Decisión nº PJ0642012000157 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 9 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, nueve de octubre de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000443

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: B.D.J.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.856.033 domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: YGMER DIAZ, L.N., BERNARDO SOTO Y A.T. inscritos en los inpreabogados bajo los Nrosº 40.686, 34.602, 66.325 y 130.379 respectivamente.

Demandada: LÁCTEOS PACOMELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de noviembre de 1987, bajo el Nº 33, Tomo 84-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: T.O., I.R., L.C. Y M.B. inscritos en los inpreabogados bajo los Nrosº 103.085, 51.822, 54.192 Y 83.225 respectivamente

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano B.D.J.R. en contra de la demandada LÁCTEOS PACOMELA C.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha once (11) de Julio de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 25 de Septiembre de 2012, donde la parte demandada recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo el día 02 de Octubre de 2012, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte demandada recurrente: Que recurre en contra de la sentencia dictada por el Juez de Juicio por cuanto adolece de varios vicios como imprecisiones, contradicciones y en la ultrapetita por cuanto se demanda la cantidad de Bs. 170.337,11 y se condenó la cantidad de Bs. 199.747,74 por los montos y conceptos reclamados. Que su salario fue de Bs.55 donde se incluyen las horas extras que no fueron determinadas ni precisas. Que se establece en la sentencia la incidencia de los domingos y bonos nocturnos. Que se está conteste con el salario mas no con dichas incidencias, que no sabe de donde salen. Que en relación a las pruebas promovidas se reconocieron a excepción del folio 170 del expediente, prueba ésta que no fue reconocida por el actor. Que considera que existen defensas para el actor por parte del Juez A quo. Que en relación a la declaración se efectuó en dos partes, en la audiencia de juicio y en la reanudación, que en la misma declaró el trabajador que laboraba por viajes. La parte demandada recurrente reconoce que sí le pagaban sus horas, pero que la hora la están calculando con otra hora y sin saber el salario. Que hay muchos vicios que adolecen la validez de la sentencia. Que el actor reclama los viajes con las horas extraordinarias, que reconoce que se le adeudan pero que se aplique el límite que se consagra para ello. Que existe un fideicomiso y solicita se averigüe o se inquiera la verdad. Solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se desestime la reclamación del actor.

Alega la parte demandante que la sentencia de Primera Instancia estuvo ajustada a derecho. Que el Juez no incurre en Ultrapetita. Que en la audiencia de juicio se demostró todo como la relación de trabajo y los viajes que hacia. Que manejaba un camión y distribuía en otros estados. Que se demostró la determinación de los viajes y que esto la empresa no lo demostró. Que esto impactó a la empresa. Que se solicitó la exhibición del libro de horas extras la cual no lo llevaba la empresa. Que siendo demostrado las horas extras, el salario y la relación laboral y distribuida la carga de la prueba a la parte demandada, entonces queda a esta la demostración de ello. Solicita se declare sin lugar la apelación de la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que el demandante prestó servicios para la patronal desempeñándose como CHOFER fuera de las dependencias de la empresa, en un horario comprendido de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. desde el día 20 de Septiembre de año 2007 hasta el día 21 de Junio de 2010, fecha en la cual el ciudadano F.H., en su carácter de Vice y/o Presidente de la patronal, procedió a despedir a mi poderdante, sin que mediara causa que justificara tal decisión, no obstante la inamovilidad que por decreto presidencial se encontraba en vigencia en el país, adeudándosele sus Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y hasta la fecha a pesar de sus innumerables diligencias no le han cancelado las mismas. Que su último salario promedio, estaba compuesto por un salario básico, de Bs.1.600,00, mensuales, equivalentes a Bs.53,33, diarios, que sumado a el promedio diario de horas extras de Bs.80,00; mas el promedio diario de domingos de Bs.80,00; mas el promedio diario de bono nocturno de Bs.55,73; lo que resulta un salario promedio normal diario de Bs.269,07. Que para el cálculo de su salario integral, debe sumarle al salario promedio normal diario Bs.269,07; mas la alícuota diaria de las utilidades, equivalente a Bs.11,21 y la alícuota diaria del bono vacacional equivalente a Bs.5,20, teniendo como salario integral diario la cantidad de Bs.285,48. Que en fecha 21 de Junio de 2007 procedió el despido sin que existiera causa que lo justificara, por lo que reclama los siguientes conceptos: Utilidades, de los años 2008, 2009 y 2010, fraccionado, para un total de Bs. F.10.847,70, Vacaciones de los años 2008, 2009 y 2010 fraccionado, para un total de Bs. F.10.491,61, Bono Vacacional, de los años 2008, 2009 y 2010 fraccionado, para un total de Bs. F.5031,52, por Antigüedad, reclama la cantidad de Bs. F.31.069,76, desde el año 2008 hasta el 2010, a razón de 5 días por mes, señalando como fundamento el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el Preaviso, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que se le debieron pagar 60 días por la cantidad de salario integral de Bs.F.285,48, lo que da la cantidad de Bs. F.17.128,78, por Indemnización Por Despido, que por el tiempo que laboró y de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 90 días de salario integral a Bs. F.285,48, lo cual da la cantidad de Bs. F.25.693,18, por Horas Extras reclama la cantidad de Bs.66.225,60, alega que estas horas extras eran laboradas durante los viajes que realizaba en los camiones de la empresa, a las otras sucursales para trasladar mercancía de la misma, que esos viajes los realizaba semanalmente en forma regular y permanente los días miércoles partiendo a las 7:00 a.m., regresando el día jueves a las 6:00 a.m.; y los días viernes partiendo a las 7:00 a.m. y pernoctando el día lunes a las 11:00 a.m. Que todos los conceptos ascienden a la cantidad de Bs.F.170.337,11, cantidad ésta que demanda a la Sociedad Mercantil LÁCTEOS PACOMELA C.A., más el pago de las costas y la indexación salarial.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Hechos Admitidos: Que es cierto que existió la prestación de los servicios personales del demandante pero bajo las condiciones de contratación que delimitaron dicha relación laboral al haberse desempeñado como chofer, durante las fechas alegadas, esto es desde el 20 de septiembre de 2007 hasta el 21 de junio de 2010. Que es cierto que el accionante se desempeñó en el horario alegado y durante la jornada de trabajo indicada en el escrito libelar, es decir, de 8:00am a 3:00 p.m. Que también es cierto que la liquidación final de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se le adeuda hasta la presente fecha.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que el demandante haya tenido la necesidad de demandar a la demandada para conseguir que ésta le cancelara las prestaciones sociales y demás conceptos laborales producto de su relación con la misma. Que es falso que haya hecho el actor múltiples e infructuosas diligencias para obtener el pago de las mismas. Que además muchos de los conceptos parten de un falso supuesto y derivan incluso en ser contrarios a derecho. Niega, rechaza y contradice la ocurrencia de despido alguno, señalando que ciertamente el hoy demandante a la fecha de la culminación de la relación laboral gozaba de inamovilidad y si en realidad hubiese sido despedido, hubiese intentado el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, y que no lo hizo pues no hubo despido alguno. En la audiencia señaló que el demandante dejó de asistir a su trabajo. Niega, rechaza y contradice la operación matemática en virtud de la cual el demandante señala la obtención del “salario promedio normal” y del “salario diario integral”. Señala que el salario era la cantidad mensual de Bs.F.1.600,00 mensuales, con un salario básico de Bs.F.53,33, ello es una alegación cierta como se evidencia de los recibos de pago consignados por las partes. Que no es cierto y en tal sentido, niega, rechaza y contradice, al señalado salario deba sumarse un “supuesto y negado promedio de horas extras por la cantidad de Bs.80,oo, lo que en la realidad de los hechos, es totalmente falso. Además, no indica en ninguna parte de su escrito libelar de donde sale tal cantidad alegada, es decir, no explica de dónde ni por qué surgen esas horas extraordinarias, ni que cálculos utilizó para llegar a ese resultado, ni a qué horas extraordinarias se refiere, ni el valor de la misma.” (F.188 y 189). Que en tal sentido, se niega, rechaza y contradice, que el demandante, haya generado horas extraordinarias diariamente, y mucho menos que arroje la cantidad de Bs.80,oo como recargo de su salario diario. Niega, rechaza y contradice, que el demandante haya laborado horas extraordinarias diariamente, pues siempre laboró en los límites de la jornada diaria, es más que en la demanda se afirmó un horario de de 8:00 am. a 3:00 pm. Niega, rechaza y contradice, que el demandante haya generado un bono nocturno, y que deba formar parte del supuesto salario promedio normal, y mucho menos por la cantidad de Bs. F.55, 73. “Que dicho sea de paso se desconoce de dónde el actor realiza los cálculos para obtener estos resultados, lo cual es evidente, coloca a mi representada en total estado de indefensión, pues no puede defenderse correctamente del medio de ataque que se le hace.” Niega, rechaza y contradice, que el demandante haya laborado en un horario nocturno, que además en ninguna parte de la demanda ello es afirmado, con lo niega, rechaza y contradice, que se haya generado algún bono nocturno que pudiere formar parte de un supuesto salario promedio normal. Niega, rechaza y contradice, que sumadas las cantidades mencionadas, que se alegaron como conformantes del supuesto y negado salario promedio normal, deba resultar la cantidad de Bs.F.269, 07, siendo que ello se fundamenta en falsos supuestos. Que el salario no era otro que el que aparece en los recibos de pago. Niega, rechaza y contradice, el salario integral diario de Bs.F.285,48, señalando que parte de falsos supuestos. Lo mismo respecto al salario normal de Bs.F.269,07. Que se trata de salarios exagerados que no concuerdan con la realidad, que recibió el demandante en la relación de trabajo, y que aún reciben los choferes que prestan servicios en las mismas. Que el salario real y efectivamente devengado por el demandante fue la cantidad de Bs.F.53,33 como salario normal, y como salario integral la cantidad de Bs.F.58,04. Niega, rechaza y contradice, la cantidad demandada por concepto de utilidades del año 2008, y 2009, de una parte, por el hecho de que el salario empleado no es el correcto, y de otro lado, por el hecho de que lo que realmente correspondía ya se le pagó. Niega, rechaza y contradice lo reclamado por utilidades fraccionadas del año 2010, puesto que el número de días a pagar es de 7,5 de “salario integral”, y en segundo lugar, por el hecho de que el salario empleado no es el correcto. Niega, rechaza y contradice, la cantidad demandada por concepto de vacaciones (descanso vacacional) del año 2008, y 2009, de una parte, por el hecho de el salario empleado no es el correcto, y de otro lado, por el hecho de que lo que realmente correspondía ya se le pagó. Y lo mismo, niega, rechaza y contradice lo reclamado por descanso vacacional fraccionado del año 2010, puesto que el número de días a pagar es de 7,5 de “salario integral”, y en segundo lugar, por el hecho de que el salario empleado no es el correcto. Niega, rechaza y contradice, la cantidad demandada por concepto de bono vacacional del año 2008, y 2009, de una parte, por el hecho de que el salario empleado no es el correcto, y de otro lado, por el hecho de que lo que realmente correspondía ya se le pagó. Y lo mismo, niega, rechaza y contradice lo reclamado por bono vacacional fraccionado del año 2010, puesto que el número de días a pagar es de 3,5 de “salario normal”, y en segundo lugar, por el hecho de que el salario empleado no es el correcto. Niega, rechaza y contradice, la cantidad demandada por concepto de antigüedad del año 2008, 2009, y 2010 de una parte, por el hecho de el salario empleado no es el correcto, y de otro lado, por el hecho de que lo que realmente correspondía ya se depósito en una cuenta “fiduciaria en el Banco Venezuela, a su nombre y signada con el Nº345-5234389”. Y lo mismo, niega, rechaza y contradice lo reclamado por el concepto en referencia, puesto que el salario empleado no es el correcto. Niega, rechaza y contradice, la procedencia de las indemnizaciones del art 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, toda vez que no hubo despido, y en segundo lugar que el salario empleado no corresponde a la realidad. Niega, rechaza y contradice, la procedencia de las horas extras y recargos reclamados, alegando que son indeterminadas, que el propio trabajador alega el cumplimiento de un horario, el cual no involucra horas extras ni diurnas ni nocturnas. Que además los cálculos están erróneos al tomar en cuenta dos veces un mismo concepto. Que en el supuesto de que hubiese realizado viajes fuera de la jurisdicción se le hubiese dado los viáticos y dado los pagos correspondientes. Que lo acontecido es lo reflejado en los recibos. Además sería muy extraño que no se le pagaran o cancelasen las reclamadas horas extras y el hoy demandante haya laborado por casi tres años. Que por máximas de experiencia, no es posible que en los alegados viajes se retorne siempre a la misma hora. Que los alegatos infundados y ambiguos le causan indefensión a la demandada, y que en todo caso es carga de la parte promovente probar el trabajo extraordinario. Niega, rechaza y contradice, el monto global demandado, el pago de indexación pues la demandada no ha tenido una actitud de retardar el proceso, las costas pues dista de la realidad que sean condenadas totalmente en la presente causa. Solicita sea declarada Sin Lugar la demanda, y en consecuencia el pago de constas procesales.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si la sentencia incurre en vicios como imprecisiones, contradicciones y ultrapetita con relación al concepto de Horas Extraordinarias así como determinar la existencia de un fideicomiso.

DE LA CARGA PROBATORIA:

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis). Subrayado y resaltado del Tribunal.

Al examinar que es carga probatoria de la parte actora en demostrar esta acreencia en exceso de las legales (horas extras no canceladas); se ha establecido en sentencia de fecha 09 de Noviembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en Sala de Casación Social, lo siguiente:

“si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. Subrayado nuestro.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante el respetivo acto procesal, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Recibos de pago marcados con los alfanuméricos del A1 al A45, que rielan del folio 30 al 73. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor percibía su salario, días feriados laborados, domingos laborados y las respectivas deducciones legales. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: Que se traslade el Tribunal de Juicio a la sede de la entidad de trabajo demandada LACTEOS PACOMELA, C.A., a los fines de que se verifique la existencia en las nominas del personal de la demandada desde el año 2007 el demandante de autos, el salario devengado durante la relación laboral y la descripción de las labores que ejecutaba.

Es de observar por parte de este Tribunal Superior que ambas partes, tanto demandante y demandada desistieron de las inspecciones judiciales solicitadas como consta en auto de fecha 5 de octubre de 2011 y mediante diligencias de fechas 11 de octubre de 2011 y 11 de noviembre de 2011, apelan; se escucha el recurso de apelación y se eleva para el conocimiento. En la etapa de la segunda cognición quedó desistido el recurso como consta de la decisión de fecha 15 de diciembre de 2011, posterior a ello ambas partes en la celebración de la Audiencia de Juicio, le solicitaron al Juez de la causa que por mutuo acuerdo y de conformidad con lo establecido en el articulo 396 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se practicaran las inspecciones judiciales por lo cual se fijó fecha y hora para las mismas. En efecto de lo anterior, el día 11 de enero de 2012, se llevó a cabo la inspección judicial donde se dejó constancia que fue notificada la ciudadana M.L.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.769.346, con la cualidad de Consultora Jurídica de la sociedad mercantil demandada, a quien se le impuso la misión del Tribunal de Juicio. El ciudadano Juez de Juicio le solicitó a la notificada pusiera a la vista del Juez y de las partes, los documentos donde se pueda verificar el contenido de los particulares de los puntos objetos a inspeccionar. En tal sentido, la notificada puso a la vista de un conjunto de documentos según afirmó los únicos llevados por la empresa y lo relativo a lo que se pide por vía de inspección, de los cuales el Juez procedió a verificar su contenido, y ordenó la reproducción de los medios mecánicos aportados por la empresa para dejar constancia de los documentos señalados por las partes y referidos éstos a pagos de la nómina, sin indicación del cargo sin embargo se observa la cedula del demandante y un deposito de Bs. 163.96 del periodo 16 de mayo de 2010 al 30 de mayo de 2010.

Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y la adminiculará con las demás probanzas del juicio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos Y.Q. y O.C.. Vista la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-De la Exhibición de Documentos: -Que se exhiba el Libro de Registros de Horas Extras y demás conceptos derivados de la misma, que la empresa está obligada a poseer por mandato del articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

Visto que no fue presentado por la parte demandada afirmando que no lo “posee” y siendo que es un documento que por mandato legal debe llevar el empleador, por lo tanto al no haberlo exhibido, ni existencia de alguna prueba de que pudiera estar bajo poder del adversario, es por lo que se tiene como ciertas las afirmaciones del actor, en el sentido de la reclamación de las horas extraordinarias indicadas en su libelo. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Documentales: -Recibos de pago marcados con los alfanuméricos del A1 al A56, que rielan del folio 79 al 134. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor percibía su salario, días feriados laborados, domingos laborados y las respectivas deducciones legales. Así se decide.

-Recibos de vacaciones marcados con el alfanumérico B1 que rielan del folio 135 al 139. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor percibió el pago de Bs. 807,49 en el año 2008, que para el año 2009 percibió la cantidad de Bs. 800,oo por vacaciones, por vacaciones días adicionales por Bs. 53,33, por Bono Vacacional la cantidad de Bs. 373.30, por días adicionales del Bono Vacacional la cantidad de Bs. 53.33, por descanso de vacaciones la cantidad de BS. 160,oo, por feriados vacaciones la cantidad de Bs. 53,33, para recibir un total de Bs. 1.438,22. Así se decide.

-Recibo de Utilidades del año 2008 y 2009 marcados con el alfanumérico C1 que rielan del folio 140 al 141. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor percibió el pago de Bs. 1.898,79 y Bs. 3.194,03 por los años respectivos. Así se decide.

-Copia de solicitud de anticipo de prestaciones sociales marcado con el alfanumérico D1 que rielan del folio 142 al 146. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor solicitó la cantidad de Bs. 600,00 para gastos de atención medica y hospitalización, sin embargo destaca esta Superioridad que por dicha cantidad no existe prueba alguna de su entrega pero fue reconocido por el actor, se demuestra un comprobante de egreso por la cantidad de Bs. 2.000,00 adjunto a ello el soporte de la solicitud como anticipo de prestaciones sociales sin embargo de esa solicitud, el actor lo hace en los términos como un préstamo personal y que autoriza a la entidad de trabajo le sea descontado en nomina y que en casos de retiro, le sea descontado el monto en la liquidación de contrato. Asimismo se demuestra una documental relacionada al acuerdo del demandante en que le sea traspasada la liquidación total correspondiente al capital del fideicomiso mas los intereses generados a la fecha para que en parte cubran la deuda que mantenía con la demandada. De lo anterior, este Tribunal dejará sentadas sus conclusiones en la motiva del presente fallo. Así se decide.

-Solicitudes de préstamos marcados con el alfanumérico E1 que rielan del folio 147 al 172. Visto que no fueron atacados conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor efectuó las solicitudes en los términos como un préstamo personal y que autoriza a la entidad de trabajo le sea descontado en nomina dicho préstamo y efectuar un descuento de una cuota especial de utilidades y que en casos de retiro, le sea descontado el monto en la liquidación de contrato, por las cantidades de Bs. 2.000.00 para una deducción de Bs. 500,00 quincenal, se demuestra una comunicación suscrita por el actor dirigida al Banco de Venezuela haciendo constar que proceda a efectuar la cancelación total de su prestación de antigüedad por su fideicomiso 3115 en la cuenta de la demandada; un préstamo de Bs. 12.000,00 para una deducción de Bs. 500,00 quincenal, adjunto a ello la comunicación del actor para descontar en nomina dicha cantidad (sin firma) y efectuar un descuento de una cuota especial de utilidades y que en casos de retiro, le sea descontado el monto en la liquidación de contrato, igualmente una comunicación suscrita por el actor dirigida al Banco de Venezuela haciendo constar que proceda a efectuar la cancelación total de su prestación de antigüedad por su fideicomiso 3115 en la cuenta de la demandada; un préstamo de Bs. 1.000,00 con comprobante de egreso por dicha cantidad y comunicación del actor en los mismos términos anteriores; un préstamo de Bs. 3.000,00 con una deducción de Bs. 500,00 con comprobante de egreso por dicha cantidad y comunicación del actor en los mismos términos anteriores; otra cantidad por Bs. 3.000,00, Bs. 2.000,00 y Bs. 4.000,00 con una deducción de Bs. 500,00 con comprobante de egreso por dicha cantidad y comunicación del actor en los mismos términos anteriores. En lo que respecta a la documental del folio 170 no fue reconocida por el actor relacionado a que le traspasaran la liquidación total correspondiente al capital del fideicomiso más los intereses generados a la fecha. De lo anterior, este Tribunal dejará sentadas sus conclusiones en la motiva del presente fallo. Así se decide.

-Oficios, escritos y consignaciones realizadas ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, marcados con los alfanuméricos F1 que van del folio 173 al 184. Este Tribunal Superior al verificar que la prueba se refiere a la medida de embargo preventiva decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con ocasión del juicio que por alimentación tiene incoado el cónyuge del actor, es por lo que este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos D.C.G., EULANI BERMUDEZ, E.C., F.A. y M.C.. Vista la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficie al BANCO DE VENEZUELA, a los fines de que informe si existe o existió un fideicomiso, aperturado por la demandada a nombre del demandante y de ser afirmativo, remitir el historial certificado de los movimientos del precitado fideicomiso.

En lo que respecta a esta prueba, el Tribunal de Juicio, ofició a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES BANCARIAS (SUDEBAN), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y visto que no consta las resultas de la informativa requerida, es por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Asi se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -Que se traslade al Departamento de Administración y Recursos Humanos de la demandada LACTEOS PACOMELA, C.A., a los fines de verificar en los archivos de las nominas de los trabajadores, los salarios que le son cancelados a los choferes y comparar los salarios que le son cancelados a los empleados de la administración, producción y gerentes de la compañía; verificar en los archivos de las nominas la existencia de algún soporte de pago de vacaciones, utilidades, anticipo de prestaciones y prestamos al trabajador y finalmente reproducir los hechos por cualquier medio.

Visto que el Tribunal de Juicio agotó la inspección en una sola, tenga ya por reproducida su valoración en los términos que anteceden. Asi se decide.

-Prueba evacuada por parte del Juez de Juicio de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Declaración de Parte del demandante: El actor señaló que para con la demandada laboró 2 años y 10 meses, como gandolero, manejaba gandolas y a veces carros pequeños. Repartía quesos en Barquisimeto, Valencia y Cagua, Puerto Píritu. Tenía permiso para circular los domingos y cuando no tenía permiso se regresaba los lunes. Que sabían de sus viajes, los ciudadanos J.F., Á.F., hijos del dueño de la empresa, creen que Gerente y Sub Gerente, respectivamente. Fundamentó sus dichos como los indicó en su escrito libelar.

-Prueba evacuada por parte del Juez de Juicio de conformidad con el artículo 156 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Ordenó la comparecencia a esta audiencia de juicio de los ciudadanos J.F. y A.F., quienes ya fueron mencionados en la audiencia por la parte actora, como Representantes del Patrono, a quienes se acordó notificar mediante boleta, para su comparecencia a la Prolongación de la Audiencia de Juicio; asimismo y en atención a la colaboración a la justicia, a la cual están obligados los Profesionales del Derecho que participan en los juicios, se exhortó a la Profesional del Derecho I.R., Representante Judicial de la parte demandada, para que informe a su poderdante sobre la comparecencia ordenada por el Tribunal, de los ciudadanos J.F. y A.F..

De la declaración de los ciudadanos J.A.F.V., en su condición de Gerente de Comercialización y Mercadeo, y A.F.F.U., en su condición de Sub-Gerente de Comercialización y Mercadeo de la empresa demandada, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.440.423 y 18.285.598, respectivamente.

El primero, vale decir, J.A.F.V., expresó al interrogatorio del ciudadano Juez que: funge como Gerente de Comercialización y Mercadeo desde marzo de 1996 hasta la fecha, teniendo entre sus tareas, supervisión de las ventas de los vendedores y centro de acopio, la supervisión de los camiones que van a otras sucursales. Que las unidades y rutas para otras sucursales y empresas, pueden ser gandolas o camiones, van a Valencia, Barquisimeto, la Costa Oriental del Lago. Que las gandolas pueden salir 1 o 2 veces a la semana, depende de las ventas. Que conoce al actor desde el 2007, que ingresó, era como repartidor, iba a la Costa Oriental del Lago, y esporádicamente repartía a otras sucursales, también buscaba insumo para la empresa. Era repartidor, no vendedor, era chofer.

Se le pagaba, salario y cesta ticket, y de viajar los viáticos. Se hacía una rotación de choferes, tres o cuatro choferes, podía ser un viaje semanal para cada uno, dependía de la situación, normalmente las sucursales estaban bien surtidas.

Intermedio al interrogatorio de los representantes de la parte demandada, se interrogó al demandante y manifestó: que manejó más que todo la gandola, a Barquisimeto, Valencia, y Cagua. Que eran 3 choferes, pero solo un gandolero, que era él. Que los otros choferes, tenían otras rutas. Que él también estuvo en casi todas esas. Que le daban el salario Bs. F.1.600,00, y aparte sin constancia le pagaban los viajes, además de los viáticos. Le pagaban Bs. F.200,00 para Barquisimeto y Cagua y Bs. F.500,00 para Puerto Píritu. Y de viáticos Bs. F.700,00.

Continuando con la declaración de los representantes de la demandada, correspondió el turno al ciudadano A.F.F.U.,, quien manifestó, ser Subgerente de Comercialización y Mercadeo, desde febrero de 2003, en sus funciones se encarga principalmente como lo dice el cargo, la comercialización y mercadeo. Dar directrices a donde van dirigidos los Despachos. Que en Maracaibo, hay 5 o 6 rutas. En Barquisimeto,…. Que tienen Camiones 350, camiones desde 3500 kilos en adelante hasta gandolas. Que conoce al demandante, era básicamente como ‘super despacho’, buscaba cosas, llevaba despachos a la Costa Oriental, de las otras rutas no cree que pasó de tres veces. Esas rutas eran a Oriente, Maracay y Valencia. Que Había 4 choferes para transporte de mercancía, 3 y 1 avance, y después el demandante. Que el actor, trabajó como 3 años y que por sus propios medios, decidió irse, según le manifestó el Departamento de Recursos Humanos.

Del interrogatorio a la parte demandada, se desprendió que efectivamente el demandante efectuó viajes fuera de la ‘jurisdicción’, en su condición de chofer, lo cual será tomado en cuenta a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizadas como han sido cada una de las pruebas promovidas, así como de los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente en Apelación, queda por verificar ante este Tribunal Superior como órgano revisorio, si la sentencia incurre en vicios como imprecisiones, contradicciones y ultrapetita con relación al concepto de Horas Extraordinarias así como determinar la existencia de un fideicomiso.

Ahora bien, de los alegatos de defensa de la parte demandada, la misma arguye que reconoce que se le debe cancelar al actor las horas extraordinarias pero no en los términos que decidió el Tribunal de la recurrida, en el sentido de declarar procedente la reclamación que indica el actor en su libelo, a saber un total de bs. 66.225,60 sino el máximo limite que establece la ley del trabajo.

Asi pues; este Tribunal de Alzada, aprecia que por cuanto este hecho negativo absoluto (lo reclamado como concepto en exceso) es y debe ser probado por la persona o la parte que lo invoque, y que por regla general el hecho negativo implica la existencia correlativa de un hecho afirmativo contrario.

Por su parte y para fundamentar con argumentos lo antes explanado, el autor F.V. en su obra intitulada Teoría de la prueba. 3era Edición. Ampliada y actualizada. Marzo 2006. Pág. 31; dejó sentado lo siguiente:

“La verdad es que durante mucho tiempo se ha venido insistiendo en la dificultad para probar los hechos negativos; hasta el extremo de haberse tenido como regla general, la exención de la prueba de los hechos negativos (negativa non sunt probanda). También la Jurisprudencia ha sido particularmente indulgente con la parte que ha asumido la carga de probar hechos negativos. Sin embargo, nuestra Casación se aparta de ese viejo principio según el cual la carga de la prueba incumbe a quien afirma y no a quien niega, al expresar: “Ciertamente, el Derecho Moderno no admite la distinción entre hecho positivo y hecho negative encaminada a establecer que la prueba de los últimos no puede ser impuesta a un litigante, por no ser posible, por su naturaleza misma, la prueba de los hechos negativos. En realidad el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o de negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción puede prosperar si no se demuestra.”

En este orden de ideas; este hecho negativo absoluto, como lo define el autor antes mencionado “es un hecho frustrado, vale decir, una circunstancia o acontecimiento de la naturaleza, de la vida social o humana que tuvo expectativa de producirse pero que fue sustituido en la realidad, por un hecho distinto y contrario”.

Pues bien, explanados como fueron las argumentaciones del citado autor, se concluye que es un hecho que admite prueba en contrario, es decir, está sujeto a prueba. Así se establece.

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social, ha reiterado en decisiones, como en el caso de M.C.T. en contra de la Sociedad Mercantil INSTITUTO DE CLÍNICAS Y UROLOGÍA TAMANACO, C.A de fecha 09 de diciembre de 2008, lo siguiente:

De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que la demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana M.C.T., únicamente presentó junto con su libelo, un “cuadro detalle de los días y las horas trabajadas”, el cual no se encuentra suscrito por la demandada e impugnada por ésta en la oportunidad legal, no existe por tanto, medio de prueba que soporte tal pedimento, en consecuencia se desestima su procedencia. Así se decide. (Subrayado y negrillas del tribunal)

Dentro de este mapa referencial, tenemos pues que siendo las horas extraordinarias un hecho que admite prueba en contrario, es decir, está sujeto a prueba y quien tiene la carga probatoria es el demandante, éste en su escrito de promoción de pruebas ordenó la exhibición de documentos en relación al Registro Especial de horas extraordinarias en el fundamento de que la entidad de trabajo está obligada a poseer por mandato del articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y visto que no fue presentado por la parte demandada afirmando que no lo “posee” y siendo que es un documento que por mandato legal debe llevar el empleador, por lo tanto al no haberlo exhibido, ni evidencia de alguna prueba de que pudiera estar bajo poder del adversario, es por lo que se tiene como cierto las afirmaciones del actor, en el sentido de la reclamación de las horas extraordinarias indicadas en su libelo. Así se decide.

Por su parte, se pudo destacar en el acervo probatorio que el Juez de juicio conforme a las facultades que le confiere los artículos 103 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomó la declaración de parte tanto del actor, ciudadano B.R. como de los ciudadanos J.F. y A.F., estos en sus condiciones de Gerente de Comercialización y Mercadeo y Sub-Gerente de Comercialización y Mercadeo de la demandada respectivamente, y considera esta Alzada que sus dichos ratificaron las pretensiones del actor al manifestar que ciertamente el actor hacia viajes fuera de la Ciudad o jurisdicción, que se encargaba de la distribución de quesos, que al actor se le cancelaba viáticos por viajes, asi pues cuando manifestó el actor que sus viajes eran en gandolas reafirma los dichos del ciudadano J.F. cuando manifestó que las rutas para otras sucursales de la demandada u otras entidades de trabajo eran en gandolas, que los despachos de las mercancías eran en la Ciudad de Maracaibo, Valencia, Maracay, Barquisimeto, Costa Oriental del Lago de Maracaibo y Cagua.

Otro hecho de mayor relevancia, es que al no exhibir la parte demandada el Libro de Registro de las horas extraordinarias del demandante, reconocer que el actor hacia viajes y por ello se le cancelaba viáticos para el transporte de quesos y siendo reconocida la relación laboral, el inicio y el termino de culminación de la misma, no cabe la menor duda que el actor laboró horas extraordinarias, por los cuales de pleno derecho deben declarase procedentes. Pero es el caso de que la parte demandada como defensa manifestó en la Audiencia de Apelación que existe el Vicio de imprecisiones, contradicciones y ultrapetita.

Destaca este Tribunal Superior, que en la sentencia de la recurrida no se evidencia contradicciones en los fundamentos, no se verifica que su análisis o argumento jurídico sea aislado de la realidad de las probanzas y las declaraciones de parte que el mismo Juez instó para el esclarecimiento de la verdad. No se revelan dudas en el fallo para determinarlas como imprecisiones, pero se detiene este Tribunal para entrar en detalle sobre la Ultrapetita denunciada.

Antes de cualquier pronunciamiento debemos entender sobre el último vicio alegado lo siguiente:

Según Rengel, R. (1995:321):

“es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio. La expresión viene del latín ultra petita, que significa “más allá de lo pedido”.

El mismo autor, expresa que el derecho venezolano no define el vicio de ultrapetita, pero ya es pacifica la doctrina y la jurisprudencia que consideran objetivamente producido ese vicio, cuando el juez, en el dispositivo del fallo o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido, pues, como es sabido, el órgano jurisdiccional debe limitarse a decidir la controversia conforme a la demanda y a la defensa, sin que sea licito exceder o modificar los términos en que los propios litigantes han planteado la controversia. No cabe distinguir así entre extrapetita y ultrapetita, como lo hacen algunos autores, sosteniendo que se está en presencia de extrapetita, cuando el juez dictamina sobre una cosa distinta de la demanda, y de ultrapetita, solamente cuando el juez concede mas de lo pedido.

La casación asimila ambas expresiones; lo que parece conforme con la etimología latina de la palabra ultrapetita: más allá de lo pedido. La prohibición a los jueces de incurrir en ultrapetita es una manifestación particular del principio mas general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa del demandado; por ello, el vicio de la ultrapetita solo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya se encuentre ésta en la parte final del fallo o en su considerando contentivo de una decisión de fondo, pues, como se ha visto antes, lo dispositivo de una sentencia puede no encontrarse íntegro en su parte final, porque hay muchos puntos que se resuelven en el cuerpo de la sentencia, especialmente en la parte motiva.

En el derecho venezolano, ha sido la jurisprudencia de casación la que ha desenvuelto en gran parte la doctrina de la ultrapetita, por la frecuencia como este vicio es atribuido a los fallos de segunda instancia recurridos a casación, siendo la mayoría de ellos desestimados por no adolecer el fallo del vicio que se le imputa. Es así como una abundante jurisprudencia de casación, al negar la existencia del vicio en los casos denunciados, ha contribuido a perfilar el concepto y los caracteres de la ultrapetita en numerosos casos. El vicio de la ultrapetita se configura pues, objetivamente, cuando el juez, en el dispositivo del fallo, o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido.

Según Cabanellas, citado por González, J (2003:87) es cuando “el fallo en que un juez o tribunal concede a la parte mas de lo por ella pedido, como la propiedad en lugar de la posesión, o los intereses sobre el reclamado capital tan solo”.

Por su parte; Cuenca, H. citado por Bello, H. (2004:108) señala que la Ultrapetita “es un vicio contenido en el dispositivo del fallo o en el razonamiento que incluya una condena, el cual, consiste en exceder los términos de la litis, decidiéndose cuestiones extrañas a lo pedido en el Libelo o en la defensa planteada en la contestación”.

En este orden de ideas; Garrido O. citado por González, J. (2003:88) afirma “que los fallos extra y ultrapetita comportan poderes superiores del Juez del Trabajo sobre el Juez Civil, bien que aquel esté investido de la potestad de conceder, en la sentencia, derechos superiores a los solicitados o derechos no pedidos en las pretensiones de la demanda”.

De tal manera, que el Juez ha de ser cauteloso al aplicar esta facultad; debe tener en cuenta la necesidad de la prueba y de la prohibición del conocimiento privado en la decisión a proferir y deberá sacrificar la irrenunciabilidad de los derechos laborales, principios estos que se deben desarrollar y aplicar en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Merito o de Juicio y demás principios en que reina dicha Audiencia.

González, J. (2003:88) indica que esta innovación procesal se consagró en el parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que textualmente establece lo siguiente:

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

.

El referido autor en su texto hace mención de los requisitos para que esta innovación procesal se aplique en la legislación venezolana, e indica lo siguiente:

• Que la sentencia sea dictada por el Juez de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Afirmo que si el Juez de la primera instancia no se pronuncia sobre la procedencia de esta ultrapetita, por omisión, y alguna de las partes apela de la decisión; el Juez Superior del Trabajo, cuando aprecie el debate oral y las pruebas evacuadas podrá pronunciarse sobre todos los elementos de la controversia corrigiendo los vicios de orden publico en que haya incurrido el Juez de la primera instancia con fundamento en el articulo 320 del Código de Procedimiento Civil, que se aplicaría en forma supletoria al presente caso, por la sencilla razón que esta norma no colige con los principios de la ley procesal laboral sino mas bien coopera a que se hagan realidad y se materialice la justicia laboral en nuestro maltratado país.

• Que los hechos fundamentales que sustentan la sentencia se hayan discutidos en los debates procesales, es decir, que no existan vicios que violen el derecho a la defensa y el debido proceso o cualquiera disposición de orden publico que dejen en estado de indefensión a alguna de las partes.

• Que los hechos fundamentales de la sentencia estén debidamente probados y se haya ejercido el control de la prueba por los litigantes, porque el juez no puede extraer elemento de convicción fuera de las actas procesales y tampoco en forma subjetiva, a su prudente arbitrio, fundamentar la ultrapetita porque cree, por ejemplo, que el salario es mayor que el alegado y probado por las partes.

• Que exista plena prueba de que la suma demandada es inferior a la que le corresponde al trabajador demandante con fundamento en la legislación vigente o las convenciones colectivas y en lo alegado y probado por las partes, aunque no hayan sido reclamados expresamente en la demanda.

• Que los conceptos laborales que hacen procedente la ultra o extra petita estén consagrados expresamente en una norma legal o en una convención colectiva, pues es un requisito sine qua non para que proceda de pleno derecho.

• Que las diferencias a favor del trabajador demandante no hayan sido pagadas por el patrono.

Al respecto González, J. (2003:88) sostiene que:

el fundamento de esta disposición de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana, se conjuga con los principios de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, protectorio o de tutela de los trabajadores y por el carácter de eminente orden de carácter publico que tienen las normas laborales como se prevé en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Ciertamente el principio proteccionista de los derechos de los trabajadores es el primordial a los fines de que se de una tutela judicial efectiva mediante los órganos que imparten justicia, por cuanto las normas sociales son netamente de orden publico y rigen a todos los venezolanos y extranjeros con ocasión de las relaciones laborales prestados bajo la subordinación de un patrono, y a sabiendas que los derechos laborales tienen rango constitucional, legal y procedimental, no pueden ser disipados por ningún particular, ni mediante cláusulas tipificadas en una Convención de Trabajo donde desmejore la situación laboral; la excepción de la renunciabilidad de cualquier derecho, es la relacionada a una transacción o conciliación, considerados estos como medios anormales de terminación del proceso que son permitidos por el Legislador; siempre y cuando reúnan los requisitos para que se le declare la cosa juzgada.

Por su parte; Pérez, E. (2007:21) indica que el contenido del Parágrafo Único de este articulo se refiere a la extensión de las facultades del Juez de Juicio, para decretar pagos a los trabajadores por conceptos y montos no solicitados en la demanda, pero cuya procedencia en derecho dimane de los hechos objeto del debate que hayan resultado probados, de manera que su sola discusión en el proceso haya significado la posibilidad de control de los mismos por la contraparte. Se trata de una regla dirigida a superar las barreras formales de la ultrapetita y de la congruencia entre pretensión y fallo que, como sabemos, la doctrina conservadora los sitúa en el plano estrictamente cuantitativo y la doctrina liberal los considera en un sentido absolutamente cualitativo.

En este orden de ideas, y estudiados como han sido los fundamentos de la facultad de sentenciar ultrapetita, se ha dejado establecido en la ley adjetiva laboral la nulidad del fallo por contener Ultrapetita y debido a esta modalidad, se considera una contradicción o choque de normativas, puesto que se consagra como facultad, y al mismo tiempo causal de nulidad.

Salgado, D, (2005:364), indica que la ultrapetita como supuesto de nulidad de la sentencia laboral, ésta no puede ser entendida en el sentido literal, como en su caso ocurre en la jurisdicción civil; en efecto, la doctrina ha entendido que la sentencia con vicio de ultrapetita es aquella que ha otorgado mas de lo pedido en el dispositivo del fallo o en su considerando contentivo de una decisión de fondo.

No obstante, en materia del trabajo el juez está en la obligación de no conformarse solo con los conceptos demandados por la parte actora, sino que si de las actas del proceso se evidencia el incumplimiento de derechos irrenunciables del trabajador por parte del patrono, éste deberá ordenar en su dispositivo, el pago de los mismos, aun cuando no hayan sido solicitados por el trabajador, toda vez que el carácter de orden público que lo arropa, los pone por encima de la caprichosa voluntad del beneficiario.

El prenombrado autor señalar como ejemplo; cuando el trabajador haya demandado el pago de treinta (30) días de prestación de antigüedad y quedare demostrado en juicio que la duración de la relación del trabajo fue de un año, el juez tendrá que ordenar en su dispositivo el pago de cuarenta y cinco (45) días, y ello no vicia de ultrapetite la sentencia en cuestión, tal como se desprende del contenido del Parágrafo Único del Articulo 6 de la LOPT (…). Pero si por el contrario el juez ordenare el pago de daños morales no demandados, estos al no constituir un beneficio de orden publico, viciaría de nulidad de sentencia por contener ultrapetite.

Sigue expresando el autor que con la actual LOPT, el juez de juicio puede condenar al pago de un concepto que no haya sido demandado, siempre que se llenen ciertos extremos procesales, antes de la vigencia de la ley adjetiva, esto constituía un vicio de sentencia.

En resumen, pretender la nulidad de una sentencia en materia laboral, alegando ultrapetita, no es fácil, pues, cuando se dan algunos supuestos, se puede condenar a pagar mas de lo demandado o condenar a pagar lo no demandado, sin que ello represente el vicio que conlleve a la nulidad del fallo. Asi se establece.

Dentro de este mapa referencial y conforme al caso sub examine, ciertamente el actor peticiona en el libelo de demanda, la cantidad de Bs. 66.225,60 por concepto de horas extraordinarias, pero fue evidentemente probado y confirmado por los gerentes de la entidad de trabajo demandada que tales horas fueron laboradas, se evidencia el incumplimiento de derechos irrenunciables del trabajador por parte del patrono al no exhibir el libro de registro de dichas horas, y según los dichos por la defensa de la parte demandada en la Audiencia de Apelación existe Ultrapetita en el concepto, pero este Tribunal Superior no lo considera así puesto que irreflexivamente reconocen el pago de las mismas, pero tomando las defensas de la parte demandada considera que debe ser en base al limite legal de la ley sustantiva laboral derogada, sin embargo, la norma es clara al tipificar que “ningún trabajador podrá trabajar mas de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni mas de cien (100) horas extraordinarias por año, se podría fundamentar dándole un matiz diferente a la norma que no “podrá”, pero es el caso de que queda una vertiente procesal para considerar que tanto la previsión legal como el incumplimiento del registro de las horas extraordinarias fueron transgredidas por la patronal, lo que hace presumir una contumacia en relación a este hecho, en definitiva, no existe para esta Alzada, ningún vicio de Ultrapetita, por las argumentaciones y bases teóricas sobre esta facultad procesal laboral que el Legislador ha querido implementar en el proceso laboral. Asi se decide.

En conclusión, queda firme la condena que por horas extraordinarias fueron procedentes a favor del demandante de autos, por consiguiente se desestima la denuncia por parte de la demandada. Asi se decide.

En relación a la segunda delación, referida a que se verifique la existencia de un fideicomiso, considera este tribunal que no existió Fideicomiso alguno, por cuanto la demandada comete una simulación de este derecho al verificar las documentales consignadas por su parte relacionadas a varias solicitudes que efectuaba el actor en los términos como un préstamo personal y que autoriza a la entidad de trabajo le sea descontado en nómina y que en casos de retiro, le sea descontado el monto en la liquidación de contrato. Asimismo se demuestra una documental relacionada al acuerdo del demandante en que le sea traspasada la liquidación total correspondiente al capital del fideicomiso mas los intereses generados a la fecha para que en parte cubran la deuda que mantenía con la demandada, sin embargo sigue siendo por parte del actor un desconocimiento de la ley, no se demuestra conforme a los parámetros establecidos en la ley sustantiva laboral, que existiera una cuenta bancaria y que fueran depositados los intereses de las prestaciones sociales, únicamente depósitos de ahorro a la cuenta del demandante como se examinó en la Inspección Judicial que al efecto fue practicada por el Tribunal de juicio; aunado al hecho de que se promovió como prueba de informes que se oficiara al Banco de Venezuela a los fines de verificar si ciertamente estaba constituido un Fideicomiso pero estas resultas nunca constaron en actas, en definitiva, no se constituyó Fideicomiso para el concepto de Antigüedad, por consiguiente, se desestima la reclamación de la parte demandada recurrente. Asi se decide.

En este orden de ideas, y visto que fue resuelto el particular anterior, referente al Recurso Extraordinario de Apelación de la demandada y no habiéndole prosperado, el mismo se declaró sin lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Para mayor abundamiento, se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso T.J., contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum , quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso M.D.J.). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado.

Ahora bien, conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme con cada uno de los conceptos condenados por Prestaciones Sociales, en la que fue suficientemente motivada por la recurrida en términos precisos, es que los mismos quedan firmes de la siguiente manera:

1. -Antigüedad:

   En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que en virtud de la afirmación de la demandada de que no se han liquidado los conceptos laborales una vez finalizada la relación laboral, se tiene como que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión. Ahora bien, como lo esgrime la demandada, del material probatorio se evidencian recibos de “prestamos”, en un total de Bs.F.34.000,00, de los cuales, el accionante, afirmó en la Audiencia que de descontaban quincenalmente, y que a su decir, le están cobrando Bs.F.20.000,00, cuando en realidad, solo adeuda Bs.F.14.345,00. De estos préstamos observa este Juzgador, que, de una parte, no se evidencia que se hayan hechos con aval de la antigüedad, salvo los que aparecen de los folios 142 al 145 y que hacen Bs.F.2.600,00, de resto no se hace mención de préstamo y cobro a cuenta de antigüedad, y no se indica ni siquiera, salvo lo señalado en el folio 142, si se trata de prestamos de los permitidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y a parte de lo anterior, como prestamos, la parte demandada no peticionó su pago o descuento en la presente causa, tan solo se limitó a señalar que no adeudaba nada por concepto de antigüedad, en virtud de los indicados préstamos, y que la misma había sido correctamente depositada en un Fideicomiso en el Banco de Venezuela, además de que los montos peticionados no eran los correctos. No hubo petición de deducciones, para en consecuencia aplicar el contenido del Parágrafo Único del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas sólo se descontará del concepto de antigüedad la cantidad señalada de Bs.F.2.600,00.

   Al respecto, se aprecia que conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año (utilidades o aguinaldos), vale decir, su incidencia diaria.

   De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual si aplica para el caso sub iudice, toda vez que la relación se extendió por espacio de tiempo superior a dos años, en concreto, 2 años y 9 meses y 1 día. Es decir, aparte de la antigüedad generada mes a mes, se ha de tener presente la antigüedad adicional pasado el segundo año de prestación de servicios, a razón de 2 días, y luego 4 días para el próximo año, y luego 6 días, y así sucesivamente por año, al salario integral promedio del año inmediato en el que se generó el concepto.

   En el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios:

   Nº de Mes Fecha Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   1 20/09/2007 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   2 20/10/2007 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   3 20/11/2007 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00

   4 20/12/2007 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   5 20/01/2008 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   6 20/02/2008 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   7 20/03/2008 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   8 20/04/2008 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   9 20/05/2008 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   10 20/06/2008 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   11 20/07/2008 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   12 20/08/2008 210,00 4,08 8,75 222,83 5 1114,17

   13 20/09/2008 210,00 4,67 8,75 223,42 5 1117,08

   14 20/10/2008 210,00 4,67 8,75 223,42 5 1117,08

   15 20/11/2008 210,00 4,67 8,75 223,42 5 1117,08

   16 20/12/2008 210,00 4,67 8,75 223,42 5 1117,08

   17 20/01/2009 269,07 5,98 11,21 286,26 5 1431,30

   18 20/02/2009 269,07 5,98 11,21 286,26 5 1431,30

   19 20/03/2009 269,07 5,98 11,21 286,26 5 1431,30

   20 20/04/2009 269,07 5,98 11,21 286,26 5 1431,30

   21 20/05/2009 269,07 5,98 11,21 286,26 5 1431,30

   22 20/06/2009 269,07 5,98 11,21 286,26 5 1431,30

   23 20/07/2009 269,07 5,98 11,21 286,26 5 1431,30

   24 20/08/2009 269,07 5,98 11,21 286,26 5 1431,30

   25 20/09/2009 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   26 20/10/2009 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   27 20/11/2009 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   28 20/12/2009 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   29 20/01/2010 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   30 20/02/2010 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   31 20/03/2010 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   32 20/04/2010 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   33 20/05/2010 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   34 21/06/2010 269,07 6,73 11,21 287,01 5 1435,04

   35 Parágr 1º

   art 108 LOT 269,07 6,73 11,21 287,01 10 2870,08

   TOTAL 43166,74

   Aparte de lo anterior, se observa que la relación laboral, se extendió por espacio de 2 años 9 meses y 1 día, de manera que siendo mayor a un año, y a la vez siendo que no hay fracción superior a 6 meses, en el año de culminación de la relación, vale decir, opera la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido, proceden 2 días adicionales de antigüedad, los cuales se han de cancelar en base al salario integral promedio del último año de prestación de servicios, ello de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 71 del Reglamento de la misma. Así se observa en el cuadro siguiente:

   Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales

   20/09/2009 265,31 2 530,63

   Como puede apreciarse el concepto generó la cantidad de Bs.F.43.166,74, además de la antigüedad adicional de Bs.F.530,63, lo que da la cantidad de Bs.F.43.697,36. De la señalada cantidad, ya se canceló la cantidad de Bs.F.2.600,00, lo que evidencia la diferencia de Bs.F.41.097,36, que en definitiva adeuda la demandada Sociedad Mercantil LÁCTEOS PACOMELA C.A. a la accionante B.D.J.R.. Así se decide.

2. - Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado, de modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio, en el caso del demandante B.D.J.R., se prolongó por dos años, 9 meses y 1 día; en este sentido se tomarán en cuenta 90 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 287,01, que multiplicado arroja un monto de Bs.F.25.830,72, que la demandada LÁCTEOS PACOMELA C.A. adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a el ciudadano B.D.J.R.. Así se decide.-

   2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 2 años y menos de 10 años, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.287,01, que multiplicados arroja un monto de Bs.F.17.220,48, que la demandada LÁCTEOS PACOMELA C.A. adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso a el ciudadano B.D.J.R.. Así se decide.-

      Estas indemnizaciones aparecen reflejadas en el cuadro siguiente:

      Indemniz del 125 LOT, numer. 2, y lit. d

      Concepto Días Salr Integr Totales

      Indemn Desp Injustif 90 287,01 25830,72

      Indemn Sustitu del Preav 60 287,01 17220,48

      TOTAL 43051,20

      De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F.43.051,20. Así se decide.

3. VACACIONES (descanso y bono):

   Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador, en el caso bajo análisis se computan por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT).

   En la presente causa, es de observar que en el escrito de demanda se reclaman Vacaciones y bono vacacional de toda la relación laboral. Así las vacaciones son las expresadas en el cuadro siguiente, multiplicados los días al salario correspondiente a cuando se causó el concepto, toda vez que el mismo ya fue cancelado en los dos primeros periodos anuales, sólo que a un salario menor, de modo que se ha de restar lo ya pagado:

   Concepto Días Año Días Fracc de Año Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 2007-2008 15 210,00 3150,00

   Bono Vac 2007-208 7 210,00 1470,00

   Desc Vac 2008-2009 16 269,07 4305,12

   Bono Vac 2008-2009 8 269,07 2152,56

   Desc Vac 2009-2010 17 12,75 269,07 4574,19

   Bono Vac 2009-2010 9 6,75 269,07 2421,63

   Subtotal 18073,50

   Pagado 2113,21

   DEUDA 15960,29

   Así luego de efectuar los cómputos antes graficados, se tiene que la demandada Sociedad Mercantil LÁCTEOS PACOMELA C.A. adeuda a la demandante B.D.J.R., la cantidad de Bs.F.15.960,29. Así se decide.-

4. Utilidades:

   Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en los últimos meses del año, en particular en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario.

   Es de notar que se ha establecido por vía jurisprudencial, que los días de utilidades que se pretendan por encima del mínimo de 15 días que establece el artículo 174 de la LOT, son de la carga de la parte demandante. En la presente causa las partes están contestes en que se cancelaban 15 días por año. De modo que las utilidades eran de 15 días por año.

   En la presente causa, es de observar que en el escrito de demanda se reclaman Utilidades de toda la relación laboral. Así las vacaciones son las expresadas en el cuadro siguiente, multiplicados los días al salario correspondiente a cuando se causó el concepto, y se ha de restar lo ya pagado:

   Año Días por Año Días que Corresponden Salr Norm Dic Totales

   2007 15 3,75 210,00 787,50

   2008 15 15 210,00 3150,00

   2009 15 15 269,07 4036,05

   2010 15 7,5 269,07 2018,03

   Subtotal 9991,58

   Pagado 5118,41

   ADEUDADO 4873,17

   Así luego de efectuar los cómputos antes graficados, se tiene que la demandada Sociedad Mercantil LÁCTEOS PACOMELA C.A. adeuda a la demandante B.D.J.R., la cantidad de Bs.F.4.873,17. Así se decide.-

5. LAS HORAS EXTRAS: Como ya antes se indicó proceden como fueron pedidas, proceden en las cantidades reclamadas, toda vez que era carga de la parte demandada la de desvirtuarlo, y no lo hizo, y se observa en el cuadro siguiente:

   HORAS EXTRAS

   HORAS EXTRAS LABORADAS NO CANCELADAS

   VALOR HORA EXTRA N° DE HORAS EXTRAS LABORADAS TOTAL

   10,3 4752 H.E. Nocturnas 48945,6

   10,00 1728 H.E. Diurnas 17280

   TOTAL HORAS EXTRAS 66225,6

   La sumatoria de todos y cada uno de los conceptos procedentes asciende a la cantidad de la cantidad Bs. F. 199.747,74, que en definitiva adeuda la demandada Sociedad Mercantil LÁCTEOS PACOMELA C.A. a la accionante B.D.J.R.. Así se decide.-

   Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

1. -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

   -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, VACACIONES, UTILIDADES, HORAS EXTRAORDINARIAS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha once (11) de Julio de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano B.D.J.R. en contra de LACTEOS PACOMELA C.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

Se condena en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Octubre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ALYMAR RUZA

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 12:21 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642012000157.-

ALYMAR RUZA

LA SECRETARIA