puede ser ejercida por éstos o por los socios, individualmente, siempre que éstos representen, por lo menos, la décima parte del capital social. A los socios que ejerzan la acción, individualmente no podrán oponerse renuncias o transacciones entre la compañía y los administradores responsables.

Observa el juez que consta en el folio Nº 78 y siguientes del expediente judicial copia certificada del Acta de la Asamblea Extraordinaria celebrada el día 27 febrero de 2006 y registrada el 28 de diciembre del mismo año, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en el que se discutió la necesidad de “…aumentar de el capital social en forma tal que represente la realidad de los valores de los bienes que constituyen el activo de la compañía, en consecuencia, propone se aumente el capital social a la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 950.000.000,00), lo que representa un aumento de OCHOCIENTOS DIEZ MILLONES DEBOLIVARES (Bs. 810.000.000,00) a tales efectos se emiten OCHOCIENTOS DIEZ MIL (810.000) nuevas acciones nominativas con un valor de Un Mil Bolívares (1.000) cada una, no convertibles al portador. El accionista A.R.A., se adjudica Seiscientos cuarenta y Ocho Mil (648.000) nuevas acciones por un valor de Seiscientos cuarenta y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 648.000.000,00) y la accionista M.A.M., se adjudica Ciento Sesenta y dos Mil (Bs. 162.000) nuevas acciones, por un valor de Ciento sesenta y Dos Millones de Bolívares (Bs. 162.000.000,00)…”. En esta acta se verifica el carácter de accionista del ciudadano A.J.R.A..

Hecha la acotación anterior e interpretando el contenido del artículo 324 del Código de Comercio antes transcrito se evidencia que el presidente de la sociedad mercantil antes identificado posee más del 50% de acciones nominativas de la compañía lo que lo hace con la capacidad suficiente de interponer en nombre y representación de la empresa el recurso contencioso tributario y así se decide.

Asimismo el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Subrayado por el Juez).

A su vez, el artículo 257 eiusdem contempla:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

(Subrayado por el Juez).

El Juez considera que ante tal supuesto de hecho mal podría inadmitir la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y de exponer sus alegatos en presente juicio. Por ello, en aras de preservar la Tutela Judicial Efectiva admite el presente recurso contencioso tributario.

Por los argumentos antes expuestos desestima el alegato de la Administración Tributaria Municipal del Estado Aragua y declara ADMISIBLE el recurso contencioso tributario interpuesto. Así se decide.

VI

SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas de suspensión de los efectos inclusive in limine litis e inaudita altera parte, para salvaguardar los derechos de los justiciables cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial de suspensión de efectos, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha concluido, después de analizar la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, necesaria la revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de medidas cautelares ejercidaS de forma conjunta con recursos ordinarios, “…pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible…”.

Por ello estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta con recursos ordinarios, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

Sobre o el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación de la recurrente, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que la recurrente señala lo siguiente: “…la Administración Tributaria, por una parte, no realizó correctamente, ni el procedimiento administrativo de fiscalización y determinación de sanción pecuniaria (de hecho la Resolución impugnada no establecido el monto de la misma), ni el respectivo procedimiento administrativo de retención y comiso de maquinarias y equipos, violando en consecuencia, el principio constitucional del debido proceso consagrado en el Numera 1° del artículo 49 constitucional… Ha impedido desde ese momento a nuestra representada el ejercicio habitual y normal de las actividades económicas que desde siempre ha venido realizando…ejecutando sí una confiscación de bienes propiedad de nuestra representada, de lo que se constata una flagrante violación de los Artículos 49, 112, 115, 116 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Acerca de la existencia del peligro de daño irreparable (periculum in damni) afirma la recurrente: “…El hecho de sancionar a nuestra representada con un decomiso, como elemento previo, y sin el establecimiento de responsabilidades administrativas y tributarias, supone la infracción de la garantía al debido proceso, pues se materializó una decisión carente de presupuestos procesales previos de los cuales debe hacerse depender la emisión de la decisión…”.

Frente a tales afirmaciones y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, la existencia del fumus bonis iuris requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, el decomiso de la mercancía según Acta de Comiso N° SATAR/SUP/2009-0001 lo que obligatoriamente conlleva el remate o adjudicación de la misma, dejando a la contribuyente en total estado de indefensión.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que ante la evidencia del acta de comiso la contribuyente corre el riesgo inminente de que sea rematado o adjudicado los bienes objeto de la controversia. Se evidencia de las actas que componen el presente expediente, que la mercancía fue objeto de comiso y ocasionando un daño patrimonial en la esfera del recurrente, evidenciado en el procedimiento de remate y adjudicación que continúa en estos casos, por lo cual quedaría ilusoria la ejecución del fallo en caso que sea favorable a la contribuyente, lo cual le ocasionaría la pérdida de la mercancía y otros perjuicios económicos derivados. Observa el tribunal que en efecto está presente el periculum in damni, ya que la ejecución del acto administrativo recurrido en el caso de una ulterior presunta sentencia definitiva favorable que declare la nulidad del mismo, implicaría una situación de imposible reparación que podría ocasionar a la recurrente.

En el caso de marras, el tribunal pudo constatar que la maquinaria a fue objeto de comiso, y que se cumplen las previsiones contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni, por lo cual se da la concurrencia de ambas instituciones de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto. Es evidente que la contribuyente parece estar en riesgo de un daño irreparable por comiso de la mercancía, y puesto que de acuerdo al criterio del juez existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, es forzoso para este tribunal declarar con lugar la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, mientras se decide el fondo de esta controversia en el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

En aras de salvaguardar los intereses de las partes en este proceso, el Juez ordena que las maquinarias queden bajo custodia en las instalaciones de Prealca, C. A. a las órdenes de este tribunal. Así se decide.

VII

DECISIÒN

En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

1) ADMISIBLE, el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos C.L.A.N. y G.J.M.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de PREALCA, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Comiso Nº SATAR/SUP/2009-0001 del 26 de agosto de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÒN TRIBUTARIA DEL ESTADO ARAGUA (SATAR).

2) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos solicitada por los ciudadanos C.L.A.N. y G.J.M.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de PREALCA, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Comiso Nº SATAR/SUP/2009-0001 del 26 de agosto de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÒN TRIBUTARIA DEL ESTADO ARAGUA (SATAR).

3) ORDENA a la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO ARAGUA (SATAR), ABSTENERSE de disponer de la maquinaria objeto del presente litigio en cualquier forma, quedando las mismas ubicadas físicamente en las instalaciones y bajo la protección de PREALCA, C.A, a la orden de este Tribunal, hasta tanto sea resuelto este recurso contencioso tributario de nulidad.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador del estado Aragua con copia certificada Asimismo notifíquese a la Superintendencia del Servicio de Administración Tributaria del Estado Aragua (SATAR) y a la contribuyente PREALCA, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

Exp. Nº 2158

JAYG/dt/mg