Decisión nº PJ064201100041 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 3 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, tres de marzo de dos mil once

200º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2011-000045

PARTE DEMANDANTE: C.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.144.210, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: A.O. VILCHEZ, LINNE ELBEN PINTO, ANGEL MELENDÉZ, YARVALYN VARGAS RIVAS, Y.V.P., A.G. y A.E.S.G., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 83.409, 28.957, 21.352, 25.777, 98.148, 140.067, 117.366 y 46.694, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS COMPAÑÍA ANÓNIMA (OSM, C.A.), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de julio de 2003, bajo el No. 08, Tomo 26-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: F.L.A., R.B.A., R.J.B.H., J.E.M.F., J.B.P., C.A.M. y GLACIRA F.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 60.603, 56.925, 56.923, 56.917, 57.133, 103.029 y 103.433 respectivamente.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por el ciudadano C.C.P. en contra de la sociedad mercantil, OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS COMPAÑÍA ANÓNIMA (OSM, C.A.), en virtud del recurso extraordinario de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veinte (20) de enero del año 2011, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: “1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano C.C.P. en contra de la Sociedad Mercantil OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A. 2.- Se ordena a la demandada Sociedad Mercantil OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A., a cancelar al actor ciudadano C.C.P., los conceptos y cantidades que se especifican en la parte motiva del presente fallo. 3.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, en virtud del carácter parcial de la condena.”

Ahora bien; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA PRESENTE APELACIÓN

El día veinticuatro (24) de febrero del año 2011, se celebró audiencia de apelación en el presente asunto en virtud del recurso interpuesto por la parte demandada recurrente, argumentando el fundamento de su apelación en los subsiguientes dichos:

Parte demandada recurrente: El único motivo que constituye la apelación, en virtud del contenido del fallo de la primera instancia, conforme a la cual se sostuvo que el salario que devengó el demandante era ciertamente de Bs.10.000,00 mensuales y que adicionalmente percibía un bono de Bs.2.000,00 mensuales que no tenían naturaleza salarial, se explicó en la contestación y se explicó en la audiencia de juicio que ese bono no tenía naturaleza salarial, porque no tenia el interés retributivo del salario y que se le entregaba no sólo al demandante, sino que es un acto retributivo de la compañía, así como quedó demostrado que era un empleado de dirección de naturaleza ejecutiva, el formaba parte de la nomina mayor, no como parte de una retribución de una labor especifica, sino como una política de la empresa de manera que todos los altos ejecutivos tuviera esa retribución…que paso en cuanto a la demostración de esos acontecimiento en la primera instancia: En primer lugar es importante observar que el demandante en su libelo, expresamente señala que el salario era de Bs.12.000,00, en la contestación se dijo que el salario era de Bs.10.000,00 como salario básico y adicionalmente le pagaban una bonificación de Bs.2.000,00, que no tenía carácter salarial, porque se le entregaba a los empleados de máximo nivel, siendo el empleado de dirección y no era como retributivo del trabajo, era una remuneración genérica que se le daba a todos los empleados de este nivel, en la parte probatoria en la audiencia de juicio se promovieron varios medios de pruebas, entre ello el demandante consignó constancia de trabajo en la que se especificaba que su salario básico era de Bs.10.000,00, contrariando su afirmación en la demanda que señala que era de Bs.12.000,00, se consignaron todos los recibos de pagos y ellos se señalaba que el salario básico era de Bs.10.000,00, y adicionalmente una bonificación de Bs.2.000,00, no encontrándose discutido si esto se pagaba o no, sino si esta bonificación tenia carácter salarial, en la declaración de parte se le preguntó cuál era su salario (viendo la audiencia se puede corroborar), señalando que era de Bs.10.000,00, ese hecho causa confesión, es decir, que en la demanda señala que era Bs.12.000,00, sin embargo reconoció que eran Bs.10.000,00, le preguntó la juez ¿y los Bs.2.000,00 que eran?, y le señaló era una bonificación aparte que no tiene nada que ver con el salario…en la inspección en dos sistema se pudo percatar que había dos nominas en uno la ejecutiva y uno la nomina ordinaria, dentro de la nomina ejecutiva se verificó que el accionante devengó un salario de Bs.10.000,00, y a partir de determinada época fue cuando comenzó a cancelarse los Bs.2.000,00, obviamente no explicaba el sistema cual era la razón de esa bonificación, la juez de la primera instancia corroboró que esa bonificación se le cancelaba a otros empleados de nomina mayor, se entiende que quedó probado y además corroborado por la juez de la primera instancia que había una retribución general que se le cancelaba no sólo al demandante sino a todos los empleados que trabajaban en la nomina ejecutiva a los empleados de confianza como un incentivo, de manera que las consideraciones para señalar que esto no tenia carácter salarial son las siguientes: En la declaración de parte se reconoció que era Bs.10.000,00, porque lo adicional era una bonificación, igual se sostuvo en la contestación que era una política empresarial a la nomina mayor y a la nomina diaria, se presentaron carta de trabajos y todos los recibos de pago, donde se señala que el salario era de Bs.10.000,00 y se hizo una inspección en la compañía en la que constató que existían dos nominas y lo mencionado. Ese es el único objeto de la presente apelación.

Observaciones de la parte demandante: Siendo puntuales el trabajador recibe no sólo salario básico sino todos aquellos incentivos que sean de carácter permanente, de la propia inspección ciudadana juez se puede observar que no existe un criterio de quienes forman la nomina ejecutiva y quienes forman la nomina ordinaria, no obstante ese no es el punto, se constituyó que tuvo carácter permanente, es si eso constituye o no parte del salario y si lo constituye porque lo constató que a pesar de no tener una política de selección, una política que señala a quien se le debe pagar ese bono de esa nomina ejecutiva, pudo constatar que en principio sólo se le cancelaba al accionante, posteriormente fueron adicionando otras personas de esa nomina ejecutiva pero no todos percibían esa bonificación, de ser cierto lo alegado todos desde el presidente de la compañía que formaba parte de la nomina ejecutiva hasta el menor de los ejecutivos de dicha nomina debía percibir, y de todos lo trabajadores que formaron esa nomina ejecutiva nunca percibieron la totalidad de ellos, por lo tanto esto forma parte del salario y así lo puede constatar en el expediente, en virtud de ello solicita que se declare sin lugar la apelación y se confirme el fallo apelado.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 03-10-2006, comenzó a prestar servicios de manera personal, subordinada, directa e ininterrumpida como Vicepresidente de Finanzas de la empresa OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS COMPAÑÍA ANÓNIMA (OSM, C.A.), desarrollando un excelente desempeño. Que su labor consistía en realizar la contabilidad de las cuentas por pagar, cuentas por cobrar, revisando el control de ingresos y egresos de la compañía y planificar el flujo de caja para someterlo a la aprobación de la presidencia de la empresa, cumpliendo un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., devengando como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 12.000,00 mensuales, es decir la cantidad de Bs. 400,00 diarios. Que en fecha 04/06/2009, luego de 2 años y 8 meses fue notificado a través del apoderado judicial de la demandada, ciudadano F.L., que por decisión del ciudadano M.B.B., en su condición de presidente de la empresas y en consecuencia en su condición de jefe inmediato, puesto que es a quién reporta como empleado, donde le informaba que estaba despedido, siendo tal acción patronal realizada de manera injustificada, violando a su decir, flagrantemente los procedimientos que sobre la materia establece la ley en materia de estabilidad, considerando dicho despido una violación a sus derechos, toda vez que siempre ha dado cumplimiento a sus labores de trabajo, sin haber cometido ninguna falta que justificare su despido de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega que resulta evidente en el presente caso, que la accionada, ni siquiera le hizo la correspondiente liquidación, al no proceder con justicia social a la hora de calcular y cancelarle sus conceptos salariales, por lo que existe de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el debido interés actual, con lo que se legitima el carácter con el cual viene a la presente causa. En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil OPERADORA DEN SERVICIOS MÉDICOS COMPAÑÍA ANÓNIMA (OSM, C.A.), a objeto de que le pague la cantidad de Bs. 204.745,00; por todos los siguientes conceptos, antigüedad, intereses sobre prestaciones, diferencia de utilidades no pagadas 2007, diferencia de utilidades no pagadas 2008, utilidades fraccionadas 2009, vacaciones 2008 (no disfrutadas), bono vacacional 2008, descansos y feriados, vacaciones fraccionadas 2009, bono vacacional fraccionada, descansos y feriados, indemnización por antigüedad 125, pago sustitutivo de preaviso, indexación y pago de mora.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

Hechos Admitidos: Admite que efectivamente entre el actor y ella existió una relación de trabajo, que se inicio el 03/10/2006, en la que se desempeñó como Vicepresidente de Finanzas, la cual terminó por voluntad de la patronal el 04/06/2009, cuando el representante judicial le entregó una notificación de terminación de la relación de trabajo en mención. Admite que entre las labores ejecutadas por el actor, estaba directamente la de planificar el flujo de caja y revisar el control de ingresos y egresos de la compañía. Admite que la jornada de trabajo del demandante era de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes de cada semana. Hechos Negados: Niega que el salario normal percibido por el actor, fuera de Bs. 12.000,00 al mes, porque realmente a su decir, el salario normal era de Bs. 10.000,00, y adicionalmente la patronal le pagaba Bs. 2.000,00 al mes, lo cual formaba parte de su política empresarial de incentivo a los altos ejecutivos y funcionarios de elevado rango gerencial que se desempeñaran como Vicepresidente, y cuyo pago no dependía del esfuerzo individual de cada uno de estos trabajadores, sino que realmente era un subsidio ventaja a favor de los empleados de dirección de la compañía que carecía de la intención retributiva del trabajo, y que formaba parte de una política de incentivo colectivo inmerso en los planes corporativos de la empresa, y que por tanto no formaba parte del salario normal a ningún efecto legal. Niega que el despido del trabajador hubiese sido injustificado y violatorio de su estabilidad laboral, pues si bien la finalización de la relación de trabajo obedeció a una decisión unilateral del patrono, esta no debía respetar ningún derecho de estabilidad que negadamente le pudiere corresponder a demandante, pues por la funciones que realizaba a favor de ella, en ejercicio de un altísimo cargo gerencial, este era realmente un empleado de dirección y podía ser consecuencialmente separado de su cargo en cualquier momento, tal y como le fue informado claramente al momento de notificarlo de la finalización de la relación de trabajo que mantuvo con ella. Niega que el demandante sea acreedor de las sumas dinerarias que describe en el libelo, que adolecen de explicación que le permita defenderse adecuadamente. Alega que el salario integral del demandante debía conformarse por su salario básico de Bs. 10.000,00 al mes, dividido entre 30 días, más la alícuota del bono vacacional que en cada período le hubiere correspondido según la ley, más la alícuota de utilidades convencionales que su mandante aceptó pagarle anualmente, equivalente a 60 días de salario básico por cada año completo de servicio. En consecuencia niegue que le adeude al accionante la cantidad de Bs. 204.745,00; por conceptos discriminados en el escrito libelar. Realidad De Los Hechos: Alega que la verdad es que el hoy demandante, ciertamente fue un trabajador de ella, ejerciendo funciones propias de un cargo de confianza y además de dirección, en los términos descritos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues a la par que dicho cargo era de Vicepresidente de Finanzas, los antecedentes de tal relación y las actividades que el actor desplegó en ejercicio del mismo se resumen de la siguiente manera: 1) Cuando el demandante solicitó ser empleado de ella, informó que su perfil era de alto ejecutivo, pues indicó que venía de ocupar cargos de alta jerarquía tanto en el Banco de Venezuela, como en el hoy extinto Banco de Maracaibo, y por ello se postuló para el cargo de Vicepresidente de Finanzas. 2) Que siendo contratado como Vicepresidente de Finanzas, era la más alta autoridad corporativa en lo referido a la toma de decisiones que tuvieren relación con el flujo de caja, pagos, contrataciones, movimientos bancarios y endeudamiento de la empresa, siendo el actor la persona encargada de elegir a los terceros, personas naturales o jurídicas, que contratarían con la hoy accionada la prestación de sus servicios o la venta de diversos bienes. 3) Que así como estaba autorizado para aprobar las contrataciones de terceros, también era la persona encargada de aprobar los pagos de los bienes comprados por la demandada, los servicios contratados por ella. 4) También tenía la facultad de motorizar, aprobar e instar la creación de nuevos cargos dentro de la estructura organizativa de la accionada. 5) Estaba posibilitado para aprobar el ingreso de nuevo personal dentro de la nómina de empleados 6) Era el encargado de relacionarse con las instituciones bancarias donde la demandada manejaba sus cuentas y sus créditos, al punto que estaba autorizado y disponía del mecanismo de endeudamiento que requería contratar la hoy reclamada. 7) Era la persona que fungía de enlace entre la empresa y el ente público principal contratante de los servicios, la Dirección de Proyectos y Nuevos Modelos de Gestión adscrita al Estado Zulia, pues en nombre de la patronal le exigía pagos facturas y adicionalmente le rendía cuentas. 8) Estaba legitimado a elegir y designar al personal que en nombre de la demandada estaría autorizado a retirar del ente público contratante de sus servicios, los cheques contentivos de los pagos de los mismos. 9) Igualmente estaba facultado para discutir y manejar con el ente estatal contratante, los montos y números de días que se le pagaría al personal de la accionada por concepto de utilidades anuales.10) Era el encargado de emitir, custodiar y remitir al ente contratante las facturas contentivas del costo del servicio que la demandada le prestaba 11) Además era el encargado de requerir la emisión de la solvencia laboral emitida a favor de la demandada, y el encargado de remitirla al ente estatal contratante de aquella 12) No conforme con lo anterior, siendo el hoy actor un empleado de alto perfil, tenía la posibilidad de ser accionista de otras empresas distintas de la accionada, y de ser además directivo de otras compañías de comercio, lo cual denota su naturaleza ejecutiva. 13) Para mayor contundencia, el hoy demandante tenía en nombre de la empresa demandada firma autorizada en las cuentas bancarias que ésta manejaba en el Banco Occidental de Descuento, lo que viene a corroborar a su decir, que participaba en el manejo de sus finanzas, y por ende de su planificación económica y estrategia dineraria. Alega que todas estas funciones, hacen ver sin duda probable, que el demandante desempeñó actividades de altísimo nivel, con facultades para representar al patrono frente a terceros y frente al resto de sus trabajadores, y con la real posibilidad de participar en las políticas financieras de la empresa, pudiendo manejar sus cuentas bancarias, contratar personal, manejar las relaciones con los entes contratantes de la patronal, comprometer su crédito, crear cargos dentro de su estructura, y en general participando activamente en las grandes decisiones corporativas dentro de la misma, todo lo cual lo ubica a su juicio, dentro de la categoría de un empleado de dirección, y en consecuencia nada puede este reclamar por concepto de penalizaciones por despido injustificado, toda vez que al no estar amparado por la estabilidad aludida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le son aplicables las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem. Insiste que el salario normal que percibía el actor era de Bs. 10.000,00 al mes, y no de Bs. 12.000,00, ya que si bien ella le pagaba dicha suma mensualmente, la misma se conformaba por el mencionado salario de Bs. 10.000,00 más una bonificación extraordinaria por productividad, de Bs. 2.000,00 al mes, la cual formaba parte de su política empresarial de incentivo a los altos ejecutivos y funcionarios de elevado rango gerencial que se desempañaran como Vicepresidentes, y cuyo pago no dependía del esfuerzo individual de cada uno de estos trabajadores, sino que este, era realmente un subsidio o ventaja a favor de los empleados de dirección de la compañía que carecía de la intención retributiva del trabajo, y que formaba parte de una política de incentivo colectivo inmerso en los planes corporativos de la empresa accionada y por tanto, no formaba parte del salario normal a ningún efecto legal. En tal sentido, continúa alegando, que dicho bono de productividad no dependía de su esfuerzo individual, sino del resultado de metas alcanzadas corporativamente, y que por tanto no tenía intención retributiva, por lo que debe reputarse que su pago debe excluirse de la base salarial a todos los efectos legales correspondientes, y así ella entiende que le adeuda al actor sus prestaciones sociales, pero las mismas deben calcularse en base a un salario normal de Bs. 10.000,00 al mes, incidiendo en este el bono vacacional previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y las utilidades convencionales que fueron pactadas en 60 días al año, no teniendo el demandante derecho a ser indemnizado por razón de un despido injustificado, y no adeudándole diferencias de utilidades de ningún tipo, ni tampoco penalizaciones por vacaciones no disfrutadas que involucren nuevamente el pago de bono vacacional y días de descanso, pues en el peor de los casos, el actor disfrutó efectivamente 3 días de sus vacaciones correspondientes al año 2008, y por ende solamente se le tendrían que pagar nuevamente los días que no pudo disfrutar de dicho período, de manera que la empresa requiere del Tribunal se sirva declarar parcialmente con lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo (folio 01-04) como el escrito de contestación a la demanda, (folios 89-96) así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, donde se observa que el único apelante fue la parte demandada, en consecuencia se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1-Verificar si el bono de Bs.2.000,00 mensuales percibidos adicionalmente, por el accionante de autos, tiene o no naturaleza salarial.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga o distribución de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Ley Adjetiva Laboral) lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo del año 2000, lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, en los siguientes términos:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Ahora bien; en relación a quién debe demostrar la relación de trabajo, en los casos cuando la demandada ha negado rotundamente dicho vínculo, se ha indicado en sentencia de fecha 11-05-2004, caso incoado por J.R.C.D.S. VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., lo siguiente:

…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…

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Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandada, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió prueba de informe: De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se oficiara a la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, agencia calle 72. Visto que no se constatan las resultas de lo requerido, no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

2. - Promovió prueba de exhibición: De los originales de los recibos de pagos desde su fecha de ingreso, así como de la relación de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes al demandante. Se observa que, en relación a los recibos de pagos, la demandada consignó la impresión de los mismos en la inspección judicial efectuada, por lo que téngase como valido los mismos, y se demuestran que al actor se le cancelaba como asignación: el sueldo básico de Bs. 10.000, oo y la cantidad de Bs. 2.000, oo como bonificación especial. Así se establece.

   Asimismo, con relación a la exhibición de los recibos de pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, se observa que fueron consignados por la parte demandada en su promoción de pruebas, en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio, en virtud que arrojan cantidades dinerarias canceladas por la demandada al accionante de autos. Así se establece.

   3- Promovió las siguientes documentales:

   -Constancia de comprobante de vacaciones, marcadas con la letra “A”. Visto por esta Alzada, que riela del folio 34 al 36 del expediente comprobante de vacaciones del período 21/05/2008 hasta 10/06/2008, el mismo posee valor probatorio y con la misma demuestra la cancelación de vacaciones por Bs. 5.000, bono vacacional de Bs. 2.333,35, días de sueldo por vacaciones por la cantidad de Bs. 2.666,65, por bonificación especial Bs.2.000, 00. Así se establece.

   -Solicitud de vacaciones año 2008 marcada con la letra “B”. Visto por esta Alzada, que riela en el folio 37, donde consta la solicitud de las vacaciones 2006-2007, sin embargo el contenido de la misma no arroja elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia, es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

   -Impresión de correo electrónico de la planilla del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) marcada con la letra “C” que riela en el folio 38. Visto que no se encuentra controvertido este hecho, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

   -Carta de despido de fecha 03 de junio de 2009 macada con la letra “D” que riela en el folio 39. Visto por esta Alzada, que en el presente asunto la causa de terminación de la relación laboral no se encuentra en discusión, dicha instrumental no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, en consecuencia es desechado del acervo probatorio. Así se establece.

   -Constancia de trabajo emitida en fecha 23 de septiembre de 2008, dirigida al banco confederado marcada con la letra “F” que riela en el folio 40. Este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra el salario mensual por Bs.10.000, 00, a los efectos de verificar qué conceptos o montos forman parte del salario del accionante de autos. Así se establece.

4. - Promovió prueba inspección judicial promovida en la sede de la empresa demandada. Visto por esta Alzada, que dicha inspección judicial quedó DESISTIDA en fecha 08-07-2010, en consecuencia no existe material sobre el cual emitir criterio alguno. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió las siguientes documentales:

   -Original de hoja de vida de fecha 03 de octubre de 2006 marcada con la letra “A” que riela en el folio 48. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera desecharla por cuanto no ayuda a resolver el hecho controvertido. Así se establece.

   -Original de la comunicación de fecha 17 de agosto de 2007, relativa al presupuesto que le da a la demandada sobre el lavado de alfombra marcada con la letra “B” que riela en el folio 49. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor representaba a la empresa para estos asuntos. Así se establece.

   -Original del formato denominado “orden de pago” ordenado por la empresa por el monto de Bs. 20.000.000,00 de fechas 21-08-2007 marcada con la letra “C”, que riela en el folio 50. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor representaba a la empresa para estos asuntos. Así se establece.

   -Original de formato utilizado para la creación o llenado de cargos marcado con la letra “D”, que riela en el folio 51. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor representaba a la empresa para estos asuntos. Así se establece

   -Originales del formato usado por la empresa para soportar la creación o llenado de cargos y para soportar el ingreso de personal marcado con las letras “E1” y “E2”, que riela en el folio 52 y 53. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor representaba a la empresa para estos asuntos. Así se establece.

   -Comunicación suscrita por el demandante y dirigida al Banco Occidental de Descuento (BOD) de fecha 25 de abril de 2007, marcada con la letra “F”, en la que confirma las condiciones de la operación de crédito por el equivalente al 80% del monto cargado en la cuenta Nro. 4353500. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor representaba a la empresa para estos asuntos. Así se establece.

   -Originales de recibos de pagos de salario al actor marcados con las letras de la “G1 a la G8”, del folio 55 al 62. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor percibía su salario mas la bonificación especial de Bs. 2.000, oo permanentemente. Así se establece.

   -Original de recibo de pago de utilidades del periodo 2008, marcado con la letra “H”, que riela en el folio 63. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor recibió por dicho concepto, la cantidad de Bs. 20.392,95. Así se establece.

   -Copia de comunicación de fecha 27 de septiembre de 2007 y anexos referidos a los saldos disponibles, marcada con la letra “I”, que riela del folio 64 al 67. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor solicitó un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de bs. 11.860.000 y un adelanto de utilidades por la cantidad de Bs. 8.140.000 para un total de Bs. 20.000.0000. Así se establece.

   -Originales de comunicaciones suscritas por el demandante fechadas 15-10-2008 y 13-11-2008 marcadas con las letras “J1” y “J2”, que riela del folio 68 al 69. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor solicitó permisos de vacaciones. Así se establece.

   -Copia de comunicación emitida por la accionada a través del actor a la Dirección de Nuevos Modelos de Gestión de la Entidad Federal Estado Zulia (DPNMG) marcadas con las letras “K, que riela en el folio 70. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor firmó en representación de la demandada a los fines de realizar efectiva entrega formal de unas copias de planilla de depósito por la cantidad de bs. 109.426.812,98. Así se establece.

   -Copias de las comunicaciones de fechas 20, 27, de septiembre de 2007, 19 de diciembre de 2007, 13 de octubre de 2006, emitidas a la Dirección de proyectos y nuevos modelos de gestión. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera darle valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor firmó en representación de la demandada para autorizar al personal, suscripción de contrato de servicios medico asistenciales, remitir facturas originales del bono de productividad del personal que labora en el Hospital General del Sur Dr. P.I., remisión de solvencia laboral de la empresa. Así se establece.

   -Copia simple de la comunicación emitida a la Gobernación del Estado Zulia que riela en el folio 75. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera desecharla del acervo probatorio por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se establece.

   -Copias del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Salud & Gestión C.A., celebrada en fecha 12 de mayo de 2008 marcada con la letra “O”, que riela del folio 76 al 81. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera desecharla del acervo probatorio por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se establece.

   -Copia del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa Beckerson Scientific Venezuela, C.A. celebrada en fecha 15 de diciembre de 2006 marcada con la letra “P”, que riela del folio 82 al folio 87. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal considera desecharla del acervo probatorio por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se establece.

2. - Promovió prueba de informes:

   -Que se oficie a la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento (BOD), agencia zona industrial, a los fines de que informe si en las cuentas corrientes Nro. 0116-0116-24-0004353500 y 0116-0116-21-0004105869 abierta a nombre de la empresa demandada tenia, tuvo o tiene firma autorizada el ciudadano demandante. Visto que en actas no consta las resultas de la información solicitada, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se establece.

   -Que se oficie al entidad bancaria Banco Occidental de Descuento (BOD), agencia calle 72 de esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que informe si en la cuenta corriente Nro. 0116-0126-05-0006355030, abierta a nombre de la empresa, tenía, tuvo o tiene firma autorizada el ciudadano demandante.

   Vistas las resultas de dicha información como consta en los folios del 175 al 181 ambos inclusive, de la misma se constata que el demandante tenia una clasificación de tipo B para movilizar la cuenta antes referida en representación de la empresa; en tal sentido se anexó registros de firmas e impresión de pantalla donde constan las personas que han tenido y actualmente tienen firmas autorizadas en la cuenta de la empresa accionada, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

3. - Promovió las siguientes testimoniales: De los ciudadanos DIONNER ACEVEDO, ALFREDO URDANETA Y M.C.. Vista que la parte promovente desistió de su evacuación, aunado al hecho que los mismos no comparecieron al acto, este Tribunal Superior no emite valoración alguna. Así se establece.

4. - En cuanto a la prueba de inspección judicial: -Que se constituya en la sede del Banco Occidental de Descuento (BOD) agencia zona industrial de esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de hacer constar si en las cuentas corrientes Nro. 0116-0116-24-0004353500 y 0116-0116-21-0004105869, abierta a nombre de la empresa demandada tenia, tuvo o tiene firma autorizada el ciudadano demandante.

   Siendo practicada por el Tribunal de Juicio como consta del folios 168 y 169, ambos inclusive) mediante acta de fecha 11 de noviembre de 2010, se procedió a notificar a la ciudadana S.P., de la misión del Tribunal, quien dijo ser Gerente de Agencia, y quien procedió a indicar al Tribunal de Juicio que en el sistema al cual acceso, se evidencia que el ciudadano C.C. estuviese como autorizado para firmar conjuntamente la cuenta No. 0116-0116-21-0004105869, por cuanto en la actualidad se encuentra inactiva. Se dejo constancia que la notificada procedió a la revisión del expediente de la empresa accionada y pudo constatar que efectivamente el actor no aparece como firma autorizada de la cuenta (antes referida) que tiene la empresa en dicha entidad bancaria.

   Visto que la cuenta a la cual fue inspeccionada, arrojó que se encuentra inactiva, este Tribunal considera que las resultas no ayudan al hecho controvertido, por lo que se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

   -Que se constituya en la sede del Banco Occidental de Descuento (BOD) agencia 72 de esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de constatar si en la cuenta corriente Nro. 0116-0126-05-0006355030, abierta a nombre de la empresa demandada tenia, tuvo o tiene firma autorizada el ciudadano demandante.

   Siendo practicada por el Tribunal de Juicio como consta del folios 170 al 173, mediante acta de fecha 11 de noviembre de 2010, se procedió a notificar a la ciudadana I.V., de la misión del Tribunal, quien procedió a indicar, previa verificación al Sistema IBS, que la cuenta No. 0116-0126-05-0006355030, se encuentra activa, y pertenece a la empresa accionada y que el ciudadano C.C., tuvo firma autorizada en la referida cuenta bancaria de acuerdo al Registro de firma entregado al Tribunal de Juicio de fecha 19-01-2007 y que dicha autorización fue modificada el día 22-01-2009, tal como evidenció de registro de firma de la mencionada fecha el cual fue entregado al Tribunal.

   Visto que dichas resultas aportan elementos de convicción para las conclusiones del presente fallo, téngase como validas en el proceso. Así se establece.

   -De las pruebas de oficio evacuadas por el Tribunal de Juicio conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   -Sobre la inspección judicial en la Sede de la demandada: A los fines de verificar en las nominas llevadas por la misma, principalmente nomina gerencial o nomina mayor, los incentivos extraordinarios entregados como políticas de la empresa, según su decir para incentivarlos a producir y trabajar.

   Verificadas como han sido las actas procesales, se llevó a cabo la misma; en la sede física de la accionada OPERADORA DE SERVICIOS MEDICOS, C.A., ubicada en el Sector Valle Frío, Centro Comercial La Colina, Segundo Piso, Local 10, en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y una vez presente en el sitio señalado con la presencia de ambas las partes involucradas en el presente asunto, se procedió a notificar a la ciudadana YOIRIS DEL C.C.F., en su carácter de COORDINADORA DE RECURSOS HUMANOS, a quien se le impuso del motivo de la presencia del Tribunal de Juicio. Se le requirió los tipos de nominas llevados por la empresa, a qué tipo de nomina correspondía el accionante, y verificar en las mismas las personas y cargos que devengaban los incentivos extraordinarios o asignación especial que le era cancelada al demandante, “según la demandada” como políticas para incentivarlos a producir y trabajar, en el periodo comprendido desde el 03 de Octubre del año 2006 al 04 de Junio de 2009.

   La notificada procedió a ingresar al sistema llevado por la empresa denominado WIN NOMINA, indicando que en la empresa se llevan dos (02) tipos de nominas, la nomina administrativa y la confidencial, ingresando la misma en la nomina confidencial, a través de su clave personal con la que obtuvo la información requerida conforme a su cargo de Coordinadora de Recursos Humanos, siendo esta nomina a la cual pertenecía el accionante, y a la que pertenecen los directivos y ejecutivos de la empresa, indicando que ese tipo de incentivos solo le eran cancelados a los directivos o ejecutivos, dejando constancia el Tribunal que en ese tipo de nomina se reflejan los nombres, cargos, sueldos y demás bonificaciones que devengan cada persona que integran dicha nomina, evidenciándose que el beneficio de incentivos como es llamado por la demandada se comenzó a cancelar a partir del mes de Febrero del año 2007, iniciándose con la cancelación de dicho incentivo al ciudadano C.C., y a la ciudadana M.G.V., con el cargo de Vicepresidente de Gestión Humana, por la cantidad de Bs. 2.000,00; en el mes de Mayo de 2007 se comienza a cancelar el incentivo al ciudadano F.M., con el cargo de Presidente Ejecutivo, por la cantidad de Bs. 1066,66; describiéndose en la nomina como bonificación especial; en el mes de Junio de 2007 se comienza a cancelar el incentivo al ciudadano E.R., en su carácter de Presidente Ejecutivo, por la cantidad de Bs. 1.000,00, apareciendo en dicho mes el ciudadano F.M., recibiendo una bonificación de Bs. 2.000,00; en el mes de Julio de 2007 se comienza a cancelar el incentivo al ciudadano M.F.D.L., en su cargo de Director Ejecutivo, con 2 bonificaciones especiales una por Bs. 1.500,00 y otra por Bs. 100,00; y se observa que ya en ese mes el ciudadano E.R., comienza a gozar de una bonificación de Bs. 1.500,00. En el mes de Agosto de 2007, apareció recibiendo el incentivo el ciudadano L.G., por la cantidad de Bs. 366,66; la cual en el mes de Septiembre de 2007 la misma asciende a la cantidad de Bs. 1.000,00; dejándose constancia que en los siguientes meses siguen los mencionados ciudadanos percibiendo las bonificaciones indicadas, hasta el mes de Julio del año 2008, donde a partir del mismo, únicamente se observa en nomina que disfruta del incentivo el ciudadano C.C., hoy accionante, quien además es el único que a partir del mencionado mes aparece en la nomina confidencial llevada por la empresa, pues se observan otros nombres distintos a los Directivos antes mencionados, a quienes no se les cancelaba la bonificación especial. Igualmente se dejó constancia que aparece el hoy accionante en la nomina llevada por la empresa hasta el mes de Agosto del año 2008, y la notificada indicó que no poseen ni en sistema ni en físico, las nominas desde el mes de Septiembre de 2008 hasta el mes de Junio de 2009, periodo este el cual versa sobre la presente inspección judicial.

   En ese estado el Tribunal requirió de la notificada presentar cualquier documentación de la cual se desprendiera los parámetros bajo los cuales la accionada cancelaba el incentivo especial al personal de nomina confidencial, manifestando la misma que no existía ningún parámetro para la cancelación de dicha bonificación, que simplemente era un bono que solo se le otorgaba al personal de Nomina Confidencial. Asimismo, se requirió para mayor ilustración el listado de personal que integra la nomina confidencial en la que se desprendan nombres y cargos, correspondientes a los meses de Octubre 2006, Diciembre 2006, Enero, Junio y Diciembre del año 2007, Enero, Junio, Agosto y Septiembre del año 2008, procediendo la misma a la impresión de lo requerido, lo cual consta de nueve (09) folios útiles, lo cual se acuerda agregar a las actas que conforman la causa, conjuntamente con la presente acta.

   Vistas las resultas de dicha pruebas, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio en la que se tomaran en cuenta para la definitiva del presente fallo. Así se establece.

   -DE LA DECLARACIÓN DE PARTE conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del ciudadano C.C. (demandante):

   Manifestó que realizaba una planificación de los ingresos y gastos de la compañía, que atendía asuntos administrativos, revisaba facturas como por ejemplo que tuvieran el IVA dada las exigencias del SENIAT, revisaba las operaciones que se hacían en el hospital como las facturas que se hacían de los proveedores, de los productos que les entregaba el ente contratante por parte de la gobernación, que manejaba la parte de ingresos y gastos pero no ejecutaba sino planificaba, es decir, que hacia la recomendación de lo que se debía hacer pero de hecho no lo hacían, que si tenia firma autorizada pero era una firma B, que las firmas pueden ser conjuntas o indistintas, que las indistintas obligan a la compañía y conjunta es la que requiere para su validez las 2 firmas, que el presidente y vicepresidente de la empresa eran firmas A y él era firma B, que con dos firmas B no pagan el cheque, tendría que ser una firma A con una firma B, pues la B es de categoría inferior, que sí atendía proveedores pero cosas de rutina como negociar un pago no la contratación, pues estas eran importantes y las hacía el presidente de la compañía, que sí autorizaba el lavado de las alfombras, que no podía contratar, que ocasionalmente es posible que haya firmado algo, que sí le paso un memo a un office boy en una oportunidad y llenó una planilla para contratar un personal, autorizado para la contratación, que firmó previa autorización del presidente de la empresa pues éste era el que decidía todo, que ganaba Bs. 10.000,00 mensual pero como salía más de las once de la noche como compensación le dijeron que le iban a dar Bs. 2.000,00 más, que en la empresa no había ninguna política de incentivo ni nada, que mensualmente le daban esa cantidad a él, que en la empresa no hay una organización jerárquica sino que es plana, es decir, un jefe y una cantidad de personas que ya saben lo que tienen que hacer, que los gerentes cobraban su sobretiempo, que cuando el presidente y el vicepresidente de la empresa se iban al exterior generalmente en diciembre o agosto se abría una cuenta aparte y allí firmaban dos personas él (el demandante) y otra persona pero él como firma B, para gastos de luz, agua, teléfono, y otras cosas urgentes, que se encargaba de toda la rutina de conciliaciones y control administrativo de las cuentas y que eso lo hace cualquier contador, que sí hacia liquidación de personal, que por utilidades se les daban 60 días, y a los del hospital 30 días, es decir al personal administrativo 60 días, que él no era de dirección ni de confianza.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente, entra a decidir esta Superioridad, en los siguientes términos:

   1-La primera y única denuncia es verificar si el bono de Bs. 2.000,00 mensuales percibidos por el accionante de autos, tiene o no naturaleza salarial.

   Al respecto, se hace necesario para este Tribunal de Alzada a los fines de dilucidar lo debatido en este asunto, acotar lo siguiente:

   En la Ley Orgánica del Trabajo en el título III “De la Remuneración”, comprende tres capítulos dedicados al salario, al salario mínimo y a la participación en los beneficios, destacándose que la Ley Sustantiva Laboral no realiza distinción sobre salario y remuneración, de manera que todo el articulado está referido al salario.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1990 y reformada en 1997, define el salario como >, es de observar que en la reforma del año 1997, el legislador enfatizó, empleando los términos del Convenio No.95 de la O.I.T., que el salario, será cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo.

   En este orden de ideas, en la Ley del Trabajo del año 1.936, no se estableció un concepto de salario, este concepto fue elaborado vía jurisprudencial partiendo de la base que ofrecía su artículo 55 que fue modificado por el 72, en virtud de todas las reformas legislativas, que al establecer el principio de igualdad de salario, señalaba que éste comprendía: >.

   Fue entonces, en el reglamento del año 1973, cuando se incluye una definición de salario en el artículo 106 del Reglamento, en este artículo se exigió por primera vez, que el salario debía tener como requisito la periodicidad, sin embargo, el mencionado artículo no establecía de manera taxativa las diversas modalidades susceptibles para conformar el salario.

   Sin embargo, en discusión parlamentaria, el Senado optó por enunciar diversos tipos de beneficios que forman parte del salario, al estilo del referido artículo 106, realizando importantes cambios, eliminó por una parte el requisito de permanencia de las primas, la referencia expresa a los (vehículos).

   Así las cosas, del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se precisa que sólo son salarios aquellas ventajas o ingresos que el trabajador recibe no ya a cambio de un servicio efectivamente prestado, sino como contraprestación a las obligaciones que asume como sujeto de la relación de trabajo, independientemente de que le sean pagados o no. Este concepto de salario, además, excluir del mismo, aún cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero no constituyen activos que ingresen a su patrimonio. Tales sería, por ejemplo, la asignación de un vehículo del cual el trabajador puede disponer tan sólo para el cumplimiento de sus trabajos; de la vivienda que se proporciona a un trabajador en un campamento, o en el caso de los uniformes, guantes, mascarillas y botas, se encuentran expresamente excluidos de lo que es salario estipulado en el Reglamento del año 1973 y que, quizás por ser demasiado obvio, no fue establecido de manera taxativa en la Ley Orgánica del Trabajo, sin que ello signifique que forma parte del salario, es por ello que la doctrina distingue entre prestaciones sociales pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones sociales pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extrasalarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175).

   En este marco de argumentaciones legales, se puede señalar que es acertado tener parámetros para poder considerarse que se encuentra excluido del salario, y al respecto existen algunas características para excluir del salario percepciones recibidas al trabajador, haciendo la aclaratoria que no debe cumplirse todas las características:

   1- Que no ingresen a su patrimonio.

   2- Que el trabajador no pueda disponer de las mismas.

   3- Que estén destinadas a suplir gastos que deban estar a cargo del patrono.

   4- Que tenga por finalidad facilitar la ejecución de la labor.

   5- Que no sean entregadas al trabajador como una remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, sino en función de medidas de solidaridad social derivada de cualquier fuente y aplicable en la empresa donde trabaja.

   Así las cosas, señala el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   En sentencia No. 263 de fecha 24 de octubre de 2001, con ponencia del Dr. O.M.D., en el caso Hato La Vergareña, del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, señaló lo siguiente:

   “Del texto transcrito, se aprecia que el juzgador de alzada consideró formando parte del salario a los fines del cálculo de ley correspondiente, el uso de un vehículo y de una vivienda otorgados al trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios, de conformidad con la interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una definición de salario integral propuesta por el Ministerio del Trabajo, que considera como tal a todos los conceptos enunciados en la Ley.

   Así mismo, es criterio del sentenciador de la última instancia, que los beneficios de los cuales gozan los empleados para facilitar el cumplimiento de las funciones de trabajo, encuadran en los supuestos de la norma antes mencionada y, en consecuencia, tienen carácter salarial; en el caso concreto, a partir de los alegatos del actor y del análisis de las declaraciones de los testigos, estableció en cuanto al uso dado por el trabajador al vehículo para la movilización dentro de las instalaciones de la empresa a los fines del normal y buen cumplimiento de sus labores, que éste se traduce en un beneficio directo y por lo tanto susceptible de ser considerado salario.

   Ahora bien, esta interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el trabajador al estar destinados para la realización de su labor, forman parte del salario, resulta errada a la luz de los actuales criterios doctrinales y jurisprudenciales, ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

   Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente:

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

   En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

   Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

   “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la presente decisión).

   Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

   Continúa así el autor exponiendo:

   Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

   . (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala).

   Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

   (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   .(Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

   (...) En cuanto concierne específicamente a la DOTACIÓN DE VIVIENDA, es necesario hacer algunos comentarios para aclarar que NO SIEMPRE SU EQUIVALENTE ECONÓMICO CONSTITUYE SALARIO, a pesar de que esta especie aparece mencionada en el elenco del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En efecto, si bien es cierto que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo menciona la vivienda entre los elementos remunerativos de los servicios prestados por los trabajadores; no es menos cierto que lo que hace en el contexto de una enumeración enunciativa y a manera de simple señalamiento, mención, catálogo o menú de conceptos que -en dinero o en especie- tienen o pueden tener la naturaleza jurídica de salario. En otras palabras, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace señalamientos que no son categóricos o terminantes ni mucho menos aislados o desvinculados de la obligatoria interpretación conjunta o sistemática que debe hacerse con las disposiciones contenidas en los artículos 129 y 147 eiusdem.

   (Omissis).

   (...) la dotación de vivienda no es salario cuando en la relación laboral el patrono asigna una vivienda en el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues en muchos casos ocurre que de no dotar de vivienda a determinados trabajadores en determinado sitio equivaldría a no alcanzar el cumplimiento del objeto social de la empresa

   . (Gerardo Mille Mille, Temas Laborales, Volumen XI, Comentarios Sobre Doctrina, Legislación y Jurisprudencia Laboral 1996-1997).

   De acuerdo con los criterios anteriormente transcritos y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, observa la Sala que los conceptos reclamados por el actor, no poseen naturaleza salarial, pues, adolecen de la intención retributiva del trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce le fueron cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios, formando parte de su patrimonio y de libre disposición” (Negrilla y subrayado de la Sala).

   En Sentencia No. 2016 de fecha 28 de noviembre de 2006, caso: M.B.P. contra Aventis Pharma, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. C.E.P., referida a la no retribución salarial, se indica:

   Del estudio de las actas que conforman el expediente, se desprende que la accionante se desempeñó en la sociedad mercantil en el cargo de visitadora médico, constituyendo la utilización del vehículo una herramienta indispensable en la ejecución de su labor, como lo es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados por la empresa demandada.

   Ahora bien, en sujeción a los criterios precedentemente enunciados y del análisis del acervo probatorio se constata que cursan a los folios 341, 343, 348 al 371 originales de planillas de relación de gastos correspondientes a los ejercicios fiscales 2000, 2001 y 2002 y del 7 de mayo de 2003, contentivas del informe estadístico mensual que desglosa el número de días efectivos de servicio prestado, así como las herramientas de trabajo empleadas, papelería, estacionamiento, vehículos, entre otros; rubros éstos que al ser multiplicados por el valor diario fijado por las partes, determinaba el quantum mensual a percibir por la demandante.

   Así las cosas, la suma de dinero que mensualmente otorgó la demandada a la trabajadora por el rubro de vehículos no era originada por causa o por retribución de la labor que está prestaba, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que pudiere incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en la esfera patrimonial de la accionante; este criterio ha sido sustentado por esta Sala en lo que respecta a la asignación por vehículo suministrada a los visitadores médicos, según sentencia Nº 207 de fecha 9 de febrero de 2006, (caso: Tibaldo E.F. contra Aventis Pharma, S.A.) en la cual estableció: la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgaste patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...

   En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Social considera que la asignación por vehículo percibida por la ciudadana M.A.B.P., no tiene naturaleza salarial, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, y por ende, el Juzgador de alzada, al incluir dicha percepción dentro del salario normal de la trabajadora, contravino la reiterada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala, con relación a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo, quebrantando igualmente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por errónea interpretación, en razón de lo cual, anula el fallo recurrido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

   . (Negrilla y Subrayado del Tribunal).

   Dichas sentencias parcialmente transcritas comparte esta sentenciadora y las hace parte integrantes de la motiva de la presente decisión, y de ellas se infiere, que siendo la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio de manera reiterada, constante, permanente y mensualmente y en vista de la aplicación del principio de la primacía de la realidad, se puede considerar salario asi como un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente y del cual tiene derecho a disponer. Asi se establece.

   En el caso de autos, si bien fue demostrado en las documentales referidas a los recibos de pagos emitidos por la demandada al actor y de la misma declaración de parte del demandante, que como salario básico percibía la cantidad de bs. 10.000,00 y la demandada para desvirtuar la asignación de Bs. 2.000,oo en el mismo salario, denominaba dicha cantidad como bonificación especial, considera esta Alzada, que es parte del salario por cuanto se percibía mensualmente, reiteradamente cada mes, ininterrumpidamente, constantemente y era derecho para el disfrute del actor como parte integrante de su patrimonio salarial; se constató además que la parte demandada pretendió desvirtuar que dicha cantidad solo le era cancelada a los altos ejecutivos de la nomina confidencial como “incentivo” pero es el caso de que el tribunal de la recurrida en las facultades que le confiere el articulo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó trasladarse de oficio a la sede de la empresa a los fines de verificar y esclarecer los hechos, constatándose que no existen parámetros bajo los cuales la accionada cancelaba el incentivo especial al personal de nomina confidencial, que simplemente era un bono que solo se le otorgaba al personal de Nomina Confidencial y encuadrándose el actor dentro de esta clasificación por haber ostentado el cargo de vicepresidente del Departamento de finanzas de la empresa demandada, se considera que por tales hechos no le es dado a la empresa eximirse de tal responsabilidad, es decir, al pago de esta asignación de Bs. 2.000,oo a los efectos de que incida en las prestaciones sociales, mas aún lo ha reiterado la Sala Social en sus decisiones, que las contribuciones independientemente de la denominación del concepto como del cargo que ostente el trabajador que lo percibe, se considera Salario siempre y cuando se constate su permanencia y sea consignado con su salario respectivo.

   Con alegar la parte demandada que solo era un incentivo de productividad y que solo le era cancelado al personal de altos niveles o ejecutivos, no es un atenuante o eximente para desvirtuar el hecho de que dicha bonificación especial formaba parte del salario del actor, aun cuando permanentemente lo recibía. Asi se establece.

   Fundamentando lo antes esgrimido por esta Alzada, se concluye pues que la asignación por Bonificación Especial percibida por el actor, es considerada Salario, en consecuencia, deberá incidir en las diferencias de las prestaciones sociales que se reclaman, por consiguiente la cantidad de Bs. 2.000, oo deberá tomarse en cuenta a los efectos de los cálculos de las prestaciones reclamadas. Asi se decide.

   Visto que fue resuelto el particular anterior, referente al Recurso Extraordinario de Apelación de la demandada y no habiéndole prosperado, el mismo se declaró sin lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

   Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso T.J., contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

   (…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum , quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso M.D.J.). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado.

   Ahora bien conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme con cada uno de los conceptos condenados y del resto de los hechos ventilados en la causa por Prestaciones Sociales, es que los mismos quedan firmes de la siguiente manera:

   Siendo reconocida la prestación de servicio ente el ciudadano C.C. y la demandada Operadora de Servicios Médicos C.A, la fecha de inicio de la relación laboral como la fecha de culminación (03-10-2006 y 04-06-2009 respectivamente), la culminación por voluntad de la empresa por motivos de reducción de gastos, asi como el cargo que ostentaba el demandante, a saber, de Vicepresidente de Finanzas, la jornada laboral, así como que el Trabajador era empleado de confianza, que al respecto preciso señala que si bien se encuadra en la clasificación del articulo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido de que intervenía en la toma de decisiones parciales de la empresa, debido a que tenia firmas autorizadas para contratar personal, autorizaba la entrega de bonos de producción al personal del Hospital General del Sur, realizaba suscripción de contrato de servicios medico asistenciales, firmó en representación de la demandada a los fines de realizar efectiva entrega formal de unas copias de planilla de depósito, asimismo tenia firma autorizada en el Banco Occidental de Descuento en la clasificación B; por consiguiente no se encontraba amparado por la estabilidad laboral en consecuencia siendo estos hechos admitidos y no negados por la demandada, son de base fundamental para esta decisión tomarlos en cuenta en su integridad. Asi se decide.

   En relación a lo que es procedente en este asunto y confirmado en todas sus partes, es lo siguiente:

   C.C.P.

   Fecha de inicio: 03/10/2006

   Fecha de egreso: 04/06/2009

   Tiempo de servicios: 2 años, 8 meses, 1 día.

   Salario Básico Mensual: Bs. 10.000,00

   Salario Normal Mensual: Bs. 12.000,00

   Salario Diario: 400,00

   Salario Integral: 2006-2007: 474,44

   2007-2008: 475,56

   2008-2009: 475,56

   En relación a la ANTIGÜEDAD según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el primer año 45 días a razón del salario integral de Bs. 474,44, lo cual arroja un total de Bs. 21.349,80; por el segundo año 62 días a razón del salario integral de Bs. 475,56, lo cual arroja un total de Bs. 29.484,72; y por la fracción de 8 meses le corresponde 64 días (108 Parágrafo 1 L.O.T.), a razón de un salario integral de Bs. 475,56, lo cual arroja un total de Bs. 30.506,88, todo lo cual sumado arroja el monto total de OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 81.341,11). Así se decide.

   En lo que atañe al concepto de VACACIONES NO DISFRUTADAS DE AÑO 2008, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por todo el período laborado en lo que respecta a vacaciones vencidas 16 días pero tomando en cuenta que disfruto efectivamente 3 días, le corresponde 13 días que multiplicados, de acuerdo al criterio establecido por nuestro M.T.d.J., por el último salario diario devengado por el trabajador de Bs. 400,00, da como resultado la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. 5.200,00). Así se decide.

   En relación a los conceptos de VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, DESCANSOS Y FERIADOS AÑO 2009 conforme lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos 17,33 días que multiplicados, de acuerdo al criterio establecido por nuestro M.T.d.J., por el último salario diario devengado por el trabajador de Bs. 400,00, da como resultado la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.932,00). Así se decide

   En cuanto al concepto de DIFERENCIA DE UTILIDADES 2007, 2008 Y UTILIDADES FRACCIONADAS 2009, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el año 2007 60 días, por el año 2008 60 días lo que arroja un total de 120 días, que multiplicados por la incidencia diaria de la Bonificación Especial o Bono de Productividad, esto es, Bs. 66,66, da como resultado la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 7.999,20). Así se decide.

   Igualmente le corresponde por el año 2009 25 días que multiplicados de acuerdo al criterio establecido por nuestro M.T.d.J., por el último salario diario devengado por el trabajador de Bs. 400,00, da como resultado la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS Bs. 10.000,00. Así se decide. Es importante resaltar que las utilidades que corresponden al trabajador, se calculan al final de cada ejercicio anual, es decir, por año calendario.

   Con relación al concepto DÍAS NO PAGADOS, le corresponde los 4 días que reclama, a razón del último salario diario devengado por el trabajador de Bs. 400,00, lo cual da como resultado la cantidad de MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.600,00). Así se decide

   Finalmente, las anteriores cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 113.072,31, pero tomando en cuenta que el actor recibió como adelanto de prestaciones sociales y otro concepto laboral el monto de Bs. 20.000,00, esta cantidad se le deduce; y por consiguiente la Empresa demandada adeuda al Trabajador-actor, el monto de NOVENTA Y TRES MIL SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 93.072,31), por diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho y por tal motivo no hay condenatoria en costas; y por ende respecto a los honorarios reclamados a la accionada se declaran improcedentes, dado que no hubo vencimiento total en la presente causa. Así se decide.

   Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

   -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este orden de ideas, dicho concepto establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

   -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES NO DISFRUTADAS, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, DESCANSOS Y FERIADOS AÑO 2009, DIFERENCIAS DE UTILIDADES Y UTILIDADES FRACCIONADAS Y DÍAS NO PAGADOS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veinte (20) de Enero de 2011, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano C.C.P. en contra de OPERADORA DE SERVICIOS MEDICOS C.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

Se condena en costas procesales a la parte demandada por no haberle prosperado el recurso de apelación conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

ABG. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. G.P.

LA SECRETARIA

Siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064201100041.-

ABG. G.P.

LA SECRETARIA