Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 20 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil

de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veinte de diciembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2006-001312

PARTE DEMANDANTE: CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., con domicilio en la ciudad Barquisimeto, estado Lara, originalmente constituida como sociedad civil, por acta inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del estado Lara, el día 30 de septiembre de 1963, bajo el N° 113, folios 227 al 231, tomo sexto, protocolo primero, y transformada en compañía anónima según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 29 de julio de 1996, bajo el N° 37, tomo 14-A.

APODERADOS JUDIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: CESAR IGOR BRITO D´APOLLO y J.C.Z.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.266 y 18.918, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y G.M.A.D.A.K., venezolanos, mayores de edad, casados y titulares de la cédulas de identidad Nros. 3.828.159 y 740.012, respectivamente, el primero en su condición de deudor principal y la segunda en su condición de cónyuge.

APODERADOS JUDIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.V., S.G.P. y L.C.G., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.771, 28.615 y 11.249, respectivamente.

A los fines de dar cumplimiento al mandato de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 22 de Abril de 2010, en la que casó de oficio la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., en fecha 05 de Octubre de 2009, declarando CON LUGAR el Recurso de Casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la Sociedad Mercantil CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., y en consecuencia decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Tribunal Superior que le corresponda, que dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido y en virtud de que el Suscrito Juez manifiesta no estar incurso en causal de inhibición y en consecuencia, con el carácter de Juez Titular de este Despacho, asume la competencia del caso y procede a decidir.

Ingresa esta causa al presente Tribunal, Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., cuya Juez se inhibió de conocer el mismo de conformidad con la causal prevista en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, recibiéndose el día 15/07/2010 y en fecha 19/07/2010, se le dio entrada y se fijó para decidir dentro de los 40 días siguientes, conforme al artículo 522 del Código de Procedimiento Civil. Luego, el día 21/09/2010, el Juez de este Despacho se inhibió de conocer la presente causa, fundamentándose en el ordinal 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y ordenó consecutivamente, la remisión del presente asunto a fin de su distribución a otro Superior de esta Circunscripción Judicial. Dicha inhibición le correspondió conocerla al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, quien en fecha 05/10/2010 la declaró Improcedente, ordenando la remisión de este asunto a esta Alzada. Se recibe de nuevo la presente causa a este Tribunal en fecha 20/10/2010, y el día 25/10/2010 se reingresó y se fijó para decidir dentro de los ocho (08) días siguientes, en vista de que luego del auto de fecha 19/07/2010 en que se fijó para decidir de conformidad al artículo 522 del Código de Procedimiento Civil y de que a la fecha de la inhibición planteada el 21/09/2010, habían transcurrido 32 días continuos, restando entonces ocho (08) de los cuarenta (40) para sentenciar”.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

Se observa al folio 01 escrito presentado por los apoderados actores mediante el que solicitaron al a quo que se reconstruyera el presente asunto, en virtud de que la Secretaría de dicho Tribunal se vio imposibilitada de librar los carteles de intimación puesto que inexplicablemente se extravió el expediente original y hasta esa fecha 31/03/2005, les había sido imposible, a pesar de numerosos inventarios practicados por funcionarios del a quo, encontrar el mismo, anexando fotostatos con sello original de la URDD CIVIL de los siguientes recaudos: libelo contentivo de la demanda y de los documentos de los cuales se dedujo la pretensión deducida y del auto de admisión, solicitando además que a los efectos de la reconstrucción del expediente, se acaten los lineamientos preceptuados por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia signada con el N° 00114, de fecha 25/02/2004, (J.M. Velásquez vs. J.Y. Courbenas y otro), en la cual se establece que el secretario deberá expedir certificación detallada y circunstanciada de los asientos del Libro Diario e igualmente necesaria y obligatoria notificación de la Fiscalía del Ministerio Público, para que investigue dicha situación extraña y delicada.

Del Libelo de la Demanda.

En fecha 14/10/2004, los abogados CESAR IGOR D´APOLLO y J.C.Z.C., actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., todos arriba plenamente identificados, interpusieron por ante la URDD CIVIL escrito de demanda en contra de los ciudadanos JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y G.M.A.D.A.K., ut supra identificados, alegando lo siguiente:

Que su representada otorgó una línea de crédito al ciudadano JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, según consta en documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 18/09/1998, bajo el N° 33, Protocolo Primero, Tomo 13, quien estaba representado para el momento del otorgamiento por el abogado YERIS A.A.K.A., titular de la cédula de identidad N° 7.491.192, y que dicha representación también involucró a la cónyuge del prestatario. Que en dicha línea convinieron a conceder al ciudadano JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, un crédito intransferible hasta por un monto de Bs. 200.000.000,00, el cual sería utilizado como margen para préstamo por el prestatario, en forma de pagaré y/o descuentos de giros y otros efectos de comercio y en general cualquier otro tipo de operaciones bancarias que implicaran obligaciones a cargo del prestatario y a favor de la entidad. Que dicha línea de crédito fue ejecutada por el prestatario mediante 02 pagarés, los cuales forman parte y están integrados a la misma, uno emitido y suscrito en fecha 18/02/2002, por la cantidad de Bs. 200.000.000,00, signado con el N° 10044056, con vencimiento de 30 días posteriores a su suscripción, y el otro en la misma fecha, por la cantidad de Bs. 60.000.000,00, con vencimiento de 90 días posteriores a su suscripción, los cuales fueron aceptados para ser pagados sin aviso y sin protesto por los demandados. La tasa inicial de interés era a la rata inicial del 26% anual, pagaderos en mensualidades vencidas y anticipadas, respectivamente y que sin embargo, en los instrumentos cambiarios, estipularon con respecto a la tasa de interés y la exigibilidad de la obligación, lo pautado en los pagarés suscritos por las partes, de cuyo texto transcribieron parcialmente una parte de los mismos.

Que su representada para asegurar el cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestatario, constituyó Hipoteca de Primer Grado a favor de CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., hasta por la cantidad de Bs. 410.000.000,00, sobre un inmueble propiedad exclusiva del prestatario, constituido por una Parcela de Terreno distinguida con el N° 3-B, del plano de parcelamiento de la Urbanización Industrial N°2, ubicada en la ciudad de Barquisimeto, Parroquia Unión, Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual tiene una superficie de 10.000,00m2, comprendidas dentro de los siguientes linderos: NORESTE:En 100,00 mts., con la con la parcela 4-B de la referida Urbanización Industrial; SURESTE: En cien Metros 100,00 mts., con la carrera B-1 de la citada Urbanización; NOROESTE: En cien metros 100,00 mts., con terrenos de Comdibar C.A., en reserva y SUROESTE: En cien metros 100,00 mts. con la parcela 2-B de la mencionada Urbanización Industrial. Dicho inmueble es propiedad del prestatario según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 15/09/1982, bajo el N° 20, folios 1 al 3, protocolo 1°, Tomo 16°, e igualmente convinieron en el documento de préstamo que la falta de cancelación por parte del prestatario, a su vencimiento de cualquiera de las obligaciones amparadas por la garantía hipotecaria constituida en ese documento, facultaría a su representada para considerar vencidas cualquiera otras obligaciones allí garantizadas, aún cuando estuvieren pendientes de vencimiento.

Que el prestatario incumplió con las obligaciones contraídas en los referidos instrumentos cambiarios, siendo infructuosas las gestiones realizadas a fin de obtener el pago correspondiente, y es por ello que en representación de su conferente y con fundamento en los artículos 1.160 y 1.264 del Código Civil, solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la intimación de los ciudadanos JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, como deudor principal y G.M.A.D.A.K., en su condición de cónyuge del prestatario, para que apercibidos de ejecución paguen o acrediten haber pagado las siguientes cantidades: 1) Bs. 236.750.000,00, por concepto de saldo del préstamo; 2) Bs. 44.532.402,77, por concepto de intereses sobre capital, generados por dichos instrumentos cambiarios hasta el 30/08/2004, y los que se sigan causando hasta la total cancelación de la deuda; 3) Bs. 5.138.354,17, por concepto de intereses de mora, generados por los aludidos pagarés hasta el día 30/08/2004, y los que se sigan causando hasta la cancelación total de la deuda; y 4) Las costas y costos del proceso. Seguidamente graficaron el cálculo de los intereses de capital y mora generados por cada uno de los pagarés.

Solicitaron al Tribunal que se sirva aplicar a la corrección monetaria por efecto del fenómeno inflacionario que coincide directamente sobre el valor de la moneda, generando como resultado la devaluación de la misma, a las cantidades cuyo pago se exige. Pidieron que se intimen a los demandados en la siguiente dirección: Parcela de Terreno N° 3-B, del plano de parcelamiento de la urbanización industrial N° 2, Barquisimeto, Parroquia Unión, Municipio Iribarren del Estado Lara. También solicitaron de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se decretara Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble dado en garantía, el cual pertenece al Prestatario conforme al documento más arriba descrito. A los folios 10 al 23, rielan los recaudos (fotostatos debidamente certificados) que presentaron los apoderados actores al momento de solicitar al a quo la reconstrucción del expediente, en virtud de que el original se extravió.

El día 04/04/2005, el Tribunal de la causa dictó auto en el que vista la solicitud de la parte actora, instó a la archivista de ese Despacho a que informara lo conducente en ocasión a lo planteado en el escrito presentado por éstos, ordenando además que se expidiera la respectiva carátula correspondiente al presente expediente. El 13/06/2005, el Tribunal dictó auto en el que se avocó un nuevo Juez, el ABG. O.E.R.L., quien ordenó darle continuidad a la presente causa en el estado en que se encuentra, el cual es el de citación, advirtiéndole a las partes que pueden hacer uso del derecho de recusación contemplado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En ese mismo auto, en vista del escrito presentado por la archivista de ese Tribunal, se ordenó que se procediera a la reconstrucción del expediente y que se realizara por Secretaría la certificación de todas las actuaciones que se encuentran en el libro diario de ese Despacho, referidas a la presente causa. Igualmente, se agregó a los autos el oficio N° RISC-040/2005 de fecha 15/04/2005 del Registrador Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara.

Al folio 28 riela comunicación de fecha 09/06/2005, presentada por la ciudadana Y.M.T.A., Cédula de Identidad N° 7.446.849, Archivista del Tribunal, mediante el que informa al a quo que luego de la búsqueda minuciosa del expediente N° KP02-V-2004-001644, fue imposible encontrarlo. A los folio 30 y 31, riela certificación hecha por el Secretario del a quo, en fecha 14/06/2005, de las actuaciones registradas en el libro diario de ese Despacho referidas a esta causa y el 15/06/2005, el a quo dictó auto ordenando se impriman las actuaciones realizadas por el Tribunal en esta causa y previa certificación de las mismas se procedan a colocar en orden cronológico correspondiente en el presente cuaderno, pudiendo así las partes consignar en autos las copias que pudieran tener con ocasión a las solicitudes formuladas.

En fecha 25/10/2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., admitió la demanda en cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia ordenó citar a la parte demandada, para que comparecieran ante el Tribunal dentro de los 03 días de despacho siguientes a que constara en autos la última intimación y en base al documento fundamental de la demanda decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble dado en garantía plenamente identificado en el libelo de demanda.

En fecha 06/07/2005, compareció ante el a quo el ciudadano JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, parte demandada, asistido por la ABG. M.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 34.653, y se dió por intimado. Seguidamente el 27/07/2005, compareció ante la URDD CIVIL, el abogado G.S. ARCAYA R., de Inpreabogado N° 54.988, y consignó PODER ESPECIAL, en original, el cual le fue otorgado por los ciudadanos JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y G.M.A.D.A.K., parte demandada, a su persona y a la abogada M.A., de Inpreabogado N° 36.653.

En fecha 28/07/2005, comparecieron los apoderados de la parte demandada y se opusieron formalmente a la Intimación, alegando lo siguiente:

Que fue presentado como elemento fundamental de la demanda, documento privado en copias fotostáticas, los cuales no fueron opuestos a sus representados en originales y de los cuales se le pretende responsabilizar por sus consecuencias económicas, procediendo en nombre y representación de sus poderdantes, a impugnar formalmente y a negar en dicho acto las copias fotostáticas que fungen como elemento fundamental de la demanda (presuntos pagarés), pues sus representados son ajenos a su contenido y no es de ninguno de ellos las firmas que aparecen al pié de esos papeles que fungen como pagarés, de conformidad con los artículos 429, 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil.

Que la entidad demandante, le otorgó una línea de crédito intransferible a su representado, por la suma de Bs. 200.000.000,00, el cual fue garantizado por su representados en fecha 18/09/1998, con hipoteca de primer grado, hasta por la cantidad de Bs. 410.000.000,00, sobre una parcela ubicada en la urbanización Industrial N° 2, de esta ciudad. Que dicha línea de crédito, se dejó de utilizar, a la espera de una revitalización del sector económico en el que actúan sus representados, y por sugerencia de la demandante, se mantuvo la hipoteca de manera registral, ya que si se liberaba, en caso de reactivación de la línea de crédito se incurriría en un nuevo gasto de registro.

Que el contrato de hipoteca no contiene de por sí un crédito que pueda reclamar la demandante; es una hipoteca constituida para garantizar préstamos “en forma de pagaré y/o descuentos de giros y otros efectos de comercio”, y que como la línea de crédito carece de contenido, es decir, de obligaciones pendientes, no procede la ejecución de hipoteca, así como ningún otro procedimiento, por inexistencia de crédito a favor de Casa Propia E.A.P.

Fundamentaron la oposición hecha en que un fotostato no acredita que lo es de un original, y que por eso las copias de los presuntos pagarés que fungen como elemento fundamental, carecen de validez y no llenan los “extremos exigidos” para admitir una ejecución de hipoteca y decretar medida de prohibición de enajenar y gravar; lo que determina la ilegalidad de esas decisiones, debido a que las copias de los supuestos pagarés, no se subsumen en las previsiones generales de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, infringidos por mala aplicación, es decir, la no coincidencia entre la hipótesis abstractamente considerada en la norma y la hipótesis concreta sometida al conocimiento del tribunal y que es por ello que la ejecución de hipoteca no se debió admitir, ni tampoco dictar prohibiciones, ni antes ni después de la reconstrucción de este expediente, de raro extravío. Que no siendo sus representados deudores de Casa Propia E.A.P, sino acreedores de una prestación a cargo de la entidad, es por lo que reconvinieron a Casa Propia E.A.P, para que cancele la hipoteca, ya que no existen créditos a su favor, sino una línea de crédito como lo indicaron.

En fecha 02/08/2005, el a quo ordenó aperturar el cuaderno de medidas, para tramitar la oposición formulada contra la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, por la parte demandada.

En fecha 08/08/2005, el a quo admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, únicamente la prueba de cotejo promovida, y en consecuencia fijó el segundo día de despacho siguiente para realizar el nombramiento de los expertos grafotécnicos. Con respecto a la prueba de inspección y documentales consignados, negó admitirlos por cuantos fueron consignados extemporáneamente por anticipada, y con respecto a la oposición formulada por los demandados, admitió la misma, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordenó aperturar el procedimiento a pruebas.

El día 19/09/2005, el a quo dictó auto ordenando el presente proceso, siendo que de autos resulta que el 27/07/2005, mediante consignación de instrumento poder por parte de la representación judicial de la parte demandada, comenzaron a transcurrir los lapsos previstos en el artículo 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, para efectuar el pago o la oposición respectivamente, y habiendo desconocido las firmas de los instrumentos fundamentales de la demanda consignados junto al libelo dentro del lapso arriba descrito, conforme a jurisprudencia imperante, debe dejarse agotar el lapso de alegaciones, el cual feneció para este Juzgado en fecha 08/08/2005, fecha en que venció también el lapso para hacer oposición, luego del cual comenzó a transcurrir ipso iure el lapso previsto en el artículo 449 ejusdem; por lo que a esa fecha habían transcurrido 5 días, quedando de esa forma aclarado y ordenado el presente proceso.

En fecha 21/09/2005, fueron designados como expertos grafotécnicos los ciudadanos: R.S., A.C. y L.J.C., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.246.816, 4.322.638 y 3.832.965, respectivamente, quienes en fecha 07/10/2005, consignaron el informe técnico pericial, (folios 100 al 115).

En fecha 13/10/2005, el apoderado judicial de la parte demandada, solicitó al a quo que ordenara a los expertos aclarar o ampliar el informe técnico pericial.

En fecha 19/10/2005, el a quo dictó auto del tenor siguiente:

…Revisadas como han sido las presentes actuaciones, este Tribunal observa: PRIMERO: Con respecto a la oposición de la admisión de la prueba de inspección Judicial promovida por la parte actora, este Tribunal considera pertinente evacuar la misma, por cuanto no existe impedimento legal para negar su admisión, dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de aclaratoria del informe pericial consignado por los grafotécnicos este Tribunal ordena que los mismos aclaren los puntos mencionados por la Representación Judicial de la parte demandada, en consecuencia, se ordena notificar a los ciudadanos A.C., R.S. y L.C., a los fines de que procedan a verificar la aclaratoria ordenada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos la última notificación: líbrese las respectivas boletas. TERCERO: Admitanse a sustanciación las pruebas promovidas por la parte actora, dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Se fija el Vigésimo Quinto día de despacho siguiente a la presente fecha para verificar la Inspección Judicial en la sede de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. ubicada en la Av.20 Esquina Calle 33 de esta ciudad de Barquisimeto a las 3:00 p.m. Así mismo, se procederá a verificar la Inspección Judicial solicitada sobre el Expediente 17062 el VIGESIMO SEPTIMO día de Despacho siguiente a la presente fecha, a las 2:00 p.m.…

.

En fecha 14/11/2005, los expertos grafotécnicos consignaron la aclaratoria o ampliación del informe pericial, la cual riela a los folios 141 al 145 y en fecha 17/11/2010, los demandados JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y G.M.A.D.A.K., consignaron poder otorgado por ellos a los abogados D.V., S.G.P. y L.C.G., todos arriba identificados.

En fecha 25/11/2005, se efectuó la inspección judicial promovida por la parte actora en la sede de ésta, CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMOS, ubicada en la carrera 20 esquina calle 33, cuya acta riela del folio 164 al 167, y los recaudos que anexaron a la misma en dicho acto, los cuales fueron agregaron seguidamente del folio 168 al 172. Luego, el día 29/11/2005, el a quo llevó a cabo en su propia sede, la Inspección acordada del Expediente N° 17062, contentivo de juicio de Ejecución de Hipoteca, cuyas partes son las mismas de esta causa, dejando constancia de que efectivamente en fecha 19/12/2001, se presentó dicha demanda por CASA PROPIA, E.A.P, C.A., en contra de los ciudadanos JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y G.M.A.D.A.K., en el que anexaron instrumento cambiario N° 10032848 y librado por la suma de Bs. 172.000.000,00, en fecha 27/12/2000, emitido en ejecución de la Línea de Crédito contenida en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 18/09/1998, bajo el N° 33, Protocolo 1°, Tomo 13, acordando incorporar a esta causa, copia certificada de dicho expediente.

DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL A QUO.

En fecha 10/10/2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó y publicó sentencia en la que declaró: Parcialmente Con Lugar la pretensión de Cobro de Bolívares intentada por la Sociedad Mercantil Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., en contra de los ciudadanos JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y G.M.A.D.A.K..

En fecha 06/11/2006, el ABG. D.V., e igualmente el día 13/11/2006, la ABG. S.G., ambos apoderados judiciales de la parte demandada, apelaron en contra de la anterior sentencia, por lo que el Juzgado de la causa en fecha 23/11/2006, dictó auto oyendo las apelaciones en ambos efectos, ordenando consecutivamente la remisión del expediente a la URDD CIVIL a fin de su distribución.

Le correspondió el conocimiento de las presentes actuaciones al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, según el orden de distribución, quien lo recibió en fecha 30/11/2006, le dio entrada y fijó para el acto de informes el Vigésimo (20) día de despacho siguiente.

En fecha 05/10/2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó y publicó sentencia en la que declaró SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos en fecha 06 de noviembre de 2006, por el abogado D.V., y en fecha 13/11/2006, por la abogada S.G., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 10/11/2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En fecha 28/10/2009, el abogado J.C.Z.C., apoderado judicial de la parte actora anunció RECURSO DE CASACION en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero, el cual fue admitido por este Tribunal el 10/11/2009, ordenando enviar el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 22/04/2010, dicha Sala declaró CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte actora. En consecuencia decretó LA NULIDAD de la sentencia recurrida y ORDENO al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido. Llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal observa lo siguiente:

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar si la decisión de fecha 10 de Octubre del 2006, dictada por el a quo está o no conforme a derecho y para ello a los fines de determinar los limites de la controversia dado a que los hechos narrados por la actora en su libelo de demanda, en la cual manifiesta, que los codemandados constituyeron a su favor hipoteca inmobiliaria sobre un inmueble propiedad de los accionados y sobre el cual se pretende la ejecución de la misma, en virtud del incumplimiento del accionado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI en pagar el monto del dinero prestado, los cuales fueron documentados en los dos pagarés contentivos de la obligación de préstamo conferido con ocasión de la línea de crédito, las cuales estaban amparados con la garantía hipotecaría objeto de este proceso y, la aceptación por parte de los codemandados de haber firmado y constituido la referida hipoteca; por lo que el hecho de la constitución de la hipoteca y la línea de crédito convenida y las demás condiciones establecidas en el contrato están relevadas de prueba; quedando como hechos controvertidos las defensas alegadas por los codemandados al oponerse a la ejecución de hipoteca; es decir:

1. La ausencia de los originales de los pagarés contentivos de las obligaciones cuyo incumplimiento en el pago imputan para poder ejercer la acción de procedimiento especial de ejecución de hipoteca, desconociendo a su vez las firmas que aparecen en dichas instrumentales.

2. La impugnación de la validez de las copias de los presentes pagares que fungen como elemento fundamental, por no cumplir con los extremos de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil.

3. La negativa del codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI de haber utilizado la línea de crédito por el cual otorgaron la garantía hipotecaría, por lo que la carga de la prueba de las defensas opuestas la tiene conforme al artículo 506 del Código Adjetivo Civil, los accionados y así se establece.

   DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN.

   En virtud que sólo la accionante promovió pruebas, este jurisdicente hace el siguiente pronunciamiento:

   1) Respecto a la prueba de cotejo promovida por la accionante, admitida por el a quo y valorada por éste en el particular Segundo de la sentencia recurrida, cuando argumenta:

   “…Consta a las actas procesales el extravío de las actuaciones originales cursantes en este expediente, a propósito de lo que en fecha 04-04-2005 se instó a la archivista de este Despacho a que informara los resultados de la búsqueda del asunto en cuestión lo que produjo la comunicación cursante al folio 28 de autos en la que aquella funcionaria expresó la imposibilidad de su ubicación física, y ello redundó en que, previo decreto del Tribunal, el Secretario certificare las actuaciones generadas por este Despacho a través del Sistema Informático JURIS 2000.

   Resulta conveniente hacer tal precisión a propósito de los asertos expresados por la representación judicial de la demandada, concerniente a que los pagarés que, según expresa la actora, fueron librados en atención al contrato de apertura de crédito y sobre los que se cimienta la ejecución hipotecaria, no fueron producidos en original, sino en copia fotostática, por lo que aquella expresó su desconocimiento a los mismos, y por lo que la representación judicial de la entidad ejecutante promovió la prueba de cotejo, de acuerdo con las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Ese especial medio probatorio fue evacuado por los expertos designados en el acto que tuvo lugar en fecha 21 de septiembre de 2005, conforme consta al folio 84 de autos y al que, por cierto, no concurrió la parte demandada ni por si misma ni por medio de apoderado alguno. Sin embargo, las resultas de la operación practicada sobre los instrumentos desconocidas, fueron consignadas por los expertos conforme al instrumento que riela a los folios 100 al 116 de autos, y en el que concluyen que las firmas desconocidas de los ciudadanos Jris Okla Al Khouri Al Khouri y G.M.A.d.A.K., pertenecen a ellos.

   Si bien tales conclusiones fueron rebatidas por la representación judicial de la demandada, este Tribunal, actuando al amparo del artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, ordenó a los expertos designados ampliaran y explicaran sus conclusiones, de acuerdo con los requerimientos de aquella, lo que efectivamente hicieron según consta a la actuación que en ese sentido consignaren en fecha 14 de noviembre de 2005, y que cursa a los folios 141 al 145 de autos.

   Conviene en este punto aclarar que ciertamente el cotejo, goza de idéntica naturaleza jurídica de la que está insuflada la experticia, por lo que resulta pertinente el comentario formulado por Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil” Tomo III, quien señala el alcance de tal medio de prueba en la forma siguiente:

   Mediante la experticia se suministran al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción necesita instrumentos especiales o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente. Los expertos verifican hechos y determinan sus características y modalidades, sus cualidades, sus relaciones con otros hechos las causas que los produjeron y sus efectos. Se trata de actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos relevantes a la litis, cuyas causas o consecuencias deben ser determinados

   . (pg.440)

   La cuestión estriba en determinar, si acaso eran los fotostatos sometidos a estudio por parte de los expertos, instrumentos idóneos para la elaboración de las comprobaciones y argumentos de que fueron objeto en el curso de la causa, pues si bien como han indicado los profesionales del derecho, representantes de la demandada, resultaba necesario para la actora la incorporación a las actas de los instrumentos originales en donde se fincaba su pretensión.

   Según ha sido señalado precedentemente, el extravío o sustracción de este Tribunal de las actuaciones originales inherentes a este asunto, han sido la causa primordial para que las comprobaciones aludidas no hayan podido realizarse sobre los pagarés originales donde las firmas correspondientes al librado fueron desconocidas, lo que, desde luego, ante esa actitud no tocare otra opción a la actora que promover el cotejo sobre los instrumentos que constaban ya en autos, esto es, las propias copias fotostáticas en cuestión.

   Por manera que, estando disponibles únicamente los fotostatos en cuestión, requerir, como pretende la representación judicial de la demandada, que el exámen de los peritos se verificara sobre los originales cuyo paradero aún se desconoce, sería tanto como subvertir el sentido del aforismo latino ‘Ad imposibilia nemo tenetur’, conforme al cual, nadie esta obligado a lo imposible, de lo que se sigue, a criterio de este juzgador, que la actividad contemplada en el artículo 1.422 del Código Civil, fue adecuadamente cumplida por parte de los grafotécnicos sobre los instrumentos que a su disposición se encontraban en la oportunidad de practicar el estudio en referencia, pues no era exigible a ninguna de las partes la presentación de los originales en referencia dadas las circunstancias ya explicadas, y aún cuando la representación de la demandada conforme a escrito consignado en fecha 24 de noviembre de 2005, en forma por demás prolija, estableció los señalamientos que a su juicio restaban rigor científico y objetividad al informe y aclaratoria rendido por los expertos, no encuentra este Tribunal, de manera concluyente, circunstancias que robustezcan tal proceder, pues si se atiende a su contenido, conforme riela a los folios 151 al 163, en primer término se señalan una serie de circunstancias que impedirían la adecuada apreciación grafotécnica que sobre un fotostato se realiza, sin especificar exactamente en cuáles elementos coincide en el caso bajo estudio, y, en segundo término acaba por hacer un esbozo por medio del que identifica, según su parecer, la materialización de imprecisiones que alientan su posición. No obstante, estima quien este fallo suscribe que tales observaciones fueron realizadas en forma empírica por parte del presentante de las mismas, pues data venia a la seriedad con la que fueron ellas expuestas, la fuente de tales, según observa el mismo proviene de “funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Pernales y Criminalísticas, el Departamento de Grafotécnica Caracas y Delegación Lara” además de cierta bibliografía especializada que, allende de su calidad, no desvirtúan el dictámen formado por la convicción unánime de los expertos antes referidos, y a tal propósito el informe presentado por estos últimos obra en el convencimiento de este juzgador respecto de la certidumbre de la suscripción de los instrumentos supra mencionados por parte de los demandados, y así se establece…

   Obiter dictum la circunstancias fácticas que originaron el extravío de las actuaciones originales no podían suponer, a juicio de quien esto suscribe, una consecuencia daños a o perjudicial para la actora como lo fuera constreñirla a que hiciera aparecer los títulos extraviados en forma original. En tal sentido, en el estado actual a ninguna de las partes se le puede atribuir la circunstancia de la pérdida o del extravío del expediente, pese a que quien suscribe impusiera de tal circunstancia a los órganos competentes para ello, quienes, hasta donde se sabe, no han producido ninguna orientación de carácter conclusivo, por lo que, dicho sea de paso, resulta severamente censurable el aserto expresado por la representación judicial de la actora, concerniente a que este Juzgado era una “especie de paraíso [sic.]” para que los deudores eludieran el cumplimiento de sus obligaciones, pues esa desconsiderada aseveración no sólo pretende lesionar la Majestad del Poder Judicial, sino que hace entrever una suerte de connivencia entre los funcionarios cuyas labores se desarrollan en este recinto y los intereses particulares que generaron la aludida circunstancia, sin que quien así se haya expresado acompañare prueba alguna a objeto de robustecer su planteamiento, razón por la cual este Juzgador expresa su mas enérgica reprimenda y advierte a los abogados J.Z. y C.B., que, ante la observancia futura de una conducta semejante procederá este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

   Quien suscribe el presente fallo disiente de la admisión por parte del a quo y en su lugar la declara ilegal en virtud que esta prueba conforme a los artículos 445 y 446 del Código Adjetivo Civil, sólo se practica sobre originales de documentos privados; supuesto de hecho éste que no es el caso de autos, en el cual ante el extravío de las originales del expediente entre los cuales estaban: el libelo de demanda, el documento de constitución de la hipoteca objeto de este proceso, el cual fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Iribarren el 18/09/1998, bajo el N° 33, Protocolo Primero, Tomo 13, de los pagares N° 10044030, librado a favor de la actora el 18/02/2002, por un monto de Bs. 60.000.000,00, con vencimiento para los 90 días siguientes al libramiento del mismo, en el cual los accionados reconocían haber recibido de la actora en dinero efectivo y en moneda de curso legal esa cantidad, comprometiéndose a utilizarla en operaciones mercantiles; mientras que el Pagaré N° 10044056, suscrito en fecha 18/02/2002, solo por el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, a favor de la aquí accionante, reconociendo haber recibido de ésta ultima en dinero efectivo y en moneda de curso legal esa cantidad de Bs. 200.000.000,00, y en la cual se comprometió a utilizarla en operaciones mercantiles y a pagarlas a los 30 días siguientes al 18/02/2002, o sea a la fecha de suscripción, es decir para el 20/03/2002, más el documento de constitución de hipoteca, el auto de admisión de la demanda y demás actuaciones procesales son reconstruidas; pues dichas copias certificadas conforme al artículo 111 del Código Adjetivo Civil hacen fe pública de la veracidad de éstas y de los hechos declarados en ellas; y por tanto, las impugnaciones que podían hacer los aquí accionados era sobre el auto de reconstrucción del expediente y la certificación del expediente y al no haberlo hecho así, pues en virtud de la fe pública dada a dichas actas procesales reconstruidas, obliga a dar por cierto la suscripción de los supra identificados pagarés, el primero por ambos demandados y mientras que el segundo sólo fue suscrito por el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y en consecuencia la aceptación de las condiciones establecidas en el texto de ellos; ya que cualquier irregularidad respecto a la reconstrucción del expediente y certificación quedaron convalidadas por la omisión de los codemandados de impugnar a ésto, conclusión ésta que concuerda con la Doctrina establecida en un caso similar por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 754 de fecha 01 de Diciembre del 2003, en la cual estableció “…omisis… De la lectura de las actas del expediente, se evidencia que al ser notificado y tener conocimiento el co-demandado hoy recurrente de la reconstrucción del expediente, resulta ilógico que cuando éste o su apoderado, comparecen y realizan actuaciones en el expediente, en ningún momento se cuestione dicha reconstrucción, lo que convalida o subsana a todo evento cualquier irregularidad, resultando inoficioso su planteamiento…”.

   Ahora bien, la indefensión resulta de la negativa de una de las partes de ejercer en su oportunidad la defensa de sus derechos, y ésta debe ser imputable al Juez, para que pueda conformase una violación del precepto respectivo. La que provenga de faltas atribuibles a las partes está sancionada por la regla procesal de que nadie puede prevalecerse de su propia falta.

   En consecuencia, no detecta la Sala el quebramiento de las formas procesales alegadas por el formalizante, mucho menos la violación a su derecho de defensa, por lo que la presente denuncia se considera improcedente por supuesta infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 514 ordinal 2° eiusdem y así se decide.

   2) Respecto a la inspección judicial promovida por la accionante, cursante al folio 117 y evacuada por el a quo, tal como consta del folio 164 al folio 167 de los autos, quien suscribe el presente fallo disiente del a quo quien la valoró en vez de haberla desestimado por cuanto la misma era impertinente, ya que tenía por objeto establecer, que las cantidades de dinero pautada por los accionados y por el cual suscribieron los pagarés supra identificados, fueron acreditadas en la cuenta corriente N° 001-101378-5, que el accionado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI tiene en la accionante, y en su lugar la desestima conforme al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ese hecho de la acreditación no formó parte de los hechos controvertidos, por cuanto la accionante se limitó en el libelo a afirmar que en virtud del contrato de línea de crédito aperturado al referido accionado le había otorgado dos créditos, los cuales habían sido documentados en los pagarés supra señalados y que este como garantía había constituido la hipoteca inmobiliaria sobre el bien identificado en el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 18 de Septiembre de 1998, bajo el N° 33, Tomo 13, Protocolo Primero, más no dijo, que dicho dinero había sido acreditado en cuenta corriente de codemandado alguno, así como tampoco lo deja inferir el texto de los supra referidos pagarés cuyas copias certificadas de reconstrucción, cursan a los folios 10 y 11 respectivamente, los cuales en su texto dicen que el dinero prestado en ambos pagarés lo recibieron en efectivo y así se evidencia cuando dice “…omisis...que hemos recibido de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., en dinero efectivo a mi entera satisfacción…sic”; por lo que pretender demostrar haberlo entregado o recibido de otra manera distinta, pues hace impertinente dicha prueba y por ende se ha de desestimar y así se decide.

   3) Respecto a la inspección judicial promovida y evacuada sobre el expediente N° 17062 del juicio de ejecución de hipoteca incoada por Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., contra el aquí codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y contra la ciudadana G.M.A.D.A.K., quien suscribe el presente fallo concuerda con el a quo en la desestimación de la misma por impertinente conforme al artículo 398 del Código Adjetivo Civil, por ser hechos distintos a los aquí controvertidos y causas distintas y así se decide.

   4) Respecto a las documentales constante en las solicitudes de descuento de giros hechas por el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y la aquí accionante, se desestima por impertinente conforme al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo refleja hechos que no forman parte de la controversia, ya que en el caso de autos se trata de cobro de bolívares documentadas en pagarés y no de descuento de dichas letras de cambio o de giros y así se decide.

   Una vez establecidos los hechos, procede este jurisdicente a pronunciarse sobre las defensas opuestas por los demandados y luego sobre las pretensiones de la actora y en base al resultado de ello, proceder a verificar, si la conclusión a que llega este jurisdicente concuerda o no con la del a quo y en consecuencia, decidir sobre el recurso de apelación ejercido sobre la sentencia recurrida y a los efectos que sobre ésta ha de tener, lo cual se hace así:

1. Respecto a la falta de presentación de las originales y a la falsedad de los pagarés contentivos de las obligaciones que le imputan como incumplidas por no ser según los demandados sus firmas las que aparecen suscribiendo dichas instrumentales, quien suscribe el presente fallo la desestima en virtud de lo siguiente: A.1) Por ser falso que la actora haya presentado copias de los pagarés, por cuanto tal como consta del libelo de demanda, los pagarés contentivos de la obligación incumplida, la cual estaban garantizando en el documento de constitución de hipoteca como mecanismo de documentación de haber recibido el dinero prometido en préstamo por la accionante, en virtud de la apertura de una línea de crédito acordada en dicho documento constitutivo de hipoteca fueron presentados en su original y así consta cuando señalan los apoderados actores: “…acompañamos al presente escrito los siguientes documentos: a) Dos pagarés en original a través de los cuales se liquidó el préstamo concebido en dos folios útiles…”, y dado a que el sello de la Oficina de Recepción de Documentos de la URDD CIVIL, no hizo objeción a esto, permite inferir que efectivamente sí presentaron los originales de dichas documentales y debido al extravío del expediente, pues obligó a la reconstrucción de éste por parte del a quo con las copias consignadas por la representación de la actora a través de la solicitud de reconstrucción, entre las cuales se encuentra el libelo de demanda, de los referidos pagarés, el documento de constitución de hipoteca inmobiliaria y de apertura de línea de crédito, de la certificación de gravamen sobre el inmueble hipotecado y sobre el cual se está ejerciendo la acción de ejecución de hipoteca, más el auto de admisión de la demanda y de las certificaciones de las actuaciones expedidas por el Secretario del a quo en acatamiento a la orden de reconstrucción de expediente por parte del a quo, pues la reconstrucción del expediente si bien es cierto que no sustituye o convierte las copias en originales, pues éstas actuación judicial sí origina efectos procesales como es la de fe pública de esas certificaciones, tal como lo prevee el artículo 111 del Código Adjetivo Civil y por tanto, la defensa procedente tenía que ser la impugnación de la reconstrucción del expediente, tal como lo estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° RC-00754 de fecha 01/12/2003, parcialmente supra transcrita y así se decide. A.2) Respecto a la defensa de desconocimiento de las firmas que aparecen en los pagarés, contentivos de las obligaciones que le imputan como incumplidas, se desestima en virtud de que al no constar en original, pues no pueden desconocer las mismas, tal como lo preceptúan los artículos 444 y 445 del Código Adjetivo Civil, siendo la defensa pertinente la impugnación de la reconstrucción del expediente, tal como lo fue expuesto en el literal anterior y así se decide.

2. Respecto a la defensa del codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, quien si bien es cierto acepta haber constituido junto con su cónyuge y aquí codemandada a favor de la aquí accionante, la hipoteca por la cual aquí se lleva el presente proceso para garantizar una línea de crédito que le confirió por la cantidad de Bs. 200.000,00, pero que él alega como defensa: 1°) Que él dejó de utilizar la línea de crédito y de que el contrato de hipoteca no contiene de por sí un crédito que pueda reclamar la accionante, ya que la hipoteca que fue constituida para garantizar préstamo en forma de pagarés y/o descuento de giros y otros efectos de comercio y que como línea de crédito carece de contenido, es decir, de obligación pendiente por inexistencia de crédito a favor de la accionante. 2°) Que la oposición la hace con fundamento en que un fotostato no acredita que lo es de un original y que por ello los dos presuntos pagarés no se subsumen en las previsiones de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil. Para pronunciarse sobre la primera de las defensas, se considera pertinente explicar previamente en qué consiste una hipoteca, qué es una línea de crédito y un pagaré. Efectivamente el Código Civil en su artículo 1.877, define lo que es una hipoteca y sus características cuando preceptúa:

   La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes. Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen

   .

   Sobre este artículo es pertinente traer a colación la Doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia de fecha 01 de Julio de 1992 con ponencia del Magistrado Dr. A.R., caso Banco Nacional de Descuento contra Inversiones Yuraca, C.A., expediente N° 91-727, estableció:

   …De tal definición se deduce claramente las características de la hipoteca: derecho real, inmobiliario, accesorio e indivisible. La accesoriedad viene circunscrita por la propia finalidad de la hipoteca, o sea garantizar el cumplimiento de una obligación, por lo que resulta imposible la existencia de una hipoteca sin acreencia principal a la cual garantice, no tiene efecto si no se ha registrado, ni puede subsistir sino sobre los bienes especiales designados y por una cantidad determinada de dinero…

   Respecto a qué es una línea de crédito, es pertinente traer a colación la opinión del Tratadista Colombiano S.R.A., quien en su obra Contratos Bancarios, su significación en A.L., lo analiza bajo la denominación de apertura de crédito y considera que éste es la misma línea de crédito, y lo define: “como el acuerdo según el cual el banco (acreditante), se compromete con su cliente (acreditado), a concederle crédito de dinero o de firma, directamente a él o a un tercero que le indique, dentro de ciertos límites cuantitativos y mediante a él o un tercero que le indique, dentro de ciertos límites cuantitativos y mediante el pago por el acreditado de una remuneración”. Por su parte, el autor patrio L.A.B.H., en su libro Apertura de Crédito y el Descuento Bancario, al referirse a la apertura de crédito da como características la de que éste es un contrato consensual, porque para su perfección es suficiente el consentimiento legítimo de las partes contratantes y de que en él los dos momentos lógicos del contrato, el de su perfección o constitución y el de la ejecución, se mantienen separados como momentos distintos y autónomos, tal como sucede en la generalidad de los contratos consensuales. A su vez, dicho autor analiza los tipos de apertura de crédito (línea de crédito), los cuales señala así:

   1) Apertura de crédito simple o en cuenta corriente; respecto a la primera dice que en ella el acreditado puede utilizar el crédito por una sola vez, aunque con diversos actos de utilización (se le abre un crédito por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), los cuales retira en dos oportunidades diferentes a razón de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), en cada una de ellas). En la segunda, es decir, en la de cuenta corriente, el acreditado puede utilizar el crédito de una o más veces y además, puede reembolsar en cualquier momento las cantidades retiradas, con lo que repone el límite del crédito que le fue abierto originalmente y por lo tanto recupera o amplía su derecho de utilización.

   2) Apertura de crédito al descubierto o garantizado. Respecto a la primera, es decir, al descubierto o sin garantía, el banco confía exclusivamente en la solvencia personal y genérica del acreditado; mientras que en la segunda el banco subordina la apertura de crédito al otorgamiento de garantías reales o personales, cuya disminución o su no otorgamiento en causa justificada de perdida del beneficio del término o plazo (artículo 1.215 del Código Civil).

   De manera que, analizando las exposiciones doctrinarias supra expuestas y analizando las actas procesales de las cuales se evidencia, que en el documento constitutivo de la garantía hipotecaría sobre el inmueble sobre el cual se origina el presente proceso, los cuales cursan del folio 12 al 19 de la parte reconstruida del expediente, pero sobre el cual no hay discusión sobre la validez del mismo por haberlo aceptado los codemandados, se observa que en la cláusula primera, la accionante acordó concederle al aquí codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, representado para ese acto por su apoderado YERIS A.A.K.A., una línea de crédito por la cantidad de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00), los cuales pudieran ser implementados a través de pagarés, descuentos de giros y otros efectos comerciales, hecho éste que adminiculado con el pagaré N° 1 en el cual el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, manifiesta que recibió de la accionante en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 200.000.000, los cuales se comprometió a pagárselos a los 30 días de suscripción del referido instrumento y de que este pagaré forma parte de la garantía hipotecaria constituida en el documento protocolizado en fecha 18 de Septiembre de 1998 por ante la Oficina de Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara bajo el N° 33, Tomo 13, Protocolo Primero, para garantizar la línea de crédito; permite establecer la falsedad del alegato hecho por el referido codemandado, en que no había utilizado la línea de crédito, ya que el haber emitido el referido pagaré a favor de la accionada demuestra lo contrario; es decir, que sí lo utilizó y lo documentó en el pagaré de marras, por lo que dicha defensa se ha de desestimar y así se decide.

3. Respecto a la otra defensa de que por ser los documentos pagarés fotostátos, no encuadran dentro de los supuestos de procedencia de la acción de ejecución de hipoteca de los artículos 660 y 661 del Código Adjetivo Civil, quien suscribe el presente fallo la desestima en virtud de lo supra expuesto, al explicar sobre la impugnación de las copias fotostáticas de los pagarés hechos y los efectos procesales de la reconstrucción del expediente y la no impugnación de ello y así se decide.

   DE LAS PRETENSIONES DE LA ACTORA.

   Demostrado como quedo ut supra establecido, que los codemandados suscribieron a favor de la accionante el contrato de constitución de hipoteca convencional inmobiliaria protocolizado en fecha 18 de Septiembre de 1998 por ante la Oficina de Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara bajo el N° 33, Tomo 13, Protocolo Primero, para garantizar una línea de crédito que hasta por la cantidad de Bs. 200.000.000,00, la accionante le aperturó al codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI; y de que los accionados libraron el 18/02/2002, a favor de la accionada el pagaré N° 10044030, por la suma de Bs.60.000.000,00, la cual manifestaron haber recibido de la accionada en dinero efectivo, comprometiéndose a que dicha cantidad la utilizarían en operaciones de tipo mercantil y de que dicha cantidad la pagarían el 19 de Mayo del 2002, y constituyeron como fiador de esa obligación documentada en el referido pagaré, a los ciudadanos COSTAKI HOMSI RAHI y AFAF ZEITOUNE DE HOMSI, tal como se lee del texto de dicho instrumento cursante al folio 10 de la primera parte del expediente reconstruido; mientras que el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, sólo libró el 18/02/2002, a favor de la accionante el pagaré N° 10044056, por un monto de Bs. 200.000.000,00, manifestando haber recibido esa cantidad en calidad de préstamo en dinero efectivo con ocasión de la apertura de la línea de crédito que la accionada le había conferido en el documento de constitución de hipoteca inmobiliaria, suscrito junto con su cónyuge a favor de la accionada por ante la Oficina de Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 18 de Septiembre de 1998 bajo el N° 33, Tomo 13, Protocolo Primero, comprometiéndose a pagarle a los 30 días de la firma del pagaré; es decir, al 20 de Marzo del 2002, y de que la cantidad recibida la utilizaría en operaciones de carácter mercantil, tal como consta al folio 11 de la parte reconstruida del expediente; pues corresponde a este jurisdicente determinar si ambos préstamos documentados en los pagarés estaban amparados o formaban parte o no del contrato de apertura de crédito (línea de crédito) y por ende, si estaban o no amparados por la garantía hipotecaria inmobiliaria constituida en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 18 de Septiembre de 1998, bajo el N° 33, Protocolo Primero, Tomo 13, y por el cual se origina este proceso de ejecución de hipoteca y a tal efecto es necesario establecer en base a éste lo siguiente:

   1) Que el contrato consiste en la apertura de un cupo de crédito (línea de crédito), conferido por la accionante al aquí codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, quien fue representado al igual que su cónyuge para dicha constitución de hipoteca, por el apoderado de éstos YERIS A.A.K.A..

   2) Que de acuerdo a la cláusula primera cuyo texto es el siguiente: “PRIMERA:“LA ENTIDAD” le concede a “EL PRESTATARIO”, un crédito intransferible hasta por un monto de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.200.000.000,00), que será utilizado por “EL PRESTATARIO” como margen para préstamos en forma de pagaré y/o descuentos de giros y otros efectos bajo las condiciones, modalidades y términos que se establezcan en documento separado, el cual se tendrá como parte de este cupo…sic”, en concordancia con la cláusula octava, cuyo tenor es el siguiente: “OCTAVA: Todas las operaciones previstas en este cupo de crédito y aún las celebradas antes de la fecha de legalización de este documento, se considerarán efectuadas dentro del mismo y quedarán consecuencialmente amparadas por la garantía constituida a favor de “LA ENTIDAD”, aún cuando en la respectiva operación no se diga expresamente tal cosa…sic”; de manera que, en virtud de ser el crédito otorgado intuito personae para el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y estár limitado el cupo a la cantidad de Bs. 200.000.000,00, y establecido que la documentación del uso de ese cupo lo podía hacer éste, a través de pagarés, pues obliga a concluir y por ende a coincidir a este jurisdicente con el a quo, en que el pagaré N° 10044030, suscrito por el codemandado y su cónyuge, por la cantidad de Bs. 60.000.000,00, no está amparado por la garantía hipotecaria de acuerdo a las condiciones establecidas en dicho documento de apertura de crédito constitución de hipoteca, ya que solo amparaba los préstamos obtenidos a título personal por el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, que no es el caso de este pagaré que fue otorgado conjuntamente para ambos cónyuges; los cuales a su vez presentaron fiadores y porque ordenó ese mismo día, el 18/02/2002, el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI, ya había obtenido y recibido en préstamo por Bs. 200.000.000,00, a través del Pagaré N° 10044056, agotando con ello el cupo de crédito conferido en dicho documento de constitución de hipoteca; por lo que la decisión del a quo sobre este particular, en el sentido de que sólo el Pagaré N° 10044056, es el que está amparado por la garantía hipotecaria está ajustado a lo preceptuado por el artículo 1.160 del Código Civil, en el sentido de que los contratos obligan a ejecutarse como han sido estipulados, por lo tanto, la pretensión de la accionante de cobrar el monto de Bs. 60.000.000,00 y los intereses de dicho pagaré N° 10044030, son contrarios a la normativa legal supra señalada y así se decide.

   3) Respecto a la pretensión de cobro de la cantidad de Bs. 200.000.000,00, por concepto de capital adeudado con ocasión del préstamo documentado en el Pagaré N° 1004456, librado el 18 de Febrero del 2002, por el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI a favor de la accionante, en virtud de la utilización del cupo de crédito otorgado en el documento de constitución de hipoteca inmobiliaria supra señalado, más la cantidad de Bs. 39.144.444,44, por concepto de intereses compensatorios por la cantidad de dinero prestado ut supra establecida, hasta el 30 de Agosto del 2004, más los que se siguieren venciendo hasta la fecha de declaratoria de firmeza de la presente acción; a razón del 26% anual salvo que operara un cambio de esta rata de interés en el mercado financiero, en cuyo supuesto se aplicará éste, más la cantidad de Bs. 4.516.666,07, por concepto de intereses de mora sobre el capital adeudado por el préstamo documentado en dicho pagaré desde el día de vencimiento hasta el 30 de Agosto del 2004, más los que a partir de esa fecha se siguieren causando sobre el capital adeudado hasta la declaración definitivamente firme de la sentencia, a razón de la rata de interés del 3% anual, la cual fue acordada por el a quo, la misma, en criterio de este jurisdicente está ajustada a derecho, conforme a los artículos 527, 529 y 530 del Código de Comercio, por lo que lo decidido sobre ese particular por el a quo, incluida la experticia complementaria en los términos expuestos establecidos en la sentencia recurrida, se ha de ratificar y así se decide.

   4) Respecto a la indexación solicitada y negada por el a quo, quien suscribe el presente fallo en virtud de que sólo la parte demandada apeló y dado al principio de reformatio in peius, el cual consiste en que cuando una sentencia es apelada sólo por la parte perdidosa, pues se parte del principio de que está apelando sólo sobre la parte que desfavorece, lo cual no es el caso de este particular en la cual se le negó la pretensión del accionante, por lo que este jurisdicente se abstiene de pronunciarse sobre el mismo y así se decide.

   De manera que, demostrado como está que los accionados a los fines de garantizarle a la accionante el dinero que el codemandado JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI; iba a utilizar la línea de crédito que le aperturó la accionante, constituyeron hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble cuya ejecución de hipoteca se pretende, hasta por la cantidad de Bs. 400.000.000,00; y demostrado como quedó que sólo el Pagaré N° 10044056, por la cantidad de Bs. 200.000.000,00, suscrito por el supra referido codemandado (beneficiario de la línea de crédito), estaba amparado por dicha garantía hipotecaria y de que convinieron en intereses compensatorios de la rata de interés del 26% anual sobre el capital adeudado y de haber variación de esta rata de interés en la actividad financiera, pues se aplicaría ésta, más intereses moratorios a la rata de interés del 3% anual sobre capital adeudado y dado a que las partes demandadas no demostraron el haber pagado al vencimiento de ese pagaré hasta la fecha de la presente decisión, la cantidad adeudada por Capital ni los intereses compensatorios, ni los moratorios convenidos; por lo que estando cumplidos los requisitos de los artículos 660 y 661 del Código Adjetivo Civil, la decisión recurrida del a quo declarando parcialmente con lugar la oposición a la intimación apercibida de ejecución de hipoteca hecha por la parte demandada, condenando a los demandados a pagar lo adeudado por capital e intereses compensatorios, más los moratorios convenidos en el Pagaré N° 10044056, hasta la declaratoria de definitivamente firme de la sentencia y negando la pretensión de cobro tanto de capital e intereses compensatorios y moratorios del otro Pagaré por no estar amparado por la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende, está ajustada a la normativa legal supra expuesta, motivo por el cual la apelación interpuesta por los abogados D.V. y S.G., ambos apoderados judiciales de la parte demandada, en contra la decisión definitiva dictada en fecha 10 de Octubre del 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se ha de declarar sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma y así se decide.

   DECISION

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en la presente causa, en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de Octubre de 2006, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, se RATIFICA la decisión apelada.

   Se condena en costas a la parte demandada apelante, en la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   En virtud de que la presente sentencia se publicó fuera del lapso se ordena la notificación de las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veinte (20) días del mes de Diciembre del año 2010.

   EL JUEZ TITULAR,

   ABG. J.A.R.Z.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.C.G.D.V.

   Publicada en esta fecha, 20/12/2010, a las 10:00 a.m.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.C.G.D.V.