Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 30 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 30 de Abril de 2007.

196º y 148º

PARTE ACTORA: J.J.P.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 2.925.057.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.I.V.C., A.C. y A.C.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 67.113, 16.310 y 62.675, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN KER MEDICAL, C. A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el 15 de Diciembre de 1998, bajo el No. 29, Tomo 270-A Pro. y reformados sus estatutos sociales mediante asiento de fecha 02 de Agosto de 2000, bajo el N° 13, tomo 131-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.M. FRONTADO, JANICA G.G. y J.J.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.633, 86.516 y 50.108, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de Julio de 2005, por la abogado M.I.V.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Julio de 2005, oída en ambos efectos el 02 de Agosto de 2005.

Mediante auto de fecha 06 de Febrero de 2007, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 13 de Febrero de 2007, para el 28 de Marzo de 2007 a las 09:00 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que en fecha 02 de Enero de 1991, ingresó a trabajar en la empresa Moal de Venezuela C. A., ahora Corporación Ker Medical de Venezuela, C. A. hasta el 13 de Junio de 2001, fecha en la cual presentó su renuncia; que en fecha 25 de Enero de 1991, se vio obligado a suscribir un contrato como vendedor a través de una supuesta figura jurídica denominada Representaciones Premoli, S.R.L. del cual se desprende la subordinación y dependencia al tener que prestar sus servicios por cuenta y orden de la empresa al habérsele destinado una zona específica y recibir un pago a través de las comisiones; que dicho contrato tendría una duración de 3 meses contados a partir del 02 de Enero de 1991, quedando renovado de forma inmediata pero que nunca recibió una notificación por parte de la empresa en resolver en contrato; que le eran entregados por el departamento de crédito y cobranzas una cantidad de memorando donde se le dan órdenes y direcciones a seguir; que en fecha 10 de Junio de 1999 le hicieron llegar un memorando donde se le indica que la empresa Moal de Venezuela, C. A. cambio de razón social y dirección por lo que agradecen envíen todo lo relacionado con sus ventas a la nueva empresa Corporación Ker Medical, C. A. y en fecha 08 de Junio de 1999, el director de la empresa N.W. le dirige un comunicado a los representantes de ventas donde este le hace una serie de indicaciones a los vendedores con respecto al cambio de razón social pero que a nivel de razón económica ambas compañías continuaron haciendo la misma labor el cual el objeto de ambas empresas es la fabricación, compra, venta, importación, exportación de productos médicos; por lo que siempre trabajó para la misma compañía solo que hubo con el devenir del tiempo un cambio de nombre de las compañías más no un cambio de objeto; que durante los 10 años de trabajo ininterrumpido nunca se ha visto beneficiado con los derechos laborales que la ley otorga; que conforme a lo antes expuesto la empresa le debe la cantidad de Bs. 56.281.226,00 por los siguientes conceptos: antigüedad desde Enero de 1991 hasta Junio de 1997 Bs. 3.071.536,60, compensación por transferencia Bs. 1.463.317,20, antigüedad nuevo régimen Bs. 7.196.131,80 e intereses Bs. 1.973.525,91; vacaciones Bs. 7.499.533,20, bono vacacional Bs. 4.523.527,90, utilidades Bs. 5.952.010,50, domingos y feriados Bs. 24.601.643,00. En la subsanación alegó que la única empresa demandada es Corporación Ker Medical, C. A., y que la cantidad demandada es de Bs. 56.281.226,00.

En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda la empresa demandada negó que el actor haya prestado servicios personales para la empresa de manera initerrumpida desde el 02 de Enero de 1991 hasta el 13 de Junio de 2001, alegando que era un comerciante independiente establecido en la ciudad de Barquisimeto dedicado al negocio de distribución, transporte, compra y venta de mercancías, con su propio capital y sus propios útiles de trabajo, que la parte actora desarrolló sus actividades mercantiles en virtud del cargo de presidente de la sociedad mercantil que el mismo constituyó el 13 de Diciembre de 1990, denominada Representaciones Premoli, S.R.L., que dicha empresa fue constituida por el actor y por el ciudadano J.M.P.P. y la misma se dedica al negocio de la distribución, compra y reventa de productos de consumo masivo; negó que existiera una sustitución de patronos, por cuanto se exige una doble condición, por una parte requiere que la propiedad o posesión de la empresa sea transferido a un nuevo titular y por la otra que el nuevo titular continúe las actividades y negocios propios de la empresa sin variaciones en cuanto a su objeto y en el presente caso no existe un traspaso de la sociedad y además las 2 empresas tienen un objeto social diferente; que en el supuesto negado que el Tribunal no comparta las defensas de fondo anteriores negó y rechazo lo siguiente: que el actor prestara servicios personales como vendedor desde el 02 de Enero de 1991 hasta el 13 de Junio de 2001, que su labor consistiera en vender exclusivamente los productos distribuidos por la empresa demandada y que la única relación que existió era de tipo mercantil y comercial; que nunca se le condicionó la estadía del actor en la empresa; que haya incurrido en prácticas que configuren un fraude laboral, que los memorandos consignados constituyan para el actor una obligación personal, y por último negó todos y cada uno de los conceptos demandados.

En la audiencia oral la parte actora apelante alegó que: Obedece nuestra apelación a la desestimación que le dio Primera Instancia a la parte probatoria. En primer lugar nos referimos a la documental marcada “E”, las cuales son facturas las cuales demuestran la forma en que se realizaba la prestación del servicio y el Juez no le da ningún tipo de valor. Se desestima una cantidad de memorandos pues el Juez consideró que no aportaban nada al proceso y consideramos que demuestran la subordinación de nuestro representado. Desestima unas pruebas aportadas y las cuales están marcadas con las letras “H” e “I”, muy importantes porque se demuestra que mi representado actuaba como Ker Medical. Se le dijo a mi representado que debía constituir una compañía a los fines de disfrazar una relación laboral. No se le otorga valor a la exhibición y las mismas no fueron exhibidas, la parte contraria solo se limitó a decir que no las tenía. Hay una prueba de informes dirigida al Seniat donde esta informa que Representaciones Premoli no tenía rif y la sentencia no hace alusión a ello. Se le da valor probatorio a una carta de renuncia para delimitar la fecha en que terminó la relación laboral, la cual es contradictoria porque como no renuncia alguien que no es trabajador. El contrato que consta en autos debió analizarse en su conjunto pues solo se le otorgó valor para decir que no había exclusividad. Se le otorga valor al memorando donde Moal cambia a la denominación Ker Medical y en cuanto a la conclusión el Juez establece que no hay relación laboral por cuanto el trabajador en la audiencia de juicio se contradice en las fechas y por cuanto él asumía las ganancias y pérdidas. Lo que podemos decir es que la audiencia se celebró 16 años después.

La parte demandada alegó que: Estamos en presencia de lo que conocemos como zonas grises. Haciendo un análisis del cúmulo probatorio se puede tener muchas dudas. El Juez décimo analiza las pruebas aportados y eso lo lleva a determinar que estamos en presencia de un contrato de tipo mercantil. Se trata de facturas mediante la cual Ker Medical paga a Representaciones Premoli. No hay elementos constitutivos de la remuneración como lo son: la periodicidad, proporcionalidad, disponibilidad. En cuanto a la subordinación la misma debe existir, pero no está probado. El Juez analiza un elemento importante que es la ajenidad. La carga probatoria era del demandado. No están los elementos constitutivos de una relación de trabajo.

El Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la apoderada judicial de la parte actora: Refiera como se desarrolló la relación que cataloga como laboral. A lo que contestó: Al trabajador lo contrata la empresa demandada; en el contrato se le indicaba la zona que en principio era la de oriente y posteriormente se modifica. Se le daban unos catálogos, lista de material y los precios. El trabajador se dirigía a las zonas a ofrecer los productos, si le hacían algún pedido de una vez facturaba. En el momento del pago retiraba los cheques a nombre de Ker Medical y a final de mes hacía una relación de todas las facturas y se las enviaba a la empresa la cual le pagaba con un cheque a nombre de Representaciones Premoli. Se le obligó a constituir una empresa. Empezó solo y luego se le insta a constituir la compañía Representaciones Premoli. ¿Corporación Ker Medical compró las acciones de Moal de Venezuela? A lo que respondió: Si. ¿Cuál era la jornada? A lo que respondió: venía 1 ó 2 veces a la semana y consignaba los cheques y la relación de los productos pues la empresa estaba en Caracas. ¿Representaciones Premoli tenía más trabajadores? A lo que respondió: No. Parte demandada: Refiera la relación de trabajo? A lo que contestó: Suscribo en cuanto a las fechas y modalidad lo dicho por mi contraparte. Pero hay una información importante, el señor Premoli está fuera del ámbito de Ker medical, está como comerciante y pacta con Ker Medical una modalidad de venta.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de esta última norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba.

Una vez analizada la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, se alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que la relación era de carácter mercantil y no laboral, lo cual debe establecer el Tribunal previo análisis probatorio.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; con el libelo, antes de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se consignaron documentales; empero, las pruebas fueron promovidas vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, las promovidas con el libelo se analizarán conforme al Código de Procedimiento Civil y las promovidas en la audiencias preliminar, de acuerdo a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Código de Procedimiento Civil, todo de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó a los folios 10 y 11, original de instrumento poder y al folio 389 sustitución de poder que acredita la representación del apoderado actor, que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 31 al 43 de la primera pieza, documento constitutivo de Corporación Ker Medical, C.A. de fecha 15 de Diciembre de 1998, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 29, Tomo 270-A-Pro., al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 44 al 49 de la primera pieza, acta constitutiva de Moal de Venezuela, inscrita en fecha 07 de Febrero de 1992, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 1, Tomo 50-A-Pro, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 50 y 51 de la primera pieza, marcada “D”, original de periódico Tribuna Jurídica, El innovador de fecha 14 de Diciembre de 1990, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se evidencia que se publicó el registro de comercio de Representaciones Premoli, S.R.L.

A los folios 2 al 4 del cuaderno de recaudos, marcada “A”, comunicación de fecha 13 de Junio de 2001 dirigida a la Corporación Ker Medical, C. A., a la cual se le otorga valor probatorio por presentar sello y firma de recepción en original de la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que en esa fecha el actor le comunicó a la empresa que había resuelto terminar la relación laboral y que les hace entrega de las facturas que se describen allí.

A los folios 5 al 10 del cuaderno de recaudos, marcada “B”, contrato de representación, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia que la empresa Moal de Venezuela, S.R.L. y Representaciones Premoli S.R.L. suscribieron un contrato para que la Comisionista (Representaciones Premoli S.R.L.) efectuara la promoción, venta y distribución de los productos y artículos que la empresa le indique. En la cláusula segunda establece que la comisionista realizará las operaciones de venta, promoción y distribución en la zona del Oriente del País, sin carácter de exclusividad; que la comisionista queda obligada a no realizar las mismas funciones de promoción y venta para otras personas naturales o jurídicas cuyos productos y artículos puedan hacer competencia con los de la empresa; que la empresa se compromete a pagar a la comisionista un 4% sobre el monto total de las ventas al detal y 4% sobre el monto total de los cobros, un 2% sobre el monto total de las ventas al mayor e igualmente un 2% sobre el monto total de los cobros.

A los folios 11 al 64 del cuaderno de recaudos, marcada “C”, copias al carbón de pedidos a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 65 al 72 del cuaderno de recaudos, marcadas “D1” y “D2”, comprobantes de pago y sus anexos, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los cuales se evidencia que en fechas 09 de Mayo de 2001 y 04 de Abril de 2001, la empresa demandada le canceló a Representaciones Premoli, S.R.L. Bs. 1.136.538,70 en la primera de las fechas y Bs. 1.882.283,53 en la segunda.

A los folios 73 al 79 del cuaderno de recaudos, marcadas “E”, comunicación de fecha 19 de Enero de 2000 y anexos, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el ciudadano N.W. le notificó al actor que las facturas de la Farmacia Urdaneta había una diferencia de Bs. 63.000,10 y que solcito al actor se justificara tal diferencia.

A los folios 80 y 81 del cuaderno de recaudos, marcadas “F” y “G”, copias simples de comunicaciones de fechas 10 de Junio de 1999 y 08 de Junio de 1999, a las cuales no se les otorga valor probatorio por ser de las copias simples que no pueden ser traídas a los autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 82 al 92 del cuaderno de recaudos, marcada “H”, copias simples de los estatutos sociales de la empresa Moal de Venezuela, C. A., a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 93 al 96 del cuaderno de recaudos, participación de: reducción de capital, venta de las acciones que realizaron los socios Nissin N.W.A. y A.A. al Sr. E.J.M.M.; la aceptación de la renuncia de los directores de la sociedad y modificación de las cláusulas cuarta, quinta, décima tercera y vigésima primera de los estatutos sociales, la cual quedó registrada por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 15 de Noviembre de 1999, bajo el N° 8, tomo 68-A, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 97 al 103 del cuaderno de recaudos, marcada “I”, documental registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de Agosto de 2000, bajo el N° 13, Tomo 131-A –Pro, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la misma se evidencia la modificación de los estatutos sociales de Corporación Ker Medical, C. A.

Con su escrito de pruebas consignó al folio 97 de la primera pieza, copia simple de memorando de fecha 10 de Octubre de 2000, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte a quien se le opone de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que Ker Medical, C. A. informó a los vendedores el incremento en el precio de las jeringas.

A los folios 98 al 102 de la primera pieza, marcadas “G2” al “G6”, documentales que consisten en memorando a los cuales no se les otorga valor probatorio porque si bien hay algunas firmadas en original, las mismas no presentan membrete de la demandada, es decir, no puede establecerse que emanan de ella.

A los folios 103 al 130 de la primera pieza, marcada “H”, copias simples de estados de cuenta emanadas de Banesco Banco Universal S.A.C.A, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

A los folios 131 al 149 de la primera pieza, marcada “I”, copias simples de cheques, a los cuales no se les otorgan valor probatorio por emanar de terceros que debían ratificarlos en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 150 al 177 de la primera pieza, marcada “J”, copias simples de orden de compra con el logotipo de la compañía Corporación Ker Medical, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no presentar firma de la parte a quien se le opone.

A los folios 178 al 251 de la primera pieza, comprobantes de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados, de los cuales se evidencia que Corporación Ker Medical, C. A., le pagaba a Representaciones Premoli, S.R.L. por concepto de gestión de venta y cobranza, viáticos y teléfono celular, igualmente le deducía cantidades de dinero por concepto de retención y descuento por flete.

A los folios 252 al 299 de la primera pieza, relación de ventas, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que se solicitara a la entidad bancaria Banesco informe 1) si las cuentas bancarias Nros. 4-3-04070-7 y 4-1-02048-0 son o eran del señor J.P.; 2) Si Ker Medical C. A. o Moal de Venezuela C.A. hacían depósitos en esas cuentas y 3) Si hacían dichos depósitos desde cuando los hacían y con que frecuencia; la misma fue admitida por auto de fecha 21 de Febrero de 2005.

Consta al folio 385 y 386, comunicación de fecha 20 de Abril de 2005, en la cual Banesco informó que en relación a las cuentas, solo aparece registrada la cuenta 4-3-04070-7 a nombre del cliente J.P.; que en cuanto a los cheques cobrados por dicha persona, no han sido suministrados los datos mínimos necesarios que hagan posible la ubicación de dicha información a través del sistema informático tales como número del cheque, fecha de cobro y monto.

Al Capítulo IV, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición de las órdenes de compra y los recibos que le entregaba el actor a los clientes de la empresa, por cuanto los mismos reposan en los archivos de la empresa; la misma fue admitida por auto de fecha 21 de Febrero de 2005.

En la audiencia de juicio celebrada en fecha 04 de Julio de 2005, la parte demandada teniendo a su vista los documentos que rielan a los folios 150 y siguientes, expuso que: la empresa no presentó o no trae los documentos originales pero a tenor de lo que establece la ley procesal debe tenerse como admitida y lo que puedo puntualizar es que son típicas factura de naturaleza mercantil, pero en ninguna de las facturas aparece como vendedor natural J.J.P., de manera que son impertinentes para la demostración de los hechos alegados en el libelo de la demanda, toda vez que ninguna de las facturas tienen mención expresa que sean ventas o reventas de naturaleza mercantil realizada por la parte actora y ni siquiera por su representado.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 46 al 49 y 129 al 132, poderes que acreditan la representación de los apoderados de la parte demandada, que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 304 al 311 de la primera pieza, marcada “B”, participación de: reducción de capital, venta de las acciones que realizaron los socios Nissin N.W.A. y A.A. al Sr. E.J.M.M.; la aceptación de la renuncia de los directores de la sociedad y modificación de las cláusulas cuarta, quinta, décima tercera y vigésima primera de los estatutos sociales la cual fue valorada anteriormente.

A los folios 312 al 319 de la primera pieza, marcada “C1”, documento constitutivo de Corporación Ker Medical C.A. de fecha 15 de Diciembre de 1998, la cual fue valorada anteriormente.

A los folios 320 al 332 de la primera pieza, marcada “C2”, acta constitutiva de Moal de Venezuela, registrada en fecha 07 de Febrero de 1992 la cual fue valorada anteriormente.

A los folios 333 al 363 de la primera pieza, marcada “D”, acta de mediación y conciliación de fecha 17 de Octubre de 2002, la cual si bien tiene valor probatorio, el mismo no obra entre las partes y por lo tanto es impertinente.

A los folios 364 y 365 marcada “E” ejemplar de Tribuna Jurídica El Innovador del 14-12-90, que ya fue valorado.

Al Capítulo III, de su escrito de promoción de pruebas promovió la exhibición del documento constitutivo estatutario de Representaciones Premoli; la misma fue admitida por auto de fecha 21 de Febrero de 2005.

En la audiencia de juicio celebrada en fecha 04 de Julio de 2005, la parte actora expuso: que la parte demandada consignó la copia del documento; y que la daba como cierta.

El Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenó oficiar al SENIAT a fin de que informara sobre la inscripción de Representaciones Premoli en el RIF y a la empresa Representaciones Premoli, solicitandole un inventario de los bienes muebles e insumos con los cuales desarrolla su actividad comercial, como la lista de sus proveedores y clientes, a Banesco banco universal para que informara sobre la procedencia de los depósitos señalados efectuados en la cuenta corriente No. 4-3-04070-7; consta al folio 366 que el SENIAT, mediante oficio No. GR/RCC/DCR-33967/2004/006657 del 14-10-04, informó que la empresa Representaciones Premoli no se encuentra inscrita en el RIF.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda, condenando en costas a la parte actora.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, se alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que la relación era de carácter mercantil y no laboral.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 13 de Agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de Abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtúa los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, la parte actora apelante alegó vía declaración de parte que “…Al trabajador lo contrata la empresa demandada; en el contrato se le indicaba la zona que en principio era la de oriente y posteriormente se modifica. Se le daban unos catálogos, lista de material y los precios. El trabajador se dirigía a las zonas a ofrecer los productos, si le hacían algún pedido de una vez facturaba. En el momento del pago retiraba los cheques a nombre de Ker Medical y a final de mes hacía una relación de todas las facturas y se las enviaba a la empresa la cual le pagaba con un cheque a nombre de Representaciones Premoli. Se le obligó a constituir una empresa. Empezó solo y luego se le insta a constituir la compañía Representaciones Premoli. ¿Corporación Ker Medical compró las acciones de Moal de Venezuela? A lo que respondió: Si. ¿Cuál era la jornada? A lo que respondió: venía 1 ó 2 veces a la semana y consignaba los cheques y la relación de los productos pues la empresa estaba en Caracas. ¿Representaciones Premoli tenía más trabajadores? A lo que respondió: No…” y la parte demandada en la declaración de parte dijo “…Suscribo en cuanto a las fechas y modalidad lo dicho por mi contraparte…” alegando unicamenmte que el señor Premoli está fuera del ámbito de Ker medical, como comerciante y pacta con Ker Medical una modalidad de venta.

   Del análisis del contrato y de las pruebas de autos, no consta que el demandante haya tenido libertad para desempeñar el trabajo, decidiendo lo referente a precios de los producto, antes al contrario se evidencia que la demandada fijaba los precios aun cuando en cuanto a la forma de desempeñar el trabajo, en gran parte se realizaba fuera de la empresa.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La relación comenzó en forma personal como quedó establecido desde el 2 de Enero de 1991 hasta el 13 de Junio de 2001; comenzó en forma personal según lo aceptó la parte demandada en la declaración de parte; y el contrato fue suscrito el 25 de Enero de 1991.

3. Forma de efectuarse el pago: Fue aceptado expresamente en la declaración de parte ante esta Alzada que al trabajador lo contrata la empresa demandada; en el contrato se le indicaba la zona que en principio era la de oriente y posteriormente se modifica, que se le daban unos catálogos, lista de material y los precios, que el trabajador se dirigía a las zonas a ofrecer los productos, si le hacían algún pedido de una vez facturaba, que en el momento del pago retiraba los cheques a nombre de Ker Medical y a final de mes hacía una relación de todas las facturas y se las enviaba a la empresa la cual le pagaba con un cheque a nombre de Representaciones Premoli.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El actor alegó la prestación de servicio personal, sin que conste ni se haya alegado que se realizaba o podía realizarse por delegación.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No se alegó, ni consta que el actor utilizara sus propios elementos para desempeñar la labor, contrariamente cursa al folio 366 oficio No. GR/RCC/DCR-33967/2004/006657 del 14-10-04, mediante el cual el SENIAT informó que la empresa Representaciones Premoli no se encuentra inscrita en el RIF.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: El Tribunal no evidencia que el actor asumía las ganancias y perdidas en virtud de que como ha quedado establecido, al demandante se le daban unos catálogos, lista de material y los precios, que el trabajador se dirigía a las zonas a ofrecer los productos, si le hacían algún pedido de una vez facturaba, que en el momento del pago retiraba los cheques a nombre de Ker Medical y no a nombre propio o de Representaciones Premoli y al final de mes hacía una relación de todas las facturas y se las enviaba a la empresa, la cual solo en esa etapa del proceso le pagaba con un cheque a nombre de Representaciones Premoli, de tal manera que si cobraba a nombre de la demandada es improcedente afirmar que asumía los riesgos.

   La Sala adicionalmente, añadió otros criterios como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   En este sentido, el servicio se prestó por una persona natural a una jurídica, únicamente el pago final una vez efectuado el proceso de pedidos, compra, venta y cobranza, se emitían los cheques a nombre de Representaciones Premoli, pero no se demostró que esta última tiene trabajadores, sede propia bienes muebles e inmuebles, es mas ni siquiera aparece inscrita en el RIF.

   En el caso concreto aplicando el test de laboralidad según la doctrina de la Sala Social y analizadas las pruebas aportadas a los autos se observa que la demandada no logró demostrar al carácter mercantil alegado por ella y por ende, no logró desvirtuar que la prestación de servicios se efectuó en de forma subordinada y por cuenta ajena por parte del actor, en consecuencia, se tiene que el mismo era un trabajador sujeto de derechos y obligaciones.

   De tal manera, el Tribunal observa que la contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de esta última, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, pero si se alega un hecho nuevo, como en el caso de autos, que la relación que vinculó a las partes era de naturaleza mercantil, asume la demandada la carga de demostrarlo.

   Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que cuando se niega la existencia de una relación laboral y esta queda demostrada o establecida, se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo, porque la defensa de la demandada, se fundamentó únicamente en la inexistencia de la relación laboral, a menos que sean manifiestamente ilegales lo cual debe revisar el Tribunal; además, en el presente caso la parte demandada se limitó a negar en forma pura y simple los hechos alegados por el actor en su escrito libelar y negó en forma genérica o global los conceptos y cantidades demandadas, de tal manera que, a los efectos del cálculo de prestaciones sociales del demandante, debe tomarse en cuenta el tiempo de servicio y el salario alegado por el actor, toda vez que la demandada no cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, según el cual la demandada al contestar la demanda debe determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar los hechos o fundamentos de la defensa y se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la debida determinación, ni aparecieren desvirtuados por algún elemento del proceso, todo ello conforme a la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez –vs- Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández –vs- Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

   Como ha quedado establecido, de las pruebas aportadas a los autos por la parte demandada, no emerge ningún elemento que pueda evidenciar que entre las partes existiera una relación de carácter mercantil, aunado a que la parte demandada en la audiencia celebrada en esta superioridad al preguntársele que refiriera la relación de trabajo; contestó que suscribía en cuanto a las fechas y modalidad lo dicho por su contraparte, es decir, que el actor comenzó una relación en forma personal y luego a través de la compañía Representaciones Premoli, las fechas alegadas por la parte actora y que en el contrato se le indicaba la zona que en principio era la de oriente y posteriormente se modifica, que se le daban unos catálogos, lista de material y los precios, por lo que debe considerarse que el accionante prestó servicios para la empresa CORPORACIÓN KER MEDICAL C. A., como un trabajador por lo que se tiene como cierta la existencia de la relación de trabajo entre las partes, así como la fecha de ingreso, de egreso, que la misma culminó por renuncia, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio y quien lo recibe, y del principio de primacía de la realidad sobres las formas en las relaciones laborales, contenido en el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal “c” del numeral III, artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, corresponde al Tribunal determinar si procede o no la presente demanda, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado.

   Establecido lo anterior pasa el Tribunal a discriminar lo que le corresponde al demandante, tomando en cuenta lo siguiente:

   Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 02 de Enero de 1991, hasta el 13 de Junio de 2001, con un tiempo de servicio de 10 años, 5 meses y 11 días, que a los efectos legales es 10 años; del cual 6 años, 5 meses y 11 días transcurrieron al 19 de Junio de 1997, que a los efectos legales es de 6 años, y 3 años, 11 meses y 24 días del 19 de Junio de 1997 al 13 de Junio de 2001, que a los efectos legales es de 4 años.

   Salario: Alega la parte actora que tenía un último salario promedio de Bs. 39.680,07. De las pruebas aportadas no se evidencia cual era el salario, razón por lo cual deberá hacerse mediante experticia complementaria al fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule lo siguiente: cual era el salario promedio anual para el 31 de Diciembre de 1996, 19 de Junio de 1997 y 13 de Junio de 2001, para así determinar lo siguiente:

   Corte de cuenta: Antigüedad: El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se pagará la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma, en consecuencia, por este concepto le corresponde al demandante 30 días por año, y el actor tenía un tiempo de servicio de 6 años, lo cual es igual a 180 días multiplicado por el salario normal promedio diario, es decir, sin incluir las alícuotas de vacaciones y bono vacacional. Compensación por transferencia: Con respecto a la compensación de transferencia el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se pagará la indemnización con base al salario normal devengado por el demandante al 31 de Diciembre de 1996, correspondiéndole al demandante 30 días por año, y el actor tenía un tiempo de servicio de 6 años, lo cual es igual a 180 días multiplicado por el salario promedio diario. El salario para la compensación de transferencia no podrá ser inferior a Bs. 15.000,00 ni mayor de Bs. 300.000,00, mensuales.

   Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Del 19 de Junio de 1997 al 19 de Junio de 1998, 60 días; del 19 de Junio de 1998 al 19 de Junio de 1999, 60 + 2 días, del 19 de Junio de 1999 al 19 de Junio de 2000, 60 + 4, del 19 de Junio de 2000 al 13 de Junio de 2001, 60 + 6 días total de 252 días de antigüedad por el salario integral promedio diario, esto es, con la incidencia de las alícuotas de bono vacacional y utilidades previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Vacaciones: Se demandan 189 días, pero le corresponde 195 días por el último salario normal promedio diario.

   Bono Vacacional: Se demandan 114 días, pero le corresponden 115 días.

   Utilidades: Se demanda 150 días que le corresponde a razón del último salario normal promedio diario calculado mediante la experticia.

   Sábados, Domingos y Feriados: demanda 620 días, a razón de un salario de Bs. 39.680,07, total Bs. 24.601.643,00. Le correspondía a la parte actora demostrar que había trabajado esos días y no lo hizo, razón por la cual no le corresponden los mismos.

   Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden durante la vigencia de la relación laboral, desde el 02 de Enero de 1991, hasta el 13 de Junio de 2001, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cada período antes y después del 19 de Junio de 1997, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad.

   Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 13 de Junio de 2001 hasta el pago de la obligación a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule el salario, los conceptos laborales, los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación en la forma establecida en este fallo, en virtud de que no consta la forma como la actora calculó el salario promedio que alega. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

   Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 18 de Abril de 2002 hasta el pago de la obligación, la cual calculará el experto tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

   Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

   En consecuencia, CORPORACIÓN KER MEDICAL, C. A., deberá pagar al ciudadano J.J.P.D. la cantidad que resulte por experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: corte de cuenta: antigüedad y compensación por transferencia; artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones; bono vacacional y utilidades, más los intereses sobre prestaciones durante la vigencia de la relación laboral, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 28 de Julio de 2005, por la abogado M.I.V.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Julio de 2005, oída en ambos efectos el 02 de Agosto de 2005. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano J.J.P.D. contra el CORPORACIÓN KER MEDICAL, C. A., ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente sentencia. TERCERO: Se ordena a la empresa CORPORACIÓN KER MEDICAL, C. A., pagar al ciudadano J.J.P.D., los conceptos y cantidades que se determinarán mediante experticia complementaria al fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal para que determine el pago de los siguientes conceptos: corte de cuenta: antigüedad y compensación por transferencia; artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones; bono vacacional y utilidades, más los intereses sobre prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo CUARTO: REVOCA el fallo apelado dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Julio de 2005. QUINTO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de Abril de 2007. AÑOS: 196º y 148º.

   J.C.C.A.

   JUEZ

   J.P.M.

   SECRETARIA

   NOTA: En el día de hoy, 30 de Abril de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

   J.P.M.

   SECRETARIA

   ASUNTO N°: AC22-R-2005-001029

   EXP N° 2575-T

   JCCA/JPM/yro