Decisión nº 7 de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Marzo de 2007

Exp Nº 7851.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-

PARTE ACTORA: CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A, inscrita como Sociedad Civil mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 26 de Septiembre de 1963, bajo el N° 73, folio 235, Tomo 5, y transformada en compañía anónima según documento protocolizado por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 27 de Agosto de 1998, bajo el N° 91, Tomo 243-A-Qto.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogado, J.E.E.E., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 10.805.981, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 65.548.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos E.V.Q. y M.B.D.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros 12.057.626 y 4.163.063, respectivamente.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado R.F.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 3.143.676, e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 46.859.-

Motivo: Cobro de Bolívares. -

Se inicia el presente Juicio, mediante libelo de demanda interpuesto por lo abogado J.E.E.E., en su carácter de apoderados judiciales de CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A, en fecha 03 de Agosto de 1.999, por ante el Juzgado de Noveno (distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, contra los Ciudadanos y M.B.D.V..-

El apoderado actor alega en su libelo de demanda que: “ Consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 31 de Marzo de 1.997, bajo el N° 28, Tomo 39, Protocolo Primero ( en lo adelante documento de Préstamo), que acompaño en original e identifico marcado “II”, que mi representada CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO ( en lo sucesivo y a lo efectos de este escrito CENTRAL) otorgó a E.V.Q. y M.B.D.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros 12.057.626 y 4.163.063, respectivamente, un crédito hipotecario comprendido por (i) la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) entregada a los prenombrados ciudadanos al momento de la firma del documento antes mencionado; y (ii) las sumas adicionales correspondientes a los créditos que se concedan con ocasión de los intereses causados mensualmente y no incluidos en el pago de las erogaciones mínimas en la cancelación del préstamo hipotecario.

Asimismo consta en el referido documento en su cláusula tercera, que los ciudadanos E.V.Q. y M.B.D.V., se obligaron a devolver a mi representada CENTRAL el monto del préstamo en el plazo fijo de cinco (5) años, mediante sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas, venciendo la primera de ellas un día después del ultimo del mes siguiente a la fecha de protocolización del documento de préstamo y las demás en el mismo día de cada uno de los meses subsiguientes hasta la definitiva cancelación. La fijación del monto de dichas cuotas, contractualmente denominadas erogaciones, se rige por lo previsto en la cláusula tercera del documento de préstamo, la cual dispone que los deudores pagarían mensualmente una cuota compuesta por amortización, la totalidad de los intereses causados en el mes y la prima de un seguro de incendio que cubre el valor destructible del inmueble hipotecado, pero que ellas podrían, a su elección, acoger cancelar un monto mínimo que comprendería la amortización y una fracción de los intereses, siendo el caso de su diferencial de intereses se refinanciaría, sumándolo al saldo deudor, documentándose dicha operación mediante asientos contables.

De la misma manera se obligaron los deudores a realizar amortizaciones anuales y consecutivas, en el mes de diciembre de cada año durante la vigencia del contrato. Dichas cuotas se calcularían de conformidad con la formula determinada en la cláusula tercera tantas veces referido documento de préstamo, es decir, que equivaldrían a la sumatoria de tres (3) erogaciones mensuales.

Con respecto a los intereses que genera el capital prestado, establece la cláusula sexta del documento del préstamo, que el interés variable fijándose como tasa inicial la de veinte ocho por ciento (28%) anual, sobre saldo deudores.

Adicionalmente, se pactó que, en caso de incurrir en mora el deudor, pagaría a CENTRAL el tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de interés que esté vigente para el momento de la mora” (sic).-

A los efectos del sorteo de distribución, fue recibida en ese mismo tribunal dándosele entrada en fecha 04 de agosto de 1999.-

En fecha 6 de agosto el abogado J.E.E., consigna a los efectos de la admisión de la demanda los siguientes recaudos: marcado “I” copia simple del Instrumento Poder, marcado “II” documento original del préstamo, marcado “III” certificación del gravamen emitida por el registro subalterno segundo circuito de registro del municipio Baruta Estado Miranda.

En fecha 9 de agosto de 1.999 se admitió la demanda ordenando la citación de los co-demandados en fecha 1 de octubre de 1.999 el alguacil del Juzgado Noveno De Primera Instancia consignó las resultas de la situaciones.-

El 7 de diciembre de 1.999, los apoderados de la parte actora solicitaron al Juzgado Noveno De Primera Instancia acordar la citación por cartel de los co-demandados.-

El 08 de diciembre de 1.999 el Juzgado Noveno De Primera Instancia acordó la citación por carteles los cuales fueron librados el 22 de diciembre de 1.999.-

El 24 de febrero del 2.000 habiendo transcurrido el lapso de comparecencia sin que la parte demandada se haya presentado en el juicio, los apoderados judiciales solicitaron a ese juzgado se procediera al nombramiento del defensor ad-litem.-

El 25 de febrero de 2.000 vista la diligencia de fecha 24 de febrero del 2.000 el tribunal designa defensor ad-litem en la persona del abogado Y.M.E. a quien se ordena notificar mediante boleta.-

El 29 de febrero de 2.000 comparece por ante Juzgado Noveno De Primera Instancia el ciudadano Yohel Castejon actuando como apoderado judicial de los co-demandados.-

El 03 de marzo de 2.000 el apoderado judicial de la parte demandada apelo del auto de admisión de la demanda, lo cual dicha apelación fue negada por auto 14 de marzo de 2.000.-

El 16 de marzo de 2.000 el apoderado de la parte demandada a los fines de ser acompañadas al correspondiente el recurso de hecho que se intentara, solicito al tribunal copia certificada a fin de ser anexadas a dicho recurso los cuales fueron acordadas mediante auto de fecha 17 de marzo de 2.000.-

El 21 de marzo de 2.000 la parte demandada dio contestación al fondo de la demanda.-

En fecha 11 de mayo del 2.000, el tribunal fijo el décimo quinto día siguientes a la fecha del auto, para que las partes presentaran sus escritos de informes.-

El 02 de junio del 2.000, la parte actora presento informes, el 14 de junio del 2.000el apoderado judicial de los co-demandados presento escrito de observación de los informes de la actora.-

En cuanto a la espera de decisión de la presente causa, el Juzgado a-quo dicto su fallo el 30 de marzo del 2.001, en el cual declaro con lugar la demanda incoada por CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A, contra los ciudadanos E.V.Q. y M.B.D.V..-

Vista la diligencia de fecha 23 de abril del 2.001, suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual apela de la sentencia definitiva dictada por el juzgado a-quo en fecha 30 de marzo del 2.001, ese mismo tribunal oye en ambos efecto y ordena la remisión del expediente en su forma original al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.-

En fecha 10 de mayo del 2001, este Juzgado Superior le dio entrada fijando el vigésimo día de despacho siguiente a la presenta fecha para que las partes presenten sus informes, el cual ambas partes presentaron en fecha 15 de junio del 2.005, y este Juzgado por auto de esa misma fecha fija ocho (8) días de despacho a la presente fecha, para que dentro de ese termino las partes presenten sus observaciones escritas sobres los informes rendidos, una vez vencido dicho lapso la causa entrara en termino para sentenciar.-

Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior pasa a hacerlo y para ello considera:

La parte actora en este Juicio, CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., anteriormente identificado, fundamentándose en los instrumentos que acompañó a su libelo de demanda, demandó a los ciudadanos E.V.Q. y M.J.B.D.V., anteriormente identificados, por Cobro de Bolívares(Vía Ejecutiva), alegando en su libelo, que: “Consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 31 de marzo de 1.997, bajo el N° 28, Tomo 39, Protocolo Primero (en lo adelante Documento de Préstamo), que acompaño en original e identificado marcado “II”, que mi representada CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO (en lo sucesivo y a los solos efectos de este escrito CENTRAL) otorgó a E.V.Q. y M.J.B.D.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad número 12.057.626 y 4.163.063, respectivamente, un crédito hipotecario comprendido por (i) la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) entregada a los prenombrados ciudadanos al momento de la firma del documento antes mencionado; y (ii) las sumas adicionales correspondientes a los créditos que se concedan con ocasión de los intereses causados mensualmente y no incluidos en el pago de las erogaciones mínimas en la cancelación del préstamo hipotecario…….Por su parte, los deudores E.V.Q. y M.J.B.D.V., para garantizarle a CENTRAL la devolución del capital dado en préstamo, el pago de los intereses respectivos, las primas de seguros, los intereses de mora, los costos judiciales y extrajudiciales y demás gastos necesarios para el remate y registro del inmueble, constituyeron a su favor hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 240.000.000,oo), sobre un inmueble constituido por una apartamento destinado a vivienda distinguido con el N° Dos (02), ubicado en la Planta Segundo (2do) Piso, del edificio “RESIDENCIAS ROYAL CLASS”, ubicado en la Calle C.R., Parcela N° 73, de la Urbanización Las Mercedes , Sector, Los Naranjos, en la Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre, del Estado Miranda, el inmueble tiene asignado cuatro (04) puestos de estacionamiento, los cuales están distinguidos con los N° 1,2,17 y 18, además el Maletero N° 4, todos ubicados en la Planta Sótano del Edificio; el cual tiene una superficie aproximada de Doscientos Cuarenta y Cinco Metros Cuadrados (245 mts2) y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: fachada norte del edificio; y OESTE: fachada oeste del edificio y hall de ascensores de servicio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: fachada este del edificio; y OESTE: fachada oeste del edificio y hall de ascensores de servicio……Ahora bien, ciudadano Juez, es el caso que los ciudadanos E.V.Q. y M.J.B.D.V., han dejado de cumplir sus obligaciones con CENTRAL, específicamente en lo relativo al pago de las erogaciones mensuales y anuales números 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 correspondiente a los meses diciembre de 1998, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1999, así como los intereses convencionales, haciendo de plazo vencido la totalidad de la obligación de pago adeudada a CENTRAL de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Décima Cuarta del instrumento hipotecario, razón por la cual ocurro ante su competente autoridad en nombre de mi representada, para que este tribunal proceda ordene la intimación de los deudores ciudadanos E.V.Q. y M.J.B.D.V., antes identificados, para que comparezcan por ante este Tribunal, para que paguen las siguientes cantidades”…(Sic).. 1)- La cantidad de CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA y CUATRO MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 127.474.103,32), por concepto de saldo adeudado del préstamo otorgado al 22 de julio de 1999, ….2) La cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 48.045. 665,15)., Por concepto de los intereses moratorios, calculados para el 22 de julio de 1.999……La cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 8.342.044,93)……4) los intereses convencionales y moratorios que se sigan venciendo hasta el pago definitivo de lo adeudado…5) La cantidad de trescientos sesenta mil seiscientos cincuenta y dos bolívares con ochenta y seis céntimos ( Bs. 360.652,86) correspondientes al pago del seguro de incendio, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta del documento de préstamo….6) La cantidad de DIECISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 16.000,00) por concepto de gastos de cobranza extrajudiciales…Para terminar alegando que en virtud del contrato de préstamo consta de documento público, la presente causa se sustancie siguiendo el procedimiento de la vía ejecutiva, previsto en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.,

Ahora bien en fecha 09 de Agosto del 1.999, el Juzgado A-Quo admite la demanda por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, en consecuencia ordena la citación del los ciudadanos E.V.Q. y M.J.B.D.V.. En fecha 16 de Diciembre del 2.003, el Juzgado A-Quo dicta auto en donde acuerda la citación por carteles de la parte demandada, por no haber sido posible la citación personal de la misma.- En fecha 29 de febrero 2.000., comparece el abogado YOHEL CASTEJON SANCHEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y se da por citado en el presente juicio. Llegada la oportunidad para la contestación de la demanda, la parte demandada consigna escrito constante de seis (06) folios útiles y contentivo de la contestación de la demanda en el cual en su capito II alega lo siguiente: “DE LA IMPROCEDENCIA DE LA VIA EJECUTIVA:, En el presente juicio, la parte actora demanda el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato de préstamo a interés, la cual, según sus propios dichos fue garantizada mediante la constitución de una hipoteca inmobiliaria especial y de primer grado, sobre una propiedad de mis representados. Sin embargo, el procedimiento elegido por la parte actora para demandar el cumplimiento de la obligación , fue el previsto en el artículo 630 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, los cuales regulan el procedimiento especial de la vía ejecutiva.. Ahora bien, siendo la obligación del deudor el pago de una cantidad de dinero, y estando a su vez dicha obligación garantizada mediante la constitución de una hipoteca sobre un bien del mismo, el procedimiento que debió ser utilizado por el actor era el previsto por los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, relativo al juicio de ejecución de hipoteca. En efecto, dispone el artículo 660 ejusdem lo siguiente: “ Artículo 660: La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capitulo”….Por su parte, establece el artículo 665 del procedimiento civil lo siguiente: “Artículo 665: La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capitulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de vía ejecutiva” …De una simple lectura de los artículos arriba transcritos, podemos darnos cuenta, que el caso de autos encuadra perfectamente dentro del supuesto de hecho contemplado en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el actor esta exigiendo el cumplimiento de una obligación que reúne idénticas características a la que hace referencia la mencionada disposición , a saber: i) que la obligación consista en pagar una cantidad de dinero; ii) que dicha obligación se encuentre garantizada mediante una hipoteca, razón por la cual en caso de querer hacer efectivo su pago debe seguirse el procedimiento de ejecución de hipoteca. Solo si no se llenaran los requisitos exigidos por el artículo 661 ejusdem, es que el demandante podría hacer uso de la vía ejecutiva, en caso contrario, estará obligado por mandato de lo dispuesto en el artículo 660 ejusdem a ejecutar la obligación siguiendo el procedimiento de la ejecución de la Hipoteca señalado………En este orden de ideas, y para reforzar lo anteriormente expuesto, debo señalar, que el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “ La disposiciones especiales del presente código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad…” (subrayado mío). De una interpretación gramatical de dicho artículo, se puede evidenciar su alcance, en el sentido de que contiene un principio de obligatoria observancia tanto para las partes como para el Juez…..En este caso concreto, debió respetarse el procedimiento de la ejecución de la hipoteca y no quebrantarlo, aplicando otro, que no correspondía a la acción intentada, como lo es la vía ejecutiva. En consecuencia, el procedimiento de la vía ejecutiva elegido por la parte actora para accionar en contra de mis representadas es ilegal, y no corresponde al procedimiento natural a que tenia derecho, por lo cual, al abrir curso a dicho procedimiento se les cercenó el derecho al debido proceso que le asiste, así como menoscabó el derecho a la defensa, ambos derechos consagrados en los artículos 49 y 257 de la nueve Constitución Bolivariana de Venezuela…”(Sic)… Para terminar solicitando en este capitulo que sea aplicado el control difuso de la constitución consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y declare la nulidad del procedimiento de la vía ejecutiva. En el capitulo III DE LA DEMANDA : “ No obstante lo expuesto en el capitulo anterior, en el sentido de que a mis representados se les menoscabó el derecho al debido proceso y a la defensa, toda vez que como dije, el procedimiento elegido por la parte actora para accionar el crédito, no era el procedimiento natural a que tenía derecho, por las razones ya mencionadas, motivo más que suficientemente para declarar sin lugar la acción intentada, debo señalar en cuanto a los hechos narrados en el libelo de la demanda:… “ Es cierto que la “CENTRAL” otorgó a mis representados un crédito contenido en el documento señalado por la parte actora, cuyo capital asciende a la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) pero lo que no es cierto ciudadana Juez, es lo afirmado por la parte actora, en el sentido de que supuestamente en la cláusula sexta de dicho contrato, se haya estipulado como tasa inicial, la tasa del veintiocho por ciento (28%) anual sobre el saldo deudor…..Por otra parte, no especifica la parte actora en su libelo, como fue esa variabilidad de dichas tasas, y bajo que parámetros ocurrieron, colocando a mis representados en una situación desventajosa, toda vez que sin una precisión en cuanto al cálculo y una formula precisa para hacerlo, no solamente hace nula la obligación, sino que además le cercena el control de la defensa…”(Sic)…En su capitulo IV DE LA INDETERMINACION DE LAS SUMAS ACCIONADAS: ..“ 1.- Impugnó, rechazo y contradigo la suma de Bs. 127.474.103,32, señalada por la parte actora en el capitulo III del libelo de su demanda, como supuesto saldo por capital adeudado….. 2.- Impugno, rechazo y contradigo la suma de Bs. 48.045.665,15, señalada por la actora en el capítulo III del libelo de su demanda, por presuntos intereses convencionales, ello como consecuencia de lo expuesto en el capítulo anterior, ya que la parte actora no precisa en su libelo ( toda vez que resulta obvio, le es imposible hacerlo) como y de que manera llegó a esa suma, cual fue la forma y formulas utilizadas y bajo que parámetros llegó a ella, colocando a mis representados en una situación de indefensión, al no poder refutar, o reconocer si fuere el caso, punto por punto el calculo si hubiere sido hecho de una manera seria y precisa….. 3.- Impugno, rechazo y contradigo la suma de Bs. 8.342.044,93, por presunto intereses moratorios, por las mismas razones arriba señaladas, no existe ni en la demanda, ni en el contrato, como llegó la parte actora a dicha suma, ya que como dije, no existe formula para llegar a ella, encontrándose mis representados en una situación de indefensión…4.- Impugno, rechazo y “contraido” la suma de Bs. 360.652,86, por presunto pago del seguro de incendio…5.- Impugno, rechazo y contradigo, la suma de Bs. 16.000,oo por concepto de presuntos gastos de cobranzas extrajudiciales……(Sic)”.., En el capitulo V de la IMPROCEDENCIA DEL UNICO PERITO Y UNICO CARTEL DE REMATE, “ Rechazo por improcedente la solicitud efectuada por la parte actora en el capítulo IV del libelo de su demanda, en el sentido de que en virtud de la ejecución, se libre un único cartel de remate y, rechazo que el avalúo se practique mediante un solo perito. Ha sido pacifica y reiterada la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que solamente se permite un solo perito y un único cartel de remate, cuando las partes de común acuerdo en la etapa de ejecución del juicio expresamente lo acuerden; teniéndose como nulas, o no escritas, las estipulaciones efectuadas por las partes en contratos, convenios o transacciones extrajudiciales que establezcan esa modalidad, e incluso hasta judiciales, si no se han hecho esos acuerdos en la fase ejecutiva del proceso..”(sic)…Para terminar solicitando que la demanda incoada contra sus representados sea declarada sin lugar, en razón de todo lo expuesto. Llegada la oportunidad para promover pruebas, ninguna de la partes promovió pruebas en el presente juicio. Ahora bien para decidir este sentenciador observa lo siguiente, la parte demandada en el capitulo II de su escrito de contestación a la demanda solicitó se aplique el control difuso de la constitución consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y sea declarada la nulidad del procedimiento elegido por la parte actora, es decir el de la Vía ejecutiva, por considerar, que el procedimiento aplicable era el previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil., Así como también solicitó la nulidad del procedimiento en su escrito de fecha 09 de agosto del 2.000., y consignó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha Cinco (05) de Abril del 2.002., con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J.., y en su escrito de informe por ante esta superioridad también solicito la nulidad del procedimiento por las mismas razones y hechos de los escritos anteriores. Este juzgador pasa a decidir como punto previo al fondo de la demanda, la nulidad del procedimiento solicitada por la parte demandada, se evidencia claramente que la parte actora escogió el procedimiento de la Vía Ejecutiva para tramitar el presente juicio, en vez del procedimiento de Ejecución de Hipoteca establecido en el artículo 660 y siguientes del código de procedimiento Civil, pues la parte demandada alega que el artículo 660 y 665 eiusdem en el cual el primero establece que: “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capitulo”…. Y el segundo “ La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capitulo, se llevara a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva”, así como también la parte demandada hace valer la sentencia de fecha 05 de abril del 2.000., dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece entre otras cosas lo siguiente: “ Por tanto, en el actual sistema, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de “Ejecución de Hipoteca” a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la “Vía Ejecutiva”, como lo permitía el Código derogado, al que tan solo podrá acceder en la forma excepcional antes indicada…En el caso concreto, el a-quo ha debido advertir que el crédito demandado, según se alegó en el propio libelo de demanda, se encontraba garantizado con hipoteca, por lo que, tratándose de un procedimiento especial contencioso ejecutivo, en el que el Juez debe examinar cuidadosamente los requisitos de admisibilidad del mismo, lo conducente era negar la solicitud de que el procedimiento se siguiera por una tramitación distinta al procedimiento de Ejecución de Hipoteca”…No obstante lo antes expuesto, la Sala considera que, comoquiera que el juicio se tramitó de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario, por remisión expresa que a él hace el procedimiento de la “Vía Ejecutiva” el que confiere mayores lapsos y posibilidades de alegatos, no se causó indefensión a las partes, por lo que sería inútil una reposición al estado de corregirse el vicio detectado. Así se decide”…(Sic)., Este Juzgador considera la pertinencia de acogerse al criterio jurisprudencial antes señalado en concatenación con los principios de economía y celeridad procesal establecidos en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que es bien sabido que este principio de economía procesal tiende a evitar esa perdida de tiempo, esos gastos y esfuerzos que hacen las partes a lo largo del proceso, sin menoscabar el derecho de defensa de las partes. Ahora bien en este sentido quien sentencia considera que si bien es cierto que tanto la jurisprudencia como los artículos antes señalados establecen, que una obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca no pudiendo escoger el actor entre el procedimiento de la Ejecución de Hipoteca y la Vía Ejecutiva para el cobro de su acreencia como lo permitía el Código derogado, sino que para poder acudir a la Vía Ejecutiva, el titulo hipotecario no debía llenar los requisitos exigidos en el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que el presente juicio se tramitó por el procedimiento ordinario por la remisión que hace el procedimiento de la Vía ejecutiva a este, que le da mas oportunidades de defensa a la parte demandada, pues por dicho procedimiento la parte demandada no tenia las limitaciones para defenderse como las hubiese tenido si se hubiera tramitado el juicio por el procedimiento de Ejecución de hipoteca que solamente establece las causales taxativas que están en el artículo 663 del código de procedimiento Civil, y como observa este juzgador que la parte demandada no se le causó ningún tipo de indefensión, máxime cuando el escrito de fecha 09 de agosto del 2.000., así como la jurisprudencia de fecha 05 de abril del 2.000, no fueron consignada en tiempo oportuno.,y se evidencia que la jurisprudencia no podía ser aplicada retroactivamente en la presente causa, por cuanto el tramite del presente juicio es anterior a la fecha de la publicación de la sentencia en comento, lo que hace que este sentenciador considere que la solicitud de nulidad del procedimiento sea declarada improcedente por ser contraria esta a lo establecido en el Artículo 206 del Código de procedimiento Civil, así como también a los principios de economía y celeridad que deben reinar en todo proceso.- Así se decide.-

Ahora bien, resuelto el punto previo, referente a la nulidad del procedimiento solicitado, este Juzgador pasa a decidir sobre el fondo de la causa.-

En este sentido tenemos que la parte actora en este juicio, CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., demandó por el procedimiento de Vía ejecutiva a los ciudadanos E.V.Q. y M.J.B.D.V., para que le paguen las cantidades de dinero que le adeudan las cuales determinaron de la siguiente manera en su libelo de demanda: “La cantidad de CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA y CUATRO MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 127.474.103,32), por concepto de saldo adeudado del préstamo otorgado al 22 de julio de 1999, ….2) La cantidad de CUARENTA OCHO MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.48.045.665,15). Por concepto de los intereses moratorios, calculados para el 22 de julio de 1.999……La cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 8.342.044,93)……4) los intereses convencionales y moratorios que se sigan venciendo hasta el pago definitivo de lo adeudado…5) La cantidad de trescientos sesenta mil seiscientos cincuenta y dos bolívares con ochenta y seis céntimos ( Bs. 360.652,86) correspondientes al pago del seguro de incendio, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta del documento de préstamo….6) La cantidad de DIECISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 16.000,00) por concepto de gastos de cobranza extrajudiciales…7)….En razón de los daños que podrían resultar de la fluctuación en el valor de la moneda venezolana, solicito al Tribunal, que al momento de dictar la sentencia correspondiente ordene practicar experticia complementaria del fallo a los efectos de ajustar el valor de las cantidades cuyo pago se demandan…Los costos y costas del presente proceso..” (Sic)….. Todo ello por concepto de un préstamo hipotecario, el cual constituye el instrumento fundamental de la demanda y esta inserto a los folios once (11) al diecisiete (17) del presente expediente, dicho documento esta debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, Chacao el 31 de Marzo de 1.997, quedando anotado, bajo el N°28, Tomo 39, Protocolo Primero., Documento este, que no fue impugnado, tachado, ni desconocido por la parte demandada, por lo tanto este Juzgado Superior le da todo el valor probatorio que del mismo se desprende, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas tenemos que la parte demandada da contestación a la demanda en la cual hace una serie de citas y disquisiciones, impugnando, rechazando y contradiciendo los montos demandados, pero en ningún momento impugnaron ni tacharon de falso el documento fundamental de la demanda, más bien reconocieron la existencia del préstamo hipotecario, máxime cuando llegada la oportunidad para promover pruebas ninguna de las partes lo hizo, oportunidad esta que tenía la parte demandada para probar sus alegatos realizados en el escrito de contestación a la demanda, pues el solo hecho de impugnar, rechazar y contradecir los alegatos de una de las partes, no constituye causa de inversión en la carga probatoria. Ahora bien dicho esto, y al no haber la parte demandada probado nada que pudiera contradecir las obligaciones reclamadas por la parte actora, ni demostrado haber pagado lo demandado, ni el hecho extintivo de las mismas, más por el contrario el actor al haber demostrado por medio de instrumento publico la obligación reclamada, el cual ya se le dio todo el valor que del mismo se desprende, es por lo que forzoso es para este Juzgador declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 23 de Abril del 2.001., por el abogado R.F.R., en su carácter de apoderado judicial de las co-demandadas, contra la decisión dictada por el Juzgado A-Quo en fecha 30 de marzo del 2.001.- Así se decide.-

Ahora bien, con respecto a la corrección monetaria, se evidencia que la misma fue solicitada en el libelo de la demanda, y como quiera que el deudor quedó en mora, y con fundamento primordialmente en la teoría de los mayores daños por la mora del deudor este debe compensar al acreedor por el perjuicio adicional, que este sufra por la inflación, pues es bien sabido que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que la inflación constituye un hecho notorio consistente en la tendencia resistente al incremento del nivel general de precios o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero. Lo que trae como consecuencia que la parte que alega la indexación monetaria este libre de probarla, es por lo que se acuerda dicha corrección monetaria, sobre el capital adeudado, la cual se hará por intermedio de una experticia complementaria del fallo, por un personal con suficientes conocimiento técnicos sobre la materia:- Así se decide.-

Por las razones y consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23 de Abril del 2.001., por el abogado R.F.R., en su carácter de apoderado judicial de las co-demandadas, contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 30 de marzo del 2.001; en consecuencia se condena a pagar a la parte actora las siguientes cantidades:

PRIMERO

La cantidad de CIENTO VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA y CUATRO MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 127.474.103,32),.-

SEGUNDO

La cantidad de CUARENTA OCHO MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.48.045.665,15), por conceptos de intereses convencionales.-

TERCERO

La cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 8.342.044,93), por concepto de los intereses moratorios.-

CUARTO

La cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.360.652,86) por concepto de pago del seguro de incendio.-

QUINTO

La cantidad de DIECISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 16.000,00) por concepto de gastos de cobranza extrajudiciales.-

Se ordena realizar experticia complementaria del fallo a fin de determinar el monto de los intereses convencionales y moratorios causados desde el 22 de julio de 1.999, hasta el definitivo pago, así como también la indexación judicial del capital adeudado conforme al Índice de Precios al Consumidor en el Área Metropolitana de Caracas, emanado del Banco Central de Venezuela.- Todas las partes están identificadas en el presente fallo.-

Queda confirmado el fallo apelado.-

De conformidad con los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes, por haber salido este fallo fuera del lapso legal.-

De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la parte apelante perdidosa, por haberse sido confirmada la sentencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas. En Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de M.d.D.M.S. (2007). Años 196° y 147°

EL JUEZ TITULAR,

DR. A.J.M.O..-

EL SECRETARIO

ABG. CESAR ANDRES FARIAS G.

Previo el anuncio de Ley siendo las 2:50 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

ABG. CESAR ANDRES FARIAS.G

AJMO/Himbert

EXP.7851.-