Decisión nº 021-08 de Tribunal Primero de Juicio de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 06 de Agosto de 2008

198° y 149°

SENTENCIA CONDENATORIA TRIBUNAL MIXTO

CAUSA No. 1M-088-08 SENTENCIA No. 021-08

JUEZ PRESIDENTE: DRA. G.V.M.

SECRETARIA DE SALA: ABOG. A.I.S.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

FISCAL 35º DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. A.D.G.M..

VICTIMA: M.D.L.A.M.I..

ACUSADO: J.A.V.P., venezolano, Natural de Maracaibo, de 24 años de edad, no porta Cedula de Identidad, de oficios pescador, hijo de E.V. y J.P., residenciada en el Barrio Altos del M.N., cerca de S.R.d.A., Avenida Principal, en Maracaibo del Estado Zulia.

DELITO: VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 374 en concordancia con el primer aparte del articulo 80 del Código Penal.

DEFENSA PÚBLICA: ABOG. C.T..

CIRCUNSTANCIAS DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO

Se Apertura Audiencia Oral y Publica una vez verificada la presencia de las partes por medio del Secretario del Tribunal en la Sala de Audiencia No. 02, en la Sede del Palacio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo del Estado Zulia, el día 01 de Julio de 2008, en donde fue escuchada la Acusación por parte de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público y los Alegatos Técnicos de Defensa por parte del Defensor Privado, continuándose el Juicio Oral y Publico durante los días 08 y 22 de Julio de 2008.

PUNTO PREVIO

En fecha 22 de Julio de 2008, como Punto Previo antes de dictar la dispositiva en la presente causa, se paso a resolver la Solicitud de Nulidad, alegando la defensa la violación del debido proceso consagrado en el articulo 49 numeral 8 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, fundamentando su pretensión en virtud que el Ministerio Publico al presentar su escrito de acusación el mismo no tomo en cuenta los medios de prueba ofrecidos por la defensa en su debida oportunidad, dejando a su defendido desde ese mismo momento en estado de indefensión, toda vez que se parcializo por las pruebas que culpan a su defendido, dejando fuera y desentendiéndose totalmente de la norma principal consagrada en el articulo 125 ordinal 5º Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido este Órgano Jurisdiccional observa, para decidir:

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6. Presentarse directamente ante el Juez con el fin de prestar declaración;

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

Articulo 305 Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Debe destacarse que si bien es cierto, que nuestro legislador sabiamente establece en nuestra ley adjetiva un cúmulo de derechos para el imputado como lo es el caso señalado: solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; con el fin del esclarecimiento de los hechos, las cuales el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria.

No es menos cierto, que ante la aptitud hostil del Ministerio Publico, de no tomar en cuenta o no practicar las diligencias solicitadas en el lapso de investigación, la parte afectada podrá recurrir antes el Juez de Control para que ejerza el control jurisdiccional en relación a la situación planteada, y a tal efecto el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que:

A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Asimismo, se debe resaltar que el Artículo 190 Código Orgánico Procesal Penal, instituye el Principio General de Nulidad, el cual expresa que: No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Subrayado y negrillas del Tribunal.

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Subrayado del Tribunal.

Asimismo nuestro M.T., en materia de nulidad sostiene que:

Los supuestos de nulidad absoluta pueden ser intentados en cualquier estado y grado del proceso y son causales taxativas, y que vulneran la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, en tal sentido la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 733 de fecha 27 de Abril de 2007, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, sostiene que:

…Así las cosas, con respecto al alegato del apelante de que varias de las diligencias investigativas solicitadas a la Fiscalía, fueron parcialmente providenciadas o ni siquiera se hicieron, y las que se realizaron no fueron agregadas a la causa y por tanto no fueron valoradas por el representante fiscal para emitir su acto conclusivo acusatorio, de petición de sobreseimiento o de archivo fiscal, debe indicarse que, claramente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, luego de un exhaustivo análisis, declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida, por haber quedado demostrado que “(…) la supuesta ‘omisión de pronunciamiento’ de las diligencias probatorias solicitadas por la defensa, o que no le ha[bían] sido notificadas (…)”, por la representación del Ministerio Público, sí habían sido cumplidas y por tanto, no hubo la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso alegada por los quejosos.

Dicha demostración, conllevó un árduo estudio probatorio, donde efectivamente se evidenció el cumplimiento apegado a derecho de la actuación del Fiscal del Ministerio Público Vigésimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien ciertamente llevó a cabo las diligencias investigativas solicitadas por los quejosos, como puede evidenciarse a los folios 255 al 290 del presente expediente.

Evidencia esta Sala, que los quejosos lo que pretenden es evitar el juicio que se ha instaurado en su contra por los delitos de uso indebido de influencias, aprovechamiento fraudulento de fondos públicos y expedición de certificación falsa; haciendo ver la admisión de la acusación penal y el inicio de dicho juicio, como una sentencia condenatoria.

En efecto, con la iniciación del juicio por la presunta comisión de los referidos delitos, se está abriendo un debate donde se discutirá sobre la culpabilidad o no de los implicados, ya que nadie puede ser condenado sin ser previamente vencido en juicio, lo cual guarda estrecha relación con el principio de la presunción de inocencia, pues no tendría sentido el juicio si ya se tiene al acusado por culpable.

Ciertamente, el juicio como modo de establecer la culpabilidad o no de un imputado, va aparejado al derecho la defensa, al debido proceso, y al respeto a la dignidad humana; aunado a que en nuestra legislación se establece que además el mismo deberá ser oral, público, expedito y, ante un tribunal imparcial -artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal-, lo cual va aparejado con el artículo 257 constitucional, que concibe al proceso como instrumento para la realización de la justicia.

Así, debe aclarar esta Sala, tal como lo expresó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en la sentencia cuya apelación se conoce en esta oportunidad, que contrario a lo sostenido por el defensor de los accionantes en su escrito de amparo –cuyo error en tal sentido reconocieron en el escrito de fundamentación a la apelación-, las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no son auténticos actos de prueba como erradamente lo afirma la parte actora al referirse que ellos son “pruebas” y, por ende, sugiere habérsele limitado su derecho a probar.

En efecto, tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas “pruebas”, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o de archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo 307 eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un legítimo acto de prueba.

Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las “pruebas por él solicitadas”, impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión.

Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público.

Ahora bien, con respecto a que la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, por medio del cual se negó la solicitud de nulidad de la acusación fiscal presentada por el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, incurrió en inmotivación y decidió algo distinto a lo peticionado, considera oportuno esta Sala indicar que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente así como de los alegatos de los quejosos, que lo que motivó realmente la presente acción de amparo, es su disconformidad con la decisión dictada por el citado Tribunal, la cual le fue adversa, siendo que dicho órgano jurisdiccional decidió conforme a lo alegado y probado en autos, siguiendo un orden lógico y razonado sobre los asuntos sometidos a su consideración; es decir, la decisión accionada es producto de la valoración del Juez respecto al asunto sometido a su conocimiento, y de ella no se desprende ningún error grotesco de juzgamiento, que pueda ser objeto de la tutela constitucional invocada por la parte.

Así, debe reiterarse que la acción de amparo constitucional contra actos jurisdiccionales ha sido concebida en nuestra legislación, como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar dichos actos jurisdiccionales. Por ello, para dicha acción se han establecido especiales presupuestos de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso, y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar.

En consecuencia, constata esta Sala que el Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al momento de conocer de la solicitud de nulidad de la acusación fiscal presentada por la defensa de los quejosos, realizó la valoración de los hechos alegados por las partes a la luz de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, negando la referida solicitud, por considerar que la misma estuvo apegada al cumplimento de los requisitos establecidos en el artículo 326 eiusdem, aunado al hecho de que a su criterio, con la misma no se está vulnerando la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso.

En este orden de ideas, se insiste que la acción de amparo constitucional está concebida para la protección de derechos y garantías constitucionales, de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.

En síntesis, del examen de las actas del expediente se observa que, los accionantes, al hacer uso de la acción de amparo constitucional, sólo pretendieron impugnar el fondo de la decisión accionada que le fue adversa, atacando de esta manera la valoración que el juez realizó sobre la nulidad de la acusación fiscal por presuntos vicios procesales.

Por ello, debe indicarse que la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales.

Así, fue a través de un proceso de valoración, que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira dentro del ámbito de sus competencias extrajo sus conclusiones, y negó la solicitud de nulidad interpuesta por los quejosos…

Ello así, la parte quejosa no procura la reafirmación de los valores constitucionales, que es lo que persigue la pretensión de amparo, sino que lo que pretende es acceder a una nueva instancia judicial que se pronuncie sobre la nulidad de la acusación fiscal…Negrillas y subrayado del Tribunal,

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, una vez analizada las actas que forman el expediente, puede constatar que en el presente proceso penal, se cumplieron una serie de actos procesales tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto el hoy acusado y su defensa han tenido acceso a los órganos de la administración de justicia, se le han dado una respuesta a las controversias planteada en las diferentes fases del proceso conforme a derecho en su oportunidad legal, sin dilaciones, de forma expedita, por otra parte aun cuando se considera que las denuncias realizadas son del catalogo de las nulidades absolutas, se puede constatar que una vez aprehendido el ciudadano J.A.V.P., se le realizo su Audiencia de Presentación de Detenido, dentro del marco legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, y desde esa oportunidad se le otorgo un conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le han asegurado a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, tal y como lo sostiene la Sala Constitucional, Sentencia Nº 583 de fecha 30 de Marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López.

Asimismo, dejando asentado que en el caso que nos ocupa, como lo expresa la decisión antes trascrita que si la defensa pretende …afirmar que la supuesta falta de práctica de las “pruebas por él solicitadas”, impide demostrar la inocencia de su defendido en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión…. En tal sentido debemos señalarle a la defensa que debió promover las pruebas en su oportunidad legal para lograr desvirtuar la imputación del Ministerio Publico, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, el recurso de nulidad interpuesto por el Dra. C.T., en su carácter de Defensora Publica del acusado J.A.V.P., a quien el Ministerio Publico, acuso por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 374 en concordancia con el primer aparte del articulo 80 del Código Penal, y VIOLACION DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 183 del Código Pena.

Por otra parte la defensa opone la excepción contenida en el Artículo 28 Numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la misma en que a su defendido le fueron violados los derechos Constitucionales, a tales efectos este Órgano Jurisdiccional, paso a resolver la excepción interpuesta por la defensa en la presente causa, en los términos siguiente:

La defensa interpuso la Excepción, contenida en el Articulo 28, Numeral 4º, Literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir la acusación con lo establecido en el articulo 326 numeral 4º, relativo a la calificación jurídica que debe contener, la cual en el presente caso es errónea, ya que a criterio de la defensa la misma no debió calificarse como VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 374 en concordancia con el primer aparte del articulo 80 del Código Penal, sino como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en tal sentido este Órgano Jurisdiccional, advierte que es criterio reiterado de Tribunal, que si bien es cierto la victima en el presente caso es adolescente por lo tanto interviene en el presente proceso una Fiscal Especializada, no es menos cierto que el sujeto activo es una persona mayor de edad, cuyas conductas típicas deberán ser calificadas dentro de la legalidad contenida en la norma sustantiva ordinaria, ya que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, codifica las conductas ilícitas y establece una sanción y enfatiza de manera clara y precisa en los artículos:

Artículo 551. Objeto. La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.

Artículo 553. Alcance. El Ministerio Público debe investigar y hacer constar tanto los hechos y circunstancias útiles para el ejercicio de la acción, como los que obren en favor del adolescente sospechoso o sospechosa.

Asimismo lo señala claramente la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Sentencia Nº 026-08 de fecha 4 de Julio de 2008, con ponencia de la Dra. NINOSKA QUEIPO, la cual expresa:

En tercer lugar, aun en el supuesto que la conducta ejecutada por el penado, resultase –como parece apreciarlo el recurrente- encuadrable tanto en el tipo penal de violación, como en el de abuso sexual; la primera tendría aplicación preferente, pues si bien la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, constituye una ley de carácter orgánico y especial en materia de niños, niñas y adolescentes; en lo que respecta a estos tipos de conducta delictiva (violación y abuso sexual) el Código Penal para el momento de la comisión del delito, tendría aplicación preferente, en razón que el tipo penal de violación contenido en el artículo 374 y 375 del Código Penal, constituye una ley posterior, que como tal, es de aplicación preferente a la ley anterior que contenía el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud del principio general del derecho que enseña que la ley posterior deroga la anterior. Aunado a que la preferente aplicación de la LOPNNA se determina como protectora de los niños, niñas y adolescentes que resulten víctimas y/o victimario, lo cual excluye al acusado por no tener dicha condición.

Afirmación esta que se ve mayormente reforzada, si se toma en consideración, que precisamente una de las variantes que presentó la última reforma efectuada a la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.859 de fecha 10.12.2007, fue precisamente aumentar la pena establecida para el delito de Abuso Sexual, dejando su quantum y especie idénticamente igual a la prevista en el Código Orgánico Procesal Penal para el delito de violación, siendo esta última la que fuera aplicada por la instancia en una forma ajustada a derecho.

De manera tal, que conforme a la nueva Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente la pena por abuso sexual es de quince (15) a veinte (20) años, con lo cual quedó por voluntad del propio legislador, derogada la penalidad establecidas en la ley especial anterior, por lo que la misma no es aplicable tal como lo solicita la defensa del penado.

Finalmente, en cuarto lugar, la aplicación de lo dispuesto en el Código Penal, no constituyen más que el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que declina ese carácter especial y orgánico que alega el recurrente, respecto de cualquier otra ley que imponga sanciones más severas, cuando expresamente señal:

Artículo 218. Aplicación preferente. Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas.

Al respecto, esta Sala en decisión No. 300-07 de fecha 10.08.2007, acorde con lo anterior precisó lo siguiente:

…Es menester referir, que si bien existe la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual, por ser especial en la materia referida a la protección de los niños y adolescentes, tiene una aplicación preponderante, la propia ley prevé en su artículo 218, que cuando exista una ley que establezca penas más severas a las contenidas en dicho instrumento legal, debe aplicarse aquella con preferencia…

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Ello es así, por cuanto la aplicación de la norma más severa, frente a delitos tan abominables como lo es, la violación de un niño de tan sólo un año y ocho meses, de edad; no es más que el cumplimiento de una exigencia social y la aplicación de un mecanismo legal y constitucional, que consigue fundamento en primer lugar en la nueva concepción del derecho a la igualdad, que prevé el artículo 22.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el mismo momento que garantiza con la referida norma (218 LOPNNNA), la aplicación de una medida legal de discriminación positiva, a favor de una categoría de personas que se encuentran en un estado de vulnerabilidad dada su debilidad manifiesta, como lo son los niños, niñas y adolescentes, por tratarse de seres en formación; y en segundo lugar, por cuanto con la aplicación del aludido dispositivo legal, se da desarrollo igualmente a los principios de prioridad absoluta e interés superior del niño, niña y adolescente, consagrados en el propio texto constitucional; con lo que se legitima y da preferencia a un interés de tipo colectivo por encima en todo caso de un interés particular, como lo seria el que deviene de la aplicación de la norma mas benigna al reo o rea.

Al respecto, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1917 de fecha 14.07.2003 precisó en relación al interés superior del niño, niña y adolescente lo siguiente:

“…El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara….”.

Por su parte al Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 268 de fecha 25.05.2008, precisó:

“… La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en sentencia dictada el 14 de agosto de 2007, respecto a la denuncia formulada por la defensa del ciudadano acusado D.O.F.H., en el recurso de apelación, referida a que el tribunal de juicio: “…infringió… por errónea aplicación el artículo 374, parte in fine del Código Penal, cuando lo ajustado a derecho era aplicar el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, expresó lo siguiente:

“…la Alzada estima que lo argumentado por la censora, se da por abatido cuando el Juzgador motivando su fallo, se acoge al artículo 218 de la Ley especial in comento, de tal manera que glosa ‘(…) Por cuanto este juzgado acoge la presente acusación por el delito de VIOLACIÓN, se desestima el planteamiento relacionado a la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque precisamente dicha ley dispone que cuando una ley establezca sanciones más severas a las dispuestas como infracciones, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas. Esta norma del artículo 218 de la citada ley constituye una excepción al principio de aplicación de ley más benigna invocado por la defensa, la convención sobre los derechos del niño, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)’, así pues en análisis a lo esgrimido por el juzgador, cobra en este caso, real peso el interés superior del niño y del adolescente ante derechos de terceros, tal como lo aduce el artículo 8 de la Ley en mención, el cual siempre deberá tener prelación ante otros, asegurando de tal modo la efectividad de sus derechos, dado a que los púberes están en condición de debilidad ante personas que suponen mayor raciocinio por su mayoría de edad.

Ahora bien, la decisión judicial objetada, está acertadamente basada en un examen de la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño…

Del corolario anterior y de la interpretación de la misma se debe concluir que el legislador en esta materia es claro y contundente, si su objeto es sancionar a los adolescentes que han incurrido en la perpetración de un hecho punible, no va a beneficiar al sujeto activo que vulnera el bien jurídico tutelado inherente al adolescente contenido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con normas mas benévolas. En consecuencia se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa. ASI SE DECIDE.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

Los hechos por el cual el Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público acusa a la Ciudadana J.A.V.P., ocurrieron el día 06 de Octubre de 2007, siendo aproximadamente la 05:00 AM, la adolescente M.D.L.A.M. de 16 años de edad estaba en su residencia ubicada en la Avenida 6 N, Casa no 34-174 del Sector Altos de M.N. cerca del Liceo Altos de M.N., en la cual se estaba celebrando una fiesta familiar a propósito del cumpleaños de su hermana N.G.M., la adolescente en cuestión decide irse a dormir por cuanto ya era tarde, para lo cual se dirige a su habitación donde al llegar se coloca ropa apropiada para ello, específicamente una prenda de vestir de las denominadas bata de color negro; posteriormente cuando ya está acostada y durmiendo, siente que una persona entra a su habitación y de manera violenta comienza a forcejear con ella para desvestirla y poder acceder sexualmente de manera violenta a ella logrando incluso romperle la ropa que llevaba puesta, así como también la sabana que utilizaba para dormir, no obstante la adolescente M.M. logra identificar al sujeto percatándose que se trata de su vecino J.A.V. quien se 9 encontraba en estado de ebriedad y comienza a gritar, siendo escuchada por su hermana N.G.M. quien casualmente pasaba cerca de la habitación, dicha ciudadana entra a la misma y observa al ciudadano J.V. encima de su hermana forcejeando con ella, intentando inmediatamente quitárselo de encima, no pudiendo hacerlo debido a la fuerza física del sujeto, por lo cual esta ciudadana igualmente comenzó a gritar para pedir ayuda, llegando al sitio dos personas que estaban en la fiesta, en primer lugar E.R. y luego YHON MOGROVEJO, quienes en conjunto con la ciudadana N.G. pudieron quitarle de encima de la adolescente M.D.L.A., al ciudadano J.A.V., a quien sometieron hasta que llegó una comisión de la Policía Regional del Estado Zulia, quien practicó formalmente su aprehensión.

En tal sentido los hechos objeto del presente juicio fueron calificados por el representante de la Vindicta Pública, como VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 406 Ordinal 1º del Código Penal, cometido en perjuicio de M.D.L.A.M. y VIOLACION DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 183 del Código Penal.

DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Considera este Tribunal una vez finalizado el debate Oral y Público en la presente causa, valorando las pruebas traídas a la Audiencia Oral y Pública, practicadas durante el contradictorio, conforme al sistema de la sana critica y según la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, quedado debidamente acreditados los hechos suscitados el día 06 de Octubre de 2007, con las pruebas que a continuación se discriminan, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta el criterio sostenido por nuestro M.T., en la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 472, de fecha 06 de Agosto de 2007, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, el cual expresa:

… Según el principio de la licitud de la prueba, los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones…

PRUEBAS TESTIMONIALES

La testimonial del ciudadano J.A.V.P., en su carácter de acusado, haciendo uso de su derecho constitucional, expone: Yo llegue de pescar ese día 06 de Octubre del año pasado, como a las tres y media de la mañana, estaba la gente del lado de mi casa con una fiesta, la familia Mogrovejo, llegue y me bañe, comí y trate de dormir, llame a la señora H.M., porque tenia la música muy alta y le dije que la bajara un poco, porque no podía dormir, vino G.Z., yo había teniado problemas antes con él anteriormente, la señora me empezó a manosear, me dijo que si yo era dueño de la casa para mandarle a bajar el volumen, vino el muchacho y me dijo Salí para fuera y nos damos cuatro cañazos, nos fajamos a golpes, le partí la nariz y la cabeza, la gente de la fiesta a lo que lo vio partido salieron y me cayeron a golpes, inventaron eso, habían como setentas personas, como me voy a meter en esa casa, que yo no entro y a la habitación de la muchacha, tenia que pasar por todo el frente para pasar y como es que nadie se iba a dar cuenta, todo eso lo inventaron…

La testimonial del ciudadano Y.C.P.M., Medica Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, residenciado en Maracaibo, del Estado Zulia, quien expuso: Que reconocía la firma estampada en el informe y el contenido del mismo, señalando que realizo examen ginecológico a la adolescente M.M., observando que los genitales externos están normales que no se evidencia mal formación, ni heridas, el himen es de forma anular, forma de anillo, sin desgarros, no se observan heridas, en relación a las lesiones fuera del área genital, se observo hematoma en la mucosa del labio inferior, en la boca, centro de la boca, son consideradas estas lesiones de carácter leves, en relación al examen del ano rectal se observa normal, sus conclusiones es de que no hay desfloración y ano rectal normal…

La testimonial del ciudadano J.M.A.F., quien expuso: En fecha 06 de Octubre de 2007, me encontraba de patrullaje ordinario, cuando del Comando donde yo pertenezco, me reportaron una novedad, e indicaron que pasara por un sitio que al parecer habían violado a una joven e iban a linchar al ciudadano que lo había hecho, al llegar al sitio nos entrevistamos con una hermana de la joven quien manifestó que su hermana se encontraba acostada y el ciudadano en cuestión se encontraba forcejeando con ella en la cama, al ver al ciudadano quien estaba atado y con varias lesiones procedimos a remitirlo al A.P., porque tenía hematomas y manifestó el médico que lo atendió, que no tenía nada grave, y fue cuando procedimos a la detención del mismo…

La testimonial del ciudadano R.D.H.M., quien manifestó Me informaron vía telefónica, que en Cerro Alto, M.N., se había intentado o realizado una violación a una ciudadana, presentándonos en el sitio, encontrándome a un ciudadano maniatado y golpeado, por lo que nos trasladamos a la clínica A.P., prestándole los primeros auxilios y al saber que era estable su estado de salud procedimos a la detención del mismo hubieron testigos a quienes se le tomaron las declaraciones pertinentes…

La testimonial del ciudadano M.D.L.A.M.I., en su carácter de victima, expuso: Esa noche había una fiesta en mi casa eran como las diez y treinta (10:30 PM), yo me fui a acostar, cuando entre en mi cuarto, me coloque mis audífonos apegue la luz, en lo que me veo a chande encima mío, me rompió el labio con la boca, me desgarro la bate, mi hermane salio llamo un vecino quien entro y me lo quito de encima…

La testimonial del ciudadano N.G.M., quien expuso: Ese día era el día de mi cumpleaños, mi hermanita corno a eso de las diez se acosté a dormir, como a eso de las tres o cuatro de la mañana, voy a buscar una ronda de cerveza, en lo que escucho unos gritos que provenían del cuarto de mi hermana y tiro las cervezas y voy al cuarto, cuando veo estaba el chande encima de mí hermana y trate de quitárselo, como no pude pedí ayuda de un vecino, quien lo saco con mi hermano…

La testimonial del ciudadano YHON J.M.I., quien expuso: Ese día estaba en la casa de mi madre, porque había una fiesta, por el cumpleaños de mi hermana, pero el señor J.V., paso toda la noche lanzando piedras como drogado, yo buenamente le dije que se retirara que dejara de molestar, luego escuchamos gritos de la habitación de mi hermana menor, y nos percatamos que estaba este tipo encima de mi hermana…

La testimonial del ciudadano J.A.M.P., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien expuso: “bueno se me insto a que realizara un procedimiento en relación a una inspección un reconocimiento de evidencias en cuanto a una sabana y una prenda de vestir bata, conjuntamente con la funcionaria Ninoska Marcano, en la Casa Nº 34-1-74, Parroquia Coquivacoa, a fin de recabar elementos criminalisticos, la casa era de color rosado o crema, tenia varias habitaciones, puerta de madera en el último cuarto señalado como el del suceso, se observo una cama, una radio, y varios objetos del hogar y en el fondo o patio se evidencio que carece de cerca de los lados que dividan una casa de otra y árboles, y basura, los elementos objetos de la inspección consistentes en una sabana para la cama, de material sintético, con formas de animales, bata de uso femenino no presento marca, en regular uso de conservación…

La testimonial del ciudadano J.A.V., expuso: ”Veinte para las cinco, cuando yo llego a la casa, me avisan que mi hermano estaba en problemas, camino y llego a la casa donde estaba y encuentro a mi hermano amarrado y a varias personas dándole golpes, pregunte que paso con mi hermano a J.J. y este me manifestó que el mismo le había pedido un palito de fósforo para encender un cigarrillo y que como el no se lo quiso dar, el mismo se enojo y comenzó a lanzar piedras y por eso lo amarraron y me dijo el mismo J.J. que si no me lo llevaba lo iban a matar, porque no iban a permitir que le arruinaran la fiesta, yo vivo a cinco o seis casas del lugar de los hechos, mentira que mi hermano lo golpeo la comunidad porque fue la misma familia Mogrovejo quienes lo pateaban y golpeaban hasta la misma menor…

PRUEBAS RENUNCIADAS

El Fiscal del Ministerio Público renunció a la testimonial de los Funcionarios R.S., J.V., J.M., y el testigo presencial R.D.M., porque no fueron localizados; en tal sentido la defensa no realizo ninguna objeción, motivo por el cual el Tribunal declara procedente en derecho la renuncia de las pruebas señaladas.

ADMISON DE NUEVAS PRUEBAS

La Fiscal del Ministerio Publico, solicito en el desarrollo del debate de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se realice un careo entre los testigos J.C.M. y J.A.V., la cual fue DECLARADO SIN LUGAR tal solicitud por cuanto considera que existe suficientes elementos para tomar la decisión en este caso.

PRUEBAS DOCUMENTALES

1) Acta Policial, suscrita por J.A. y R.H., en fecha 06/10/2007, constante de un (01) folio útil.

2) Inspección Técnica N° 1309, suscrita por NINOSKA MARCANO y J.M., de fecha 25/10/2007, constante de un (01) folio útil.

3) Copia Certificada de la Partida de Nacimiento de la ciudadana M.D.L.A.M., constante de un (01) folio útil.

4) Experticia de Reconocimiento N° 9700-135-SSFCO-STP-496 de la sabana y la prende de vestir (bata), suscrita por el funcionario J.M., de fecha 25/10/2007, constante de un (01) folio útil.

5) Informe Medico suscrita por la Dra. Y.P., de fecha 02/11/2007, según oficio N° 9700-168-7484.

Recepcionadas como fueron por el Tribunal todas las pruebas, quedo acreditado lo siguiente:

Luego de analizar cada uno de los medios probatorios evacuados durante el presente Juicio Oral y Público, tanto las pruebas testimoniales como las documentales, apreciando las mismas con arreglo a las disposiciones contenidas en los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y valorando tales medios de pruebas de conformidad con el principio de la sana crítica, establecido en el artículo 22 Ejusdem, este Tribunal ha obtenido la certeza de que los hechos que dieron origen al presente proceso penal efectivamente ocurrieron el día de 06 de Octubre de 2007, siendo aproximadamente la 05:00 AM, cuando los Funcionarios Policiales J.M.A.F. y R.D.H.M., adscritos a la Brigada Especial de la Policía Regional, Departamento Policial Coquivacoa, quienes reconocieron el contenido del Acta Policial suscrita por ellos, en consecuencia expusieron: En fecha 06 de Octubre de 2007, se encontraban de patrullaje ordinario, cuando del Comando donde pertenecen, les reportaron una novedad, indicándoles que pasara por Cerro Alto, M.N., que al parecer habían violado a una joven e iban a linchar al ciudadano que lo había hecho, al llegar al sitio nos entrevistamos con una hermana de la joven, quien les informa que su hermana se encontraba acostada y el ciudadano J.A.V.P. se encontraba forcejeando con ella en la cama, y el ciudadano estaba atado y con varias lesiones, por lo que procedieron a trasladarlo al A.P., para que recibiera los primeros auxilios.

Ahora bien, tomando en cuenta el Testimonio de la adolescente M.D.L.A.M.I. en su carácter de victima, minoridad que quedo comprobada con la documental signada con el Nº 3 contentiva de Copia Certificada de la Partida de Nacimiento de la adolescente M.D.L.A.M., donde se observa que la misma nació en fecha 18 de Febrero de 1991, quien expuso: Esa noche había una fiesta en mi casa eran como las diez y treinta (10:30 PM), yo me fui a acostar, cuando entre en mi cuarto, me coloque mis audífonos apegue la luz, en lo que me veo a “chande” encima mío, me rompió el labio con la boca, me desgarro la bate, y mi hermana salio llamo a un vecino quien entro y me lo quitaron de encima…Que relacionada con el testimonio de la ciudadana N.G.M.I., quien manifestó: mi hermanita a eso de las diez se acosté a dormir, como a eso de las tres o cuatro de la mañana, voy a buscar una ronda de cerveza, en lo que escucho unos gritos que provenían del cuarto de mi hermana y tiro las cervezas y voy al cuarto, cuando veo estaba el chande encima de mí hermana y trate de quitárselo, como no pude pedí ayuda de un vecino, quien lo saco con mi hermano. Por otro lado el testimonio del J.J.M.I., quien expuso: Ese día estaba en la casa de mi madre, porque había una fiesta, por el cumpleaños de mi hermana, pero el señor J.V., paso toda la noche lanzando piedras como drogado, yo buenamente le dije que se retirara que dejara de molestar, luego escuchamos gritos de la habitación de mi hermana menor, y nos percatamos que estaba este tipo encima de mi hermana. Que concatenada con la testimonial de la ciudadana Y.C.P.M., Medica Forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, residenciado en Maracaibo, del Estado Zulia, quien expuso: Que reconocía la firma estampada en el informe y el contenido del mismo, señalando que realizo examen ginecológico a la adolescente M.M., observando que los genitales externos están normales que no se evidencia mal formación, ni heridas, el himen es de forma anular, forma de anillo, sin desgarros, no se observan heridas, en relación a las lesiones fuera del área genital, se observo hematoma en la mucosa del labio inferior, en la boca, centro de la boca, son consideradas estas lesiones de carácter leves, en relación al examen del ano rectal se observa normal, sus conclusiones es de que no hay desfloración y ano rectal normal, todo ello confirmado con la testimonial del funcionario J.A.M.P., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien expuso: “bueno se me insto a que realizara un procedimiento en relación a una inspección un reconocimiento de evidencias en cuanto a una sabana y una prenda de vestir bata, conjuntamente con la funcionaria Ninoska Marcano, en la Casa Nº 34-1-74, Parroquia Coquivacoa, a fin de recabar elementos criminalisticos, la casa era de color rosado o crema, tenia varias habitaciones, puerta de madera en el último cuarto señalado como el del suceso, se observo una cama, una radio, y varios objetos del hogar y en el fondo o patio se evidencio que carece de cerca de los lados que dividan una casa de otra y árboles, y basura, los elementos objetos de la inspección consistentes en una sabana para la cama, de material sintético, con formas de animales, bata de uso femenino no presento marca, en regular uso de conservación.

Con dichas testimoniales y documentales discriminadas anteriormente que fueron contestes y veraces, este Tribunal les confiere todo su valor probatorio, demostrando así el Ministerio Publico la comisión del hecho punible calificado por la Vindicta Pública como VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, cuya tipicidad se encuentra establecida en el 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 Ejusdem, el cual consagra que:

Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión…

Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad. Subrayado y negritas del Tribunal.

Por lo que a criterio de este Tribunal Mixto, quedo así plenamente comprobado el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, cometido en perjuicio de la adolescente M.D.L.A.M.I., cuando el hoy acusado J.A.V.P., el día 6 de Octubre de 2007, siendo aproximadamente las CINCO de la mañana (5:00 AM), se introdujo por la parte posterior de la vivienda de la familia MAGROVEJO IBARRA, ubicada en la Avenida 6 N, Casa Nº 34-174, Sector Altos de M.N. cerca del Liceo Altos de M.N., en la cual se estaba celebrando una fiesta familiar en ocasión del cumpleaños de la ciudadana N.G.M., la mencionada adolescente fue sorprendida cuando dormía en su cuarto por el ciudadano J.A.V.P., a quien señalo con el nombre de “CHANDE”, quien se le lanzo encima de manera violenta rasgándole la ropa de dormir y las sabanas con la cual se cobijaba, mordiéndole la boca, y expresando palabras obscenas, y al mismo tiempo que forcejaba con él, comenzó a gritar, siendo escuchada por su hermana N.G.M.I., quien se encontraba en esos momentos en la cocina, esta al escuchar los gritos de la adolescente, se acerco hasta el cuarto y vio J.A.V.P., a quien señalo con el nombre de “CHANDE”, encima de su hermana por lo que trato de quitárselo, y como no pudo, solicito la ayuda de un vecino, al escuchar los gritos, su hermano J.J.M.I. quien se encontraba en compañía del ciudadano E.R., se dirigieron a la habitación de su hermana menor, y se percataron que estaba este tipo (señalando al acusado J.A.V.P.) encima de mi hermana, es por lo que se pasa constatar de manera veraz que efectivamente el hoy acusado es responsable penalmente de los hechos que se imputan.

En relación a las declaraciones del acusado J.A.V.P. y de su hermano J.A.V., este Tribunal las desecha por ser contradictorias entre si, por cuanto no fueron contestes, en la cuartada del hoy acusado cundo manifestó que él se acerco a la casa de sus vecinos, como a las 3:00 AM, para llamar a la Señora H.M., porque tenia la música muy alta y no lo dejaban dormir y le dijo que la bajara un poco, porque no podía dormir, la señora me empezó a manosear, y le dijo que él, no era dueño de la casa para mandarle a bajar el volumen, vino un muchacho, y le dijo que saliera para fuera y se dieron unos golpes, como le partió la nariz y la cabeza, la gente de la fiesta a lo que lo vio partido salieron y me cayeron a golpes, ellos inventaron eso, habían como setenta personas, indicando el hoy acusado que no entro casa y tampoco a la habitación de la muchacha, porque tenia que pasar por todo el frente para pasar y como es que nadie se iba a dar cuenta. Por su parte el ciudadano J.A.V., hermano del acusado, manifestó que ese día (06-10-2007), veinte para las cinco, cuando llego a la casa, le avisan que su hermano estaba en problemas, camino y llego a la casa donde estaba y encuentro a mi hermano amarrado y a varias personas dándole golpes, les pregunto que paso con su hermano a J.J. y este le manifestó que el mismo le había pedido un palito de fósforo para encender un cigarrillo y que como el no se lo quiso dar, el mismo se enojo y comenzó a lanzar piedras y por eso lo amarraron y le dijo el mismo J.J., que si no me lo llevaba lo iban a matar, porque no iban a permitir que le arruinaran la fiesta, yo vivo a cinco o seis casas del lugar de los hechos, mentira que mi hermano lo golpeo la comunidad porque fue la misma familia Mogrovejo quienes lo pateaban y golpeaban hasta la misma menor. Cabe destacar, que cada uno tiene una versión diferente y en el desarrollo del debate, en las preguntas y repreguntas realizada a los testigos presénciales N.G. y J.J.M.I., fueron contestes al afirmar que el hoy acusado desde tempranas horas de la noche comenzó a lanzar piedras para su casa, por lo que llamaron al hermano J.A.V., y les informaron la situación este se lo llevo para su casa, y posteriormente regreso al sitio del suceso como a las cinco de la mañana, para introducirse por la parte posterior de la vivienda sin ser visto por las personas que ya quedan en la fiesta de cumpleaños de la ciudadana N.M., por cuanto dicha casa no posee paredes divisorias, tal y como lo dejo constatado el Funcionario Detective J.M..

Pues para que se configure el cuerpo del delito es necesaria la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo, es decir, que efectivamente se dé el supuesto de la norma (ocurra el hecho punible) y la relación de causalidad entre el supuesto de la norma y la conducta asumida por el acusado, para determinar así su responsabilidad penal en los hechos, y en el presente caso las pruebas incorporadas tanto las testimoniales como documentales, a criterio de este Tribunal Mixto son suficientes para demostrar la responsabilidad del acusado, y más aun con ellas se acredito la participación en los hechos del hoy acusado.

Del corolario anterior este Tribunal Mixto por cuanto se logró establecer el nexo causal entre el hecho punible y la conducta asumida por el acusado, con los medios de prueba evacuados en el juicio, quedando así desvirtuado la presunción de inocencia que envuelve al acusado de autos, en aras de la justicia lo procedente en derecho es DECLARAR CULPABLE al acusado J.A.V.P., de la comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 374 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente M.D.L.A.M.I., por encontrarse suficientes los medios probatorios para culparlo de tal delito y por no existir duda razonable a su favor. ASI SE DECIDE.

En cuanto al delito de VIOLACION DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 183 del Código Penal, se DECLARA LA DESESTIMACIÓN de la acusación, solicitada por el Ministerio Publico por cuanto existe un obstáculo procesal, para intentar la acción, ya que este tipo penal debe ser incoado a instancia de parte agraviada, en consecuencia se refleja uno de los supuestos que estable el Código Orgánico Procesal Penal, que instituye, que el Ministerio Público solicitará al juez de control, mediante escrito fundado, la desestimación de la denuncia o de la querella cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Cabe destacar, que aun cuando esta no fue solicitada en su oportunidad legal, de lo anterior se desprende, que siendo el Fiscal del Ministerio Público, el titular de la acción penal, ésta norma le faculta, para que prescinda de ella, cuando encontrare que los hechos denunciados no revisten carácter penal, están evidentemente prescritos al momento en que surge la denuncia o querella, o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, en consecuencia lo procedente en derecho es DECLARAR DESESTIMA DE LA ACUSACIÓN POR INADMISIBLE. ASI SE DECLARA.

DE LA PENA APLICABLE

De la pena aplicable al Acusado J.A.V.P., como COMPLICE del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 374 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente M.D.L.A.M.I., la norma establece una pena aplicable de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, que al aplicarle la dosimetría contenida en el Artículo 37 del Código Penal Vigente, resulta una penalidad en concreto de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y atendiendo las circunstancias del artículo 80 del Código Penal, la cual es aplicable al hoy acusado por cuanto estamos en presencia de un delito imperfecto, ya que el agente activo del delito inicio los actos propios para la ejecución del delito y por circunstancias ajenas a su voluntan el mismo no pudo perfeccionarse el tipo penal por le cual fue acusado, conforme al mencionado articulo, resultando una pena aplicable de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 406 Ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 80 del Ejusdem

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO PRIMERO DE JUICIO CONSTITUIDO EN FORMA MIXTA, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, CONDENA a la ciudadana J.A.V.P., venezolana, Natural de Maracaibo, de 38 años de edad, portador de la Cedula de Identidad No. V.-9.769.020, de oficios del hogar, hija de H.L.O.B. y A.E.M. y residenciada en Funda Barrio, Manzana K1-22, Casa Nº 14 a una cuadra de la Panadería Pipo, Estado Zulia, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS y (09) NUEVE MESES DE PRISIÓN, por considerarla culpable de la comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 406 Ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 80 del Ejusdem, cometido en perjuicio del hoy occiso M.D.L.A.M. y Se DECLARA LA DESESTIMACION DE LA ACUSACIÓN POR INADMISIBLE a favor del acusado J.A.V.P., por la comisión del delito VIOLACION DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 183 del Código Penal, todo de conformidad con establecido en el artículo 301 del Código Orgánico PROCESAL penal. Regístrese y Publíquese.

TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO MIXTO

JUEZ PRESIDENTE,

DRA. G.V.M.

LOS JUEZ ESCABINOS

A.G.M.,

Titular Nro. 1

A.R.A.A.

Titular Nro. 2

L.G.H.L.

Suplente

LA SECRETARIA

ABOG. ANA IRENE SAEZ

En fecha veintidós (22) de julio de 2008, se publicó el fallo que antecede conforme a lo prevé el Articulo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y se Registro bajo el No. 021-08.

LA SECRETARIA

ABOG. ANA IRENE SAEZ

GVM/gvm.