Decisión nº 072 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 2 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

PRESUNTA PARTE AGRAVIADA:

B.M.R.Q., titular de la cédula de identidad N° V- 14.746.558.

ABOGADO ASISTENTE DE LA AGRAVIADA:

Abg. M.E.R.P.-

VER, inscrita en el Inpreabogado con el N° 66.575.

PRESUNTA PARTE AGRAVIANTE:

EL PASEO COMERCAIL S.M., condominio registrado por ante la Oficina Subalterna del Registro Inmobiliario de los Municipios San Cristóbal y Torbes, bajo el N° 03, tomo 14 de fecha 30/10/1991, representado en la persona de su Presidente ciudadano G.R., titular de la cédula de identidad N° 5.676.672.

APODERADOS DE LA PARTE AGRAVIANTE:

Abogadas B.C. CARRERO GON-ZÁLEZ y DALIA YALEITZA CARRERO GONZÁ-LEZ, Inpreabogado Nos 31.112 y 83.106, en su orden.

MOTIVO: RECURSO DE A.C. -

Apelación de la decisión de fecha 27 de marzo de 2006.

En fecha 05 de abril de 2006 se recibió, previa distribución, el presente expediente N° 6105, procedente del Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por las abogadas B.C.C.G. y D.Y.C.G., apoderadas de la parte presunta agraviante en fecha 28 de marzo de 2006, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 27 de marzo de 2006, que declaró parcialmente con lugar, el Recurso de Amparo interpuesto por la ciudadana B.M.R.Q., contra el Paseo Comercial S.M.; ordenó ubicar el bien mueble identificado con el nombre de Kiosco Venezuela y que constituye el fondo de comercio de la accionante, en el sitio y posición donde se encontraba antes de la inconsulta movilización hecha por el ciudadano G.R., presidente del Paseo Comercial S.M., eliminando los obstáculos físicos que pudieran impedirlo.

En fecha 05 de abril de 2006, las apoderadas de la parte apelante presentaron escrito ante este Tribunal exponiendo las razones por las cuales ejercieron el recurso, y que en la motiva de este fallo se analizarán.

Por auto de fecha 05 de mayo de 2006, siendo el último día para sentenciar, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió el pronunciamiento para el trigésimo día.

Llegada la oportunidad establecida en el auto anterior, se pasa a decidir previa narración de los hechos alegadas por las partes en primera instancia, y ante este Tribunal.

Mediante escrito presentado en fecha 07 de marzo de 2006, la ciudadana B.M.R.Q., asistida por la abogada M.E.R.P., interpone acción de a.c. contra El Paseo Comercial S.M., representado por el Presidente ciudadano G.R., fundamentándose en los artículos 27, 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1, 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, para que convinieran o fueran condenados por ese despacho, en que se protejan sus derechos como accionante, ordenando a la Junta Directiva del Paseo Comercial S.M. que restablezca la situación jurídica infringida y en consecuencia, una vez culminados los trabajos de remodelación de las aceras en frente del Paseo Comercial S.M., se ubique nuevamente el kiosco frente del local 13 y 14 del Paseo Comercial S.M. y se ordene ejercer libremente sus derechos al libre ejercicio de la actividad comercial, y convenga en pagarle las costas y costos del presente juicio.

Alega la accionante que es propietaria de un kiosco ubicado en la acera de la municipalidad, específicamente en la avenida 5° entre calles 4 y 5 al frente del Paseo Comercial S.M., adquirido por cesión de derecho efectuada por el ciudadano C.A.S.R., ante la Notaría Pública de San Cristóbal, en fecha 13/04/1998, anotado bajo el N° 81, Tomo 97; que la Alcaldía del Municipio le otorgó autorización de ventas a su nombre N° 54, el cual fue prorrogado y está vigente a la fecha; que fue registrado a través de un fondo de comercio denominado “Kiosko Venezuela” cuyo objeto comercial es la compra y venta de periódicos, revistas, libros, dulces, galletas, cigarrillos, tarjetas telefónicas, refresco y artículos de quincallería; siempre ha pagado los impuestos municipales y el aseo urbano, ha cumplido a cabalidad con los requerimientos expuestos, ha poseído el kiosco de manera pacífica, pública, notoria y reiterada, el kiosco tiene casi 25 años en esa ubicación, ha desempeñado su trabajo con normalidad hasta el 18/02/2006, fecha en la que se encontró con la sorpresa que el kiosco había sido movilizado hacía un lado del Paseo Comercial sin su permiso, ni el de la Dirección de Empresas y Servicios de la Alcaldía, en virtud de que los propietarios del Paseo Comercial S.M. efectuaban trabajos de elaboración de un piso en la acera donde se encontraba su kiosco, por lo que acudió ante su Presidente ciudadano G.R., quien le respondió que viera a ver como resolvía, que como sabían que no le podían mover el kiosco por la vía judicial sin instar un procedimiento, porque requería tiempo, decidió a las 3 a.m. por sus propios medios con grúa y sin permiso. El 20/02/2005, procedió a efectuar la denuncia ante la Dirección de Empresas y Servicios de la Municipalidad y ante el Departamento de OMPU, la gerente de la empresa mercantil “Endubri C.A.”, le manifestó que ella no pretendería quedarse en ese sitio, a lo que respondió que no sabía que iba a pasar con su situación, que fue el condominio del Paseo Comercial, quien movió su kiosco. Que fueron citados para el día 22 a las 10 a la Dirección de Empresas y Servicios de la Alcaldía para llegar a un acuerdo, donde la asesoría jurídica le informó al presidente del Paseo Comercial que una vez terminados los trabajos de embellecimiento de las aceras debía ubicar su kiosco en el lugar autorizado, respondiendo negativamente, no accediendo a levantar ninguna acta, amenazaron con ejercer acciones legales para evitar que volviera a su sitio de trabajo, y el asesor manifestó que entregaría una orden para ubicarla en su lugar una vez terminados los trabajos; que el 24/02/2006, fue en busca del oficio, y se encontró que el presidente del Centro Comercial, había aperturado un procedimiento administrativo en su contra, fundamentando que no cumplía con lo establecido en los artículos 2.6 y 10 de la ordenanza y permisos para el funcionamiento de kioscos. Por ese motivo ejercía el recurso de A.C. para que sea restablecido su derecho y su situación jurídica infringida, ya que en vista de que acudió a la Dirección de Empresas y Servicios del Municipio San Cristóbal y esta oficina no apertura el procedimiento correspondiente, ni levantó acta de comparecencia del 22/02/ 2006, ni dio respuesta oportuna a sus requerimientos y por considerar que existen fundados indicios de que sus derechos continúen siendo violados solicitó se le ampare y se ordene de inmediato a la Junta Administradora del Centro Comercial ubicar el kiosco en el mismo lugar y cese la violación a sus derechos. Agrega, que el 05/03/2006 efectuaron el levantamiento de unas jardineras en el sitio donde estaba ubicado el kiosco, configurándose el hecho cierto de que una vez terminados los trabajos de reparación, no le permitan ubicarse en su sitio de trabajo. Considera que se le está violando los derechos consagrados en la Constitución como son el del artículo 49, el debido proceso; el derecho a ejercer libremente la Actividad Económica, (artículo 112) ya que está ejerciendo con limitaciones su actividad económica; el derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115, dicha violación se da cuando la Junta Directiva del Centro Mercantil S.M. decide mover el kiosco a un lugar no autorizado por la Alcaldía, sin su consentimiento, en concordancia con los artículos 1 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo. Solicitó la notificación del Fiscal Superior del Ministerio Público, y conforme con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicitó medida cautelar innominada para evitar daños mayores a los que ya se le han ocasionado. Anexo presentó recaudos.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2006, el a quo admitió la solicitud de A.C., ordenó notificar a la presunta parte agraviante, al Fiscal del Ministerio Público y fijó la audiencia para el segundo día después de que conste en autos la última notificación.

En fecha 22 de marzo de 2006, tuvo lugar la audiencia oral y pública, con la asistencia de la ciudadana B.M.R.Q., los ciudadanos M.S.Z.D. y E.T.R., firmante a ruego de la agraviada, asistida por la abogada M.E.R.P.; la ciudadana A.T.G., en su carácter de Vicepresidente del Paseo Comercial S.M., asistida por la abogada D.C.G., apoderada del ciudadano G.R.. Se le concedió el derecho de palabra a la abogada M.R., señaló que la acción de amparo la instó de conformidad con el artículo 27, en contra del Paseo Comercial S.M., por violación de los derechos consagrados en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consignó un disket con nueve (9) fotos y copia de la comunicación enviada a la Alcaldía por la ciudadana A.C.P.. Así mismo, le fue concedido el derecho de palabra a la abogada M.E.R.P., quien expuso los fundamentos de hecho y de derecho en los que fundamenta su defensa, negando y rechazando los alegatos de la parte actora, y consignó escrito constante de 17 folios útiles. Las parte hicieron uso del derecho a réplica. El Juez dio por terminado el debate oral y acordó practicar una inspección ocular en el sitio ubicado en la quinta avenida entre calles 4 y 5, Paseo S.M., al lado del Cinema cinco, y luego dictaría el dispositivo de la sentencia.

En la misma fecha de la audiencia, se trasladó y constituyó el Tribunal en la quinta avenida, entre calles 4 y 5 frente al Centro Comercial S.M., donde el Juez Temporal dejó constancia de que existe un kiosco propiedad de la agraviada, que se encuentra ubicado en la vía peatonal al margen derecho de la 5ta avenida entre calles 4 y 5, ubicado de manera trasversal frente al local Comercial M.H., que colinda con el Centro Comercial Paseo S.M., así mismo se observa la colocación de láminas de Zinc, obstaculizando el paso después del kiosco, y al lado se encuentra otro kiosco; se observa la construcción de 4 columnas y al lado dos jardineras de 50 centímetros de ancho por 3.60 metros de largo y 2 jardineras de 60 centímetros de ancho por 2,50 de largo, dejó constancia que el kiosco Venezuela, tienes medidas aproximadas de 2,20 metros de largo y 1,50 de ancho.

Siendo la hora fijada para dictar el fallo se abrió el acto con la asistencia de las partes involucradas en esta acción, procediendo el Juez a leer el dispositivo que declaró: 1°) Parcialmente con lugar el recurso de amparo interpuesto por la ciudadana B.M.R.Q., contre el paseo Comercial S.M. en la persona de su Presidente ciudadano G.R. y 2° ordenó ubicar el bien mueble identificado con el nombre de kiosco Venezuela y que constituye el Fondo de Comercio de la ciudadana B.M.R.Q., en el sitio y posición que se encontraba antes de la inconsulta movilización hecha por el ciudadano G.R., presidente el Paseo Comercial S.M., eliminando los obstáculos físicos que pudieran impedirlo.

En fecha 27 de marzo de 2006, el Tribunal de Primera Instancia dictó y publicó completamente la sentencia.

En fecha 28 de marzo de 2006, las abogadas B.C.C.G. y D.Y.C.G., actuando en nombre y representación del Paseo Comercial S.M., apelaron de la sentencia dictada en fecha 27/03/2006, en virtud de que con la referida decisión se le violentó de manera total y absoluta a su representada tanto el derecho a la defensa, establecido en el artículo 26 de la Carta Magna, como el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 ejusdem, por cuanto: la parte accionante no aportó medio probatorio alguno a fin de evidenciar los supuestos hechos en que fundamentó su pretensión, que no se tomó en cuenta que existe controversia entre las partes que es del conocimiento de la Dirección de Empresas y Servicios de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en donde no han dictado decisión alguna, que así mismo no fueron providenciadas las pruebas solicitadas en beneficio de su poderdante.

Auto de fecha 31 de marzo de 2006, en el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 5 de abril de 2006, habiéndosele dado curso legal en esta misma fecha.

Por escrito presentado el 25 de abril de 2006, la abogada D.Y.C.G., actuando en nombre y representación de la parte accionada, solicitó tome en consideración el hecho que la actora pretende por medio de una acción excepcional de a.c., obtener protección alegando para ello violación de índole legal constitucional, desvirtuando la naturaleza jurídica que el legislador quiso darle a la Institución del Amparo. Dice que las pruebas solicitadas en beneficio de su poderdante en la audiencia, no fueron debidamente providenciadas, vulnerándose tal y como lo ha considerado el Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a la defensa de su representada, al haber omitido el a quo pronunciamiento sobre su providenciación, ya que ni siquiera las negó, sino que fueron obviadas, y que en todo caso, así la decisión hubiera sido la de declarar con lugar la acción de amparo, el a quo debió garantizar la igualdad de las partes como era su deber y por lo menos pronunciarse sobre lo solicitado. Con fundamento de los aspectos de hecho y de derecho, y ante el hecho cierto de que con la decisión objeto de la apelación, se vulneraron tanto los más elementales principios rectores del proceso en lo atinente a la carga de la prueba como el sagrado derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, solicitaron se declare con lugar la apelación interpuesta contra la decisión publicada el día 27 de marzo de 2006, y se revoque la misma con todos los pronunciamientos de ley.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la representación de la parte presunta agraviante contra el fallo proferido por el a quo en sede constitucional en fecha Veintisiete (27) de Marzo de 2006, donde declaró parcialmente con lugar el recurso de amparo interpuesto y ordenó ubicar el bien mueble identificado con el nombre de “Kiosco Venezuela”, que constituye el fondo de comercio de la ciudadana B.M.R.Q., en el sitio y posición en el cual se encontraba antes de la inconsulta movilización hecha por el ciudadano G.R. en su carácter de Presidente (de la Junta de Condominio) del Paseo Comercial “S.M.” y donde no hubo condenatoria en costas.

Publicado el fallo por el a quo, las co-apoderadas del presunto agraviante anunciaron recurso de apelación, oído en el efecto devolutivo, en fecha Treinta y Uno (31) de Marzo del año que discurre, siendo remitido a distribución y correspondiéndole por sorteo a este Tribunal, donde se le dio entrada, se inventarió y se le dio el curso de Ley.

En el escrito presentado ante esta Alzada por las abogadas Belkyis Cenobia y D.Y.C.G., co-apoderadas del apelante en el presente recurso de amparo, ciudadano G.R. en su condición de Presidente de la Junta de Condominio del Paseo Comercial “S.M.”, expusieron las razones en la que sustentan su apelación, indicando de manera enumerada lo siguiente:

Primer capítulo:

1. Que el a quo da como cierto lo dicho por el accionante sin que eso haya sido demostrado, con lo que la recurrida lesionó al presunto agraviante en su derecho al debido proceso, pues – dice – no se aportó medio probatorio alguno, “… a fin de evidenciar los supuestos hechos”.

   Dentro de este primer punto plantean que la carga de probar las afirmaciones correspondía al accionante pues la acción da amparo no releva de prueba a quien la interpone.

   En cuanto al debido proceso, exponen que no se vulneró el mismo pues señala que jamás se le impidió que acudiera al órgano competente de la Alcaldía para hacer valer sus derechos en virtud del procedimiento administrativo iniciado el 20 de Febrero de 2006, a objeto de la reubicación del quiosco.

2. Que el a quo incumplió su deber de indicar en la decisión la valoración de las pruebas que lo llevaron a emitir el fallo. Lo anterior se traduce en que se omitió el deber de valorar las pruebas y motivar de acuerdo a las mismas.

3. Que el a quo no consideró lo expuesto en la audiencia constitucional en cuanto a que ante el procedimiento administrativo abierto por la Dirección de Empresas y Servicios de la Alcaldía, debía haberse agotado la vía administrativa y del que aún no ha habido decisión y que no ejerció ningún tipo de reclamo ante ese despacho.

4. Que se vulneró el derecho a la defensa al no haber sido debidamente providenciadas las pruebas promovidas por el presunto agraviante, solicitado en la audiencia constitucional, lo cual ha debido hacer para garantizar la igualdad de las partes.

   En cuanto al capítulo segundo, solicita que, con basamento en los aspectos de hecho y de derecho expuestos, sea declarada con lugar la apelación ejercida y se revoque la decisión recurrida.

   Expuesta de manera sucinta el asunto a dilucidar, corresponde pronunciarse acerca del recurso ejercido y su procedencia o no.

   MOTIVACIÓN

   De lleno en las denuncias expuestas, específicamente en lo relacionado a que el a quo haya dado “como cierto lo dicho por el accionante sin que haya sido demostrado”, violentándose con ello el derecho al debido proceso pues no se aportó medio de prueba alguno, encuentra este sentenciador que de acuerdo a lo esgrimido en su defensa por la representación del presunto agraviante en la audiencia constitucional, se opuso a las pruebas presentadas por la parte agraviada y rechazó, negó y contradijo las pruebas presentadas para el momento de efectuarse la audiencia oral y pública e invocó la sentencia del Supremo Tribunal Nacional que estableció el nuevo procedimiento de a.c., manifestando que es en la oportunidad en que se interpone la acción cuando se promueven pruebas. Al respecto, aprecia este sentenciador que al momento de interponer la acción de amparo la agraviada acompañó, junto con el escrito de la misma, recaudos constantes de 148 folios, lo cual se evidencia de la nota de recepción expedida por el secretario del Tribunal, con fecha “10 de marzo del 2006”.

   Acerca de lo anterior, observó quien juzga que los recaudos mencionados corresponden a copias fotostáticas certificadas del expediente administrativo que al efecto lleva el Concejo Municipal como órgano rector y encargado de este tipo de actividades en la ciudad. Al ser copias y estar certificadas, se entiende que son documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública Municipal y al tener esa naturaleza y haber sido producidas junto al escrito contentivo de la acción incoada, correspondía a la parte agraviante impugnarlas de manera específica y concreta y no de forma genérica como lo hizo, de acuerdo a lo que preceptúa el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ello el alegato de la parte agraviante de que no se demostró lo alegado resulta incierto por lo cual se desecha dicha denuncia.

   Dentro de esa primera denuncia, la apelante y presunta agraviante señala que no se vulneró el debido proceso a la agraviada pues jamás se le impidió que acudiera al órgano administrativo para hacer valer sus derechos motivado al procedimiento administrativo iniciado el “20-02-2006”. Sobre este aspecto pareciera cierto que no se impidió a la agraviada acudir a la dirección correspondiente en el Concejo Municipal, más sin embargo, el procedimiento fue abierto por solicitud de la parte agraviante, posterior al acto lesivo del que fue víctima la quejosa en amparo, lo cual permite concluir que no requería acudir al órgano administrativo pues no fue de oficio que se le abrió procedimiento sino a instancia de parte, con el agravante de que tal solicitud ocurrió después del acto que motivó la interposición de la acción de amparo, razón concreta que permite concluir que este alegato es intrascendente para la causa por lo que se desestima.

   El segundo punto del primer capítulo refiere que el a quo no indicó la valoración de las pruebas que lo llevaron a emitir el fallo, esto es, sin valoración ni motivación. Sobre esta delación y al verificarse acerca de su autenticidad o no, encuentra este sentenciador que al folio 203, el a quo en sede constitucional señaló lo que a continuación se transcribe:

   Por tanto, se evidencia de autos que la parte agraviante incurrió en vías de hecho, al movilizar de manera inconsulta y sin un procedimiento previo, el kiosco denominado ‘Venezuela’, propiedad de la ciudadana B.m.R., lo cual de acuerdo a Inspección Judicial realizada en fecha veintidós (22) de marzo de 2006 efectuada de conformidad a lo establecido en el artículo 1.428 del Código Civil, en concordancia con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, se constata la ubicación del referido kiosco en un lugar diferente al que fue permisado según consta en copia certificada de Permiso Nº 54 emitida del Departamento de Empresas y Servicios de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el cual en el renglón ‘Dirección del Puesto de Venta’ dice: ‘5ta Avenida con calle 2 frente al centro Comercial S.M.’, en virtud de que consta en la Inspección Judicial realizada: ‘El kiosco identificado como kiosco Venezuela, propiedad de la presunta agraviada ciudadana B.R., se encuentra ubicado en la vía peatonal al margen derecho de la 5ta avenida entre calles 4 y 5; el cual está ubicado de manera transversal frente al local comercial denominado M.H. el cual colinda en el centro comercial Paseo S.M. en el lado derecho en dirección a la calle 4. Tales instrumentos públicos se les da el valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   (sic)

   De lo antes transcrito, aprecia este sentenciador que, no obstante lo afirmado por la parte recurrente en sus planteamientos, sí hubo valoración probatoria que permitiera el fallo al que se llegó, por cuanto se observa que el a quo constitucional tomó en cuenta y valoró la inspección judicial efectuada el mismo día en que se desarrolló la audiencia constitucional y que ordenó practicarse basado en lo que establecen los artículos 11 del Código de Procedimiento Civil y 14 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y donde constató in situ los hechos denunciados como violatorios de los derechos de la quejosa en amparo, todo conforme lo pauta la sentencia que estableció el nuevo procedimiento de amparo (Sentencia J.A.M. del 01-02-2000, de la Sala Constitucional)

   Igualmente, se puede apreciar que el a quo en sede constitucional para tomar la decisión a la que llegó, valoró las copias certificadas de los documentos acompañados por la recurrente en amparo en la oportunidad de recurrir a interponer la acción, de manera que este alegato expuesto por la parte apelante y presunta agraviante se diluye por lo incierto que es y por lo visto y demostrado en el acta contentiva de la audiencia constitucional así como en el fallo recurrido.

   El tercer punto contenido en el capítulo primero del escrito de apelación por la parte presunta agraviante y aquí recurrente, versa sobre que el a quo en sede constitucional no consideró lo expuesto en la audiencia constitucional relativo al procedimiento administrativo abierto por la Dirección de Empresas y Servicios de la Alcaldía Municipal en cuanto a que debía haberse agotado esa vía antes de recurrirse por la vía de amparo y porque en ese procedimiento no ha habido decisión, amén que – según dice – no ejerció ningún tipo de reclamo ante ese despacho.

   Ante este planteamiento, considera quien juzga que si bien el procedimiento administrativo fue abierto por el órgano rector en esa materia, el mismo obedeció a la solicitud planteada ante ese despacho por la parte presunta agraviante y en fecha posterior al acto lesivo aquí denunciado y que corresponde a la vía o vías de hecho que llevó a cabo en la oportunidad mencionada, de manera que considerar que debía haberse agotado la vía administrativa para así poder intentar la vía extraordinaria de amparo, representaría – si es que se quiere – convenir en lo que expone la parte presunta agraviante, más cuando el procedimiento fue abierto a instancia de parte y no de oficio, que en este último caso sí requeriría el agotamiento por esa sede, por lo que, a criterio de quien decide, no resulta procedente agotar la vía administrativa – en el caso particular - para interponer el recurso de amparo que aquí se resuelve en virtud de la magnitud de la vía de hecho adelantada por la agraviante.

   Ya en el siguiente punto de las denuncias expuestas ante esta Alzada por la parte recurrente, según la cual se le vulneró el derecho a la defensa al no haberse providenciado en forma debida las pruebas promovidas por esa representación y que fueran solicitadas en la audiencia constitucional a objeto de garantizar la igualdad de las partes, encuentra este juzgador que éstas atañen al valor legal y jurídico de la permisología correspondiente que le fuera otorgada a esa representación para realizar las reparaciones en la fachada principal del paseo comercial y a que se solicitara copia certificada del expediente contentivo del procedimiento administrativo que fuera abierto, dado que no le fueron concedidas por el órgano administrativo.

   Acerca de esto último efectivamente no aparece que el a quo en sede constitucional haya providenciado bien admitiendo o bien negando las pruebas promovidas, más sin embargo, sí encuentra este sentenciador que el permiso concedido a la parte agraviante a objeto de las modificaciones o reparaciones a efectuar contiene la descripción exacta de las mismas y en ninguna parte de ellas aparece que se le haya autorizado para construir las jardineras que conllevó a que sin autorización – a su vez – de ninguna especie movilizara el kiosco que sí está permisado por la Alcaldía a través del órgano correspondiente a funcionar en ese sitio, lo cual se puede apreciar de las copias fotostáticas no impugnadas (folios 153 y 186) , permiso de reparación menor Nº 063 y que al ser adminiculadas con la copia certificada que corre al folio 63, permiso para kiosco Nº 54 y con el acta que corre al folio 140, si bien en copia simple y no impugnada, se deduce que el kiosco “Venezuela” siempre ha estado autorizado para funcionar frente al Paseo Comercial “S.M.” y en razón de ello prevalece el permiso otorgado por la Alcaldía para que continúe funcionando donde siempre ha estado pues nunca ha revocado tal autorización, viéndose perjudicada la quejosa en amparo con la movilización de que fue objeto sin la autorización personal de ella y contraviniendo la parte agraviante la normativa o el permiso que establece que el kiosco no podrá ser movilizado sin la previa autorización del órgano administrativo, ni siquiera porque se alegue razones de embellecimiento, pues si no puede hacerlo el propietario aún menos puede hacerlo un tercero, todo lo cual conduce a este juzgador a considerar sin lugar la apelación ejercida, con la consecuente confirmatoria en su totalidad del fallo recurrido. Así se decide.

   Corolario de lo anterior, resulta necesario precisar ciertas nociones acerca de lo precisado y establecido en cuanto a la vía de hecho emprendida por la parte agraviante y su absoluta falta de justificación, todo ello en virtud de que cualquiera que sea el ordenamiento jurídico, el factor común que presenta la vía de hecho es la ausencia total de fundamento normativo de lo actuado y su consecuente contradicción manifiesta con los derechos que consagra el ordenamiento jurídico, entendido este como la Constitución correspondiente. Al no ser las vías de hecho exclusividad de la administración y sin que ello implique aceptación o justificación, no existe motivo para no extender dichos elementos a la esfera privada, por lo que no solo puede ser declarada respecto de actos realizados por órganos de los poderes públicos, sino también por particulares siempre y cuando concurran los elementos señalados.

   Al haberse emprendido el traslado de un bien propiedad de la agraviada el cual se encuentra abrigado por disposiciones específicas atinentes al sitio donde está autorizado a funcionar y la imposibilidad de movilizarlo, aún para su dueño, sin el debido permiso de la autoridad competente, resulta lógico entender que, al haberse actuado de esa forma, el amparo sea la vía conducente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida y no el agotamiento del procedimiento administrativo que fue abierto a solicitud de parte interesada (por la parte agraviante).

   Se concluye entonces en que el amparo interpuesto por la parte agraviada es procedente, en razón de lo cual se confirma el fallo sometido a apelación por ante esta Alzada. Así se decide.

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, actuando en sede Constitucional, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por las abogadas B.C.C.G. y D.Y.C.G., actuando en nombre y representación del Paseo Comercial S.M., representada por su Presidente ciudadano G.R., en fecha 28 de marzo de 2006, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de marzo de 2006

SEGUNDO

SE CONFIRMA el fallo apelado dictado en fecha 27 de marzo de 2006, que declaró: 1° PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Amparo interpuesto por la ciudadana B.M.R.Q., contra El Paseo Comercial S.M., en la persona de su Presidente ciudadano G.R.. 2° Ordena ubicar el bien mueble identificado con el nombre de Kiosko Venezuela, y que constituye el Fondo de Comercio de la ciudadana B.M.R.Q., en el sitio y posición en el cual se encontraba antes de la inconsulta movilización hecha por el ciudadano G.R., en su carácter de Presidente del Paseo Comercial S.M., eliminando los obstáculos físicos que pudieran impedirlo.

TERCERO

Se condena en costas del recurso a la parte apelante por haber sido confirmado el fallo apelado de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior 3° en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los dos (2) días del mes de Junio de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:45 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/mezp

Exp. N° 06-2767