Decisión nº 11.192-DEF-MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

PARTE ACTORA: A.S.P. CONTRATISTAS, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de febrero de 1.987, anotada bajo el N° 52, Tomo 25-A. Pro., con modificación estatutaria de fecha 15 de noviembre de 1.990, inserida bajo el N° 24, Tomo 53-A. Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados I.F.D.F. y P.D.R.V., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.855 y 8.479 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, conformada mediante documento de fecha 18 de marzo de 1993, posteriormente anotado en el Tomo de Contratos llevados por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 07 de Agosto de 1.994, bajo el N° 21, Tomo 7-C.Sgdo; de sus empresas consorciadas: PRECOMPRIMIDO, C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 Marzo de 1.951, bajo el N° 235, Tomo 1-D; y la sociedad extranjera WAYSS FREYTAG AKTIENGESELLSCHAF, S.A., constituida según las leyes de comercio de la República Federal de Alemania, domiciliada en Venezuela, según participación inscrita en el Registro Mercantil Segundo de esta misma Circunscripción Judicial, el 18 de Septiembre de 1.957, bajo el N° 12, Tomo 31-A; y en la persona de su representante ciudadano O.B.P., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio titular de la Cédula de Identidad N° V- 207.698.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.L.B., G.F., C.A.C., Desmond Dillon Mcloughlin, R.C., A.N., V.R.d.l.R., O.A.F.P. y J.J.Á.M., abogados en ejercicio e inscritos bajo los Inpreabogados Nros. 25.731, 20.802, 16.021, 41.419, 58.652, 66.629, 70.933, 7.027 y 98.479, respectivamente

MOTIVOS: Cobro de Bolívares

1. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 03.08.2010 (f. 583, P.1), por el abogado P.D.R.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil A.S.P. CONTRATISTAS, S.R.L., contra la sentencia definitiva de fecha 23.04.2010 (f.559 al 567 p.1), proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró (i) Improcedente la solicitud de confesión planteada por la parte demandante; (ii) Sin Lugar la pretensión contenida en la demanda propuesta por la sociedad mercantil A.S.P. CONTRATISTAS, S.R.L., contra el CONSORCIO PRECOWAYSS, conformada por las empresas consorciadas: PRECOMPRIMIDO, C.A., y WAYSS FREYTAG AKTIENGESELLSCHAF, S.A., en la persona de su representante ciudadano O.B.P. y a éste en su nombre propio, y; (iii) se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 12.11.2010 (f.02, p.2), este Juzgado Superior dio por recibido el presente expediente, le dio entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 21.01.2011 (f.03 al 103, p.2), compareció la representación judicial de la parte actora, y consignó sendo escrito de Informes. Seguidamente la representación judicial de la parte demandada in adiecto, formuló los informes por ante esta alzada.

   En fecha 09.02.2011 (f.104 al 112, p.2) la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones.

   En fecha 28.02.2011 (f. 113 al 123, p.2), la representación judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones.

   Por auto de fecha 25.03.2011 (f. 126, p.2), quien suscribe se avocó al conocimiento de la presente causa.

   Este Tribunal para decidir lo hace con sujeción a las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Cobro de Bolívares, mediante demanda, la cual fue reformada por la empresa A.S.P. CONTRATISTAS S.R.L, contra la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYYSS de sus empresas consorciadas: PRECOMPRIMIDO, C.A., y WAYSS FREYTAG AKTIENGESELLSCHAF, S.A., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 07.04.2003 (f.70, p.1), el Tribunal Aquo, admitió la reforma de la demanda interpuesta por los tramites del procedimiento ordinario.

   Siendo infructuosas la citación personal de los co demandados, en fecha 12.05.2003 (f.110, p.1), compareció la representación judicial de la parte actora y solicitó la citación por carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Y seguidamente por auto de fecha 14.05.2003 (f.111, p.1), el Tribunal acordó la misma.

   Mediante diligencia de fecha 16.05.2003 (f. 113, p.1), compareció el abogado Víctor De la Rosa, en su carácter de apoderado judicial de las empresas CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., PRECOMPRIMIDO C.A., y se dio por citado.

   En diligencia de fecha 16.09.2003 (f.213, p.1), la representación judicial de la parte actora solicitó por ante el aquo la citación nuevamente de todos los litisconsortes de conformidad con el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. Y consecuentemente por auto de fecha 24.10.2003 (f.214, p.1), el Tribunal A-quo declaró el decaimiento de las citaciones practicadas.

   En fecha 09.02.2004 (f.309, p.1), compareció el abogado V.R.D.L.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte co-demandada, WAYSS & FREYTAG AKTIENGESELLSCHAF, S.A., dándose por citado del presente juicio.

   Por medio de diligencia de fecha 17.02.2004 (f.312 p.1), compareció la representación judicial de la parte actora y solicitó la declaratoria de confesión ficta de los co-demandados.

   En fecha 19.02.2004 (f.314 al 316, p.1), compareció la representación judicial de las co-demandadas CONSORCIO PRECOWAYSS, C.A., PRECOMPRIMIDO C.A., y WAYSS FREYTAG AKTIENGESELLSCHAF, S.A., y consignó escrito desestimando la defensa perentoria alegada por la parte actora.

   En fecha 16-03-2004 (f. 337 al 341, p.1), la representación judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código Adjetivo Civil.

   En fecha 18-03-2004 (f.342 al 345, p.1), la representación judicial de la parte actora consignó escrito solicitando se declare extemporánea la cuestión previa opuesta y se declare la confesión Por auto motivado de fecha 14-09-2004 (f.358 al 360, p.1), el Tribunal Aquo negó la confesión ficta planteada por la representación judicial de la parte actora.

   En fecha 20-09-2004 (f.361, p.1), la representación judicial de la parte actora apeló del auto interlocutorio de fecha 14-09-2004.

   Por auto de fecha 30-09-2004 (f.365, p.1), el Juzgado de la causa negó la apelación interpuesta por la parte actora por ser extemporánea de conformidad con el artículo 1.114 del Código de Comercio.

   En fecha 06-10-2004, la parte actora solicitó copias certificadas para recurrir de hecho.

   Mediante sentencia interlocutoria de fecha 12.02.2007 (f.395 al 400, p.1), el Juzgado de la causa declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la representación judicial de las codemandadas

   En fecha 05.11.2007 (f.406 al 413, p.1), la representación judicial de las codemandadas consignó escrito de contestación a la demanda.

   En fecha 26.11.2007, la parte actora y la parte codemandada presentaron escritos de promoción de pruebas.

   En fecha 29.11.2007 (f.462 al 469, p.1), la parte co-demandada presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la actora.

   Por auto motivado de fecha 15.01.2008 (f. 470 al 474 p.1), el Juzgado Aquo decidió la oposición a las pruebas y admitió las mismas.

   En fecha 16-06-2008, la parte actora y la parte codemandada presentaron escritos de informes.

   En fecha 07.07.2008 (f. 510 al 521, p.1), la representación judicial de la parte actora y la parte codemandada presentaron escritos de observaciones..

   En fecha 23.04.2010 (f. 559 al 567 p.1.) el Juzgado de la causa dictó sentencia definitiva donde declaró: SIN LUGAR la pretensión propuesta por la sociedad mercantil A.S.P. CONTRATISTAS, S.R.L. contra la parte co-demandada.

   En fecha 27.04.2010 (f.583, p.1), la representación judicial de la parte actora apeló de la decisión definitiva. Y por auto de fecha 20.10.2010 (f.586, p.1), el Tribunal Aquo, ordenó oír la apelación en ambos efectos y remitió el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   1. - Punto previo.

   1. De la acumulación de apelación.

   Pasa examinar esta alzada, la actividad procesal, en primera instancia, toda vez que se presenta una apelación conjuntamente contra la sentencia definitiva, sobre una incidencia dictada por el Juzgado Aquo en fecha 14/09/2004 (f. 358 al 360, p.1), en la fase cognoscitiva de primer grado. Ergo, le surge a esta juzgadora de alzada ciertas dudas, ya que las mismas no fue inferida por vía de acumulación exartículo 291 del Código de Procedimiento Civil, sino que muy someramente se expresa ex profeso, la decisión interlocutoria dictada por el Juez Aquo. Empero, a fin de decantar la conducta hesitativa del recurrente, se procede a examinar el recurso ordinario de apelación sobre la incidencia que fue interpuesto con la definitiva – con arreglo al principio de acumulación por accesoriedad (art. 48. CPC).

   Como introito pasa esta alzada a realizar ciertas consideraciones acerca de lo que será la materia bajo revisión en el presente fallo, dada la supuesta acumulación de apelación peticionada por la apelante y cuya cognición correspondería a este Tribunal de Alzada, conforme lo establecido en el aparte primero del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, que dispone en su primer acápite que: “Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquella.”

   En función del criterio de desplazamiento competencial por accesoriedad que prevé el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, se prevé esta acumulación de apelaciones de incidencias a la apelación de la sentencia definitiva, y que según R.H.L.R. (vid. aut. cit. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Tomo 2, p. 463) es imperativa, en el sentido de que no pueden alegarse contra ella ninguno de los casos en los cuales no procede la acumulación conforme el artículo 81 eiusdem; o el forum praeventionis que pudiera alegarse a favor del Juez de alzada ante quien depende el cuaderno de la apelación incidental conforme el artículo 51 ibidem.

   Sin embargo, la acumulación de autos que permisa el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, en concepto de la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 26.03.1992 (tomada de PIERRE TAPIA, CSJ, tomo Nº 3, p.235-236), está condicionada a los siguientes parámetros: a) que la apelación haya sido oída por el Juzgado a quo, dado que de lo contrario, de haberse negado o de no haberse proveído sobre la misma por omisión del tribunal, no habría una apelación en alzada que podría acumularse al expediente principal; y, b) que oída la apelación, el apelante haya sido diligente en la consecución de su medio impugnativo, es decir, que se haya encargado de suministrar las expensas necesarias para la reprografía de las actas procesales que se han de certificar a los fines de elevarse al Juzgado Superior respectivo. Así, de no cumplirse esas condiciones, se jugaría a la emboscada procesal, donde el recurrente que le fue adversa la sentencia definitiva del tribunal de primera instancia, haría valer con la apelación de ésta ante el Tribunal Superior, todas aquellas apelaciones sobre incidencias que no movilizó durante la fase cognoscitiva de primer grado, y ello con el único fin desleal de provocar una potencial reposición.

   En efecto, la Sala Civil en la sentencia señalada ut supra estableció:

   (…) Y en relación con esta norma (artículo 291), la propia Sala ha sentado en la materia otra doctrina acertada, según lo estima Rengel Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 405). En efecto, la posibilidad de acumulación de la apelación de la interlocutoria con la anunciada contra definitiva, si dictada ésta aún no ha sido resuelta en la alzada aquella, implica, por una parte que el recurso contra la interlocutoria haya sido oído en el solo efecto devolutivo; y que efectivamente se hayan elevado ante el Superior las copias de las actas conducentes que hayan indicado las partes y el Tribunal, pues de otra manera no podía operar la acumulación; de manera que, si dictada la definitiva el apelante no ha dado cabal cumplimiento con su carga procesal de señalar las copias pertinentes y cancelar el arancel judicial respectivo; no será aplicable la norma del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, porque en este caso no existe ninguna apelación de sentencia interlocutoria que pudiera acumularse a la apelación propuesta contra la sentencia definitiva; y por ello por la conducta omisiva de la parte interesada, que no podría entonces alegar en este caso en su beneficio su propia inactividad (nemo admittitur aut auditur propiam turpitudinem allegans)

   .

   En un hilo consonante, se tiene pues una acumulación de apelaciones que hace valer el apelante sobre una incidencia que surgió en primera instancia, en fecha 14-09-2004 (f.358, p.1), y cuya apelación fue negada por auto de fecha 30-09-2004 (f.365, p.1), ante dicha negativa el hoy apelante recurrió de hecho contra el auto que negó oír la apelación en un solo efecto, posteriormente el accionante consignó copias simples de la sentencia interlocutoria que ordenó oír la apelación al Juzgado A quo. Empero, debe indicarse que la vía endoprocesal ex artículo 291, debe haber una apelación que haya sido oída por el Tribunal, por que de lo contrario por haber sido negada, o por omisión del Tribunal, no cabría ante la alzada la acumulación al expediente principal, toda vez que no se materializó un recurso ordinario de apelación propiamente dicho, ya que en un supuesto dado es el perdidoso que esta en la obligación de suministrar las expensas y reprográficas certificadas necesarias para aperturar el cuaderno de incidencia, para que una vez oída la apelación se eleve per saltum al Juzgado Superior Distribuidor de Turno., y así impeler la vía incidental propuesta.

   Es el caso, que el hoy apelante consignó reprográficas simples de la decisión interlocutoria, y no hubo un pronunciamiento del Aquo de oír la apelación sobre el auto interlocutorio de fecha 14 de Septiembre de 2004 (f.358, p.1), Luego, al no haber cumplido el demandante con una de las condicionantes exigidas judicialmente es provente la misma para que no proceda la acumulación de apelaciones exartículo 291 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.

   Empero, llama poderosamente la atención a esta Superioridad que la incidencia que se impugna vía apelación en fecha 14 de Septiembre de 2004, (f.358, p.1), por la representación judicial de la parte actora, sociedad mercantil A.S.P CONTRATISTAS S.R.L., es un auto interlocutorio, que desestima la confesión ficta peticionada por la parte actora. De ello, parte esta sentenciadora de alzada a realizar ciertas consideraciones preliminares acerca de la confesión ficta, contenida en el artículo 362 del Código Adjetivo Civil. En efecto se señala el mencionado dispositivo de ley lo siguiente:

   Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandada, si nada probare que le favorezca… (Omissis)

   Este dispositivo legal, lo ha interpretado la Sala Civil, al establecer los requisitos para la procedencia de la confesión ficta, y en forma pacífica y reiterada ha dejado sentado lo siguiente:

   “En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362, establece en su contra, la presunción juris tantum de la confesión.

   Vencido el lapso de promoción de pruebas sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aún en contra de la confesión. Y el Juzgador no tiene porqué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces los hechos y la trama jurídica de los mismos, sino constatando que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado…

   La Sala ha reiterado pacíficamente, la siguiente doctrina en cuanto a la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso… (Omissis)… (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 19 de junio de 1996, con ponencia del Magistrado DR. A.R. en el juicio de Maghglebe Landaeta Bermúdez contra la Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, en el expediente N° 95-867, sentencia N° 173).-

   De la ratio decidendi, debe indicar esta jurisdicente que esta norma conlleva a un proceso contumacial o juicio de rebeldía, en el cual tiene fundamento a (i) la intempestividad de que el demandado no trabe un contradictorio desvirtuando la pretensión del demandante; (ii) que el demandado no haga contraprueba en el lapso de promoción de pruebas y; (iii) que la demanda no sea contraria a derecho per se.

   Así, que de una trilogía procesal, se sostiene que son los presupuesto que sirven de base para confeccionar la confesión ficta que infiere el artículo 362 del Código de Procedimiento.

   Ahora bien, se observa ciertas vicisitudes en el presente ámbito procesal, ya que como es sabido, y ha sido objeto de materia de pre-grado que la confesión ficta, es una defensa que el juez va analizar como pronunciamiento de mérito en un punto previo de la sentencia definitiva, por cuanto va a determinar la suerte del proceso, pensar lo contrario traería consigo quebrantar las formas sustanciales de los actos procesales, y dar un trastocamiento intespectivo, fuera del momento procesal oportuno. Es así, como lo ha dejado atemperado nuestro máximo tribunal, en sentencia N°000976, Caso Servicio Industrial Alfa C.A. contra Venepal Ston Forestal de Venezuela Veneston C.A., de fecha 31-07-2001, en Sala Civil, exponiendo:

   (…) Por estas razones, la Sala declara de oficio la infracción del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado...”

   Esa norma le indica al juez cómo decidir en caso de que el demandado no haya contestado, ni promovido pruebas favorables y la pretensión no sea contraria a derecho, pues le impone declarar la confesión ficta y, en consecuencia, con lugar la demanda. Este pronunciamiento es de mérito, por cuanto determina la suerte del juicio. Por tanto, el juez no puede incidentalmente determinar que no hubo contestación de la demanda, ni fueron promovidas cuestiones previas, ni medios probatorios, pues ellos son los presupuestos necesarios para declarar la confesión ficta y, por tanto, de necesario examen en la resolución final de la controversia. (subrayado de esta alzada)

   Asimismo, de las actas procesales se evidencia que el juez de la causa profirió los referidos autos interlocutorios y, posteriormente, en fecha 15 de febrero de 2000, dictó sentencia definitiva en la que nuevamente se pronunció sobre lo decidido incidentalmente, pues volvió a examinar la tempestividad del escrito de contestación y la falta de promoción de pruebas del demandado, para luego determinar que la demanda no es contraria a derecho y declarar la confesión ficta y, en consecuencia, con lugar la demanda. Esta decisión fue apelada, y ese recurso, oído en ambos efectos, fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, quien se pronunció nuevamente sobre la incompetencia por el territorio, los vicios que el demandado alegó fueron cometidos en su intimación y la confesión ficta, en consecuencia de lo cual confirmó la decisión de primera instancia.

   Hecha esta narración, la Sala observa que los jueces de instancia quebrantaron formas procesales con menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues el a-quo se pronunció incidentalmente sobre la tempestividad del escrito de contestación y la falta de promoción de pruebas de la intimada, a pesar de que ello constituye un pronunciamiento de fondo que debe tener lugar en la sentencia definitiva. Ello produjo una serie de irregularidades, pues a pesar de que ya había emitido opinión sobre el fondo, no se inhibió, sino que dictó sentencia definitiva en la que volvió a pronunciarse sobre lo ya decidido.

   Tanto la interlocutoria como la definitiva que se pronunciaron sobre el mismo asunto de mérito, fueron apeladas y ambos recursos fueron oídos en un solo efecto y en ambos efectos, respectivamente, y sólo fue resuelto este último. En conocimiento de este último recurso, el juez de alzada se volvió a pronunciar sobre la incompetencia por el territorio, que ya había sido resuelto por solicitud de regulación de la competencia, y sobre los vicios que el demandado alegó fueron cometidos en su intimación, a pesar de que ello fue resuelto en sentencia interlocutoria de fecha 03 de agosto de 1999, y está pendiente de decisión el recurso de apelación propuesto contra aquélla; y posteriormente, el juez de alzada se pronunció sobre el fondo y declaró la confesión ficta.

   Es claro pues, que se ha transgredido el principio de la doble instancia, pues los alegatos sobre la competencia y la reposición formulados por el demandado, fueron resueltos incidentalmente, y luego se volvieron a decidir en la sentencia definitiva de alzada.

   Más grave aún, el juez de la causa se pronunció en una interlocutoria sobre el fondo de la controversia, al establecer que el escrito de contestación es extemporáneo y no hubo promoción de pruebas, auto éste que fue apelado, sin que conste en el expediente la decisión sobre ese recurso. Posteriormente, a pesar de haber emitido opinión sobre el mérito, el Juez de la causa dictó sentencia definitiva en la que volvió a examinar lo ya decidido, lo que por efecto de la apelación, fue igualmente resuelto por el juez de alzada. Es decir, el punto referido a la tempestividad de la contestación y la falta de promoción de pruebas, fue examinado en tres oportunidades en la instancia, y resta un nuevo pronunciamiento sobre ese particular, por estar pendiente de decisión un recurso de apelación que versa sobre la misma materia resuelta en la sentencia definitiva, y que eventualmente podría ser decidido de forma contraria a ésta última.

   Estas irregularidades procesales no pueden ser consentidas por la Sala, pues no es permisible que los jueces examinen el mismo planteamiento más de una vez en el mismo grado de la causa, por cuanto ello quebranta la firmeza de los pronunciamientos judiciales y crea inseguridad jurídica. Menos aún es permisible que los jueces se pronuncien incidentalmente sobre el fondo de la controversia, pues ello constituye un adelanto de opinión e implica que la definitiva sea dictada por otro juez, con el riesgo de que al examinar la controversia, el nuevo Juez se pronuncie sobre lo ya decidido de forma adversa.

   En el caso concreto, la situación se agrava aun más pues está pendiente de decisión un recurso de apelación, cuyo objeto es la misma materia decidida en la sentencia definitiva.

   Por estas razones, la Sala declara de oficio la infracción del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado...”

   Esa norma le indica al juez cómo decidir en caso de que el demandado no haya contestado, ni promovido pruebas favorables y la pretensión no sea contraria a derecho, pues le impone declarar la confesión ficta y, en consecuencia, con lugar la demanda. Este pronunciamiento es de mérito, por cuanto determina la suerte del juicio. Por tanto, el juez no puede incidentalmente determinar que no hubo contestación de la demanda, ni fueron promovidas cuestiones previas, ni medios probatorios, pues ellos son los presupuestos necesarios para declarar la confesión ficta y, por tanto, de necesario examen en la resolución final de la controversia.

   Asimismo, infringió el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, pues ha debido inhibirse luego de haberse pronunciado sobre el fondo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 15 del artículo 82 eiusdem.

   De igual forma, la Sala declara de oficio la infracción del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, pues ambos jueces se pronunciaron sobre alegatos ya decididos. Dicha norma dispone que después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no puede revocarla ni reformarla el tribunal que la haya pronunciado, lo que resulta acorde con el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe al juez volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita; todo lo cual permite concluir que el juez no puede volver a decidir lo resuelto en sentencias interlocutorias. Sostener lo contrario implicaría quebrantar la firmeza de los pronunciamientos judiciales y establecer la posibilidad de que el mismo planteamiento sea examinado en más de una oportunidad, tanto en la misma instancia, como en ambos grados de conocimiento de la causa. (subrayado de esta alzada)

   Igualmente, la Sala declara de oficio la infracción del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, pues el juez de primera instancia quebrantó las formas procesales especificadas precedentemente, y el juez de alzada no declaró la nulidad del fallo interlocutorio que se pronunció favorablemente acerca de los presupuestos de la confesión ficta, y ordenó la reposición de la causa.

   Y finalmente, se declara de oficio la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues al vulnerar el principio de igualdad de las partes, en el proceso, ello se traduce en indefensión del demandado –hoy recurrente-, pues el alegato que le desfavorece fue resuelto en más de dos oportunidades, y se creó una situación procesal anormal en que bien pudo formular defensas contra decisiones adversas pronunciadas en el mismo sentido, contra las cuales igualmente tenía derecho a recurrir para evitar que adquirieran firmeza.

   Por las razones expuestas, la Sala declara de oficio las infracciones de los artículos 362, 84, 252, 272, 208 y 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. (subrayado de esta alzada)

   De estas irregularidades procesales, trascienden ciertas alteraciones al proceso, cuya envergadura podría causar indefensión a las partes, ya que de las actas procesales que conforman el presente expediente se observó un doble pronunciamiento por parte del juez de primer grado de cognición, al providenciar una sentencia interlocutoria de fecha 14 de septiembre de 2004 (f. 358, p.1), desestimando la confesión ficta, planteada por la parte actora, y a su vez pronunciarse en base al mismo pedimento en la sentencia definitiva de fecha 23 de Abril de 2010 (f.508, p.1), de modo pues, que no sería permisible que un juez analice en un mismo grado de jurisdicción incidentalmente una cuestión de fondo, y a su vez la misma petición en el fallo definitivo, esto conllevaría en el primero de los casos a prejuzgar sobre lo decidido, colocando en soslayo la seguridad jurídica de las partes dentro del proceso, y en el segundo caso quebrantando las formas sustanciales de los actos y consecuentemente la inmutabilidad del fallo.

   Ergo, ello iría como una especie de allanamiento procesal descaracterizando la incolumidad de la decisión, y con infracción al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que establece que: Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. (…)

   , cuya ilación se contrapone al artículo 272 del Código de Procedimiento Civil (Cosa Juzgada Formal)

   En consecuencia impone a esta alzada garantizar el derecho a la defensa de las partes de conformidad con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional, pues aunque la decisión interlocutoria no fue sustanciada por un Juzgado Superior respectivo, sobre el recurso de apelación propiamente dicho, de la confesión ficta planteada por la parte actora, no corresponde realmente para quien aquí decide colocar en un desafortunio la seguridad jurídica entre las partes, y la estabilidad de la función jurisdiccional , por cuanto no puede redimirse a que el juez de instancia traspase los limites legales para reformar o modificar y decidir nuevamente en un mismo grado su decisión.

   En consecuencia, yerra el aquo, a darle una equívoca interpretación al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, infringiendo los artículos artículo 252 y 272 de la norma adjetiva civil. Por ende, se hace forzoso a esta alzada declarar la nulidad de todo lo actuado y reponer la causa de conformidad con el artículo 206, en concordancia con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, al estado en que fue dictado el auto interlocutorio de fecha 14 de septiembre de 2004, (f.358, p.1) (inclusive) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dicho Juzgado se pronunció incidentalmente sobre el mérito de la controversia, por haber sido éste la causa de los errores posteriores cometidos en el proceso. Y con fundamento a los presupuesto de hecho y derechos aducidos entiéndase la parte codemandada emplazada para que comparezca a dar contestación a la demanda, una vez quede establecido el lapso por el tribunal de primera instancia. ASI SE DECLARA.-

   De los otros alegatos y defensas

   Vista, la reposición de la causa, se torna inoficioso pronunciarse sobre los otros alegatos y defensas sostenidos por las partes. ASI SE DECLARA.

4. DISPOSITIVA.-

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: