Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 22 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 22 de Noviembre de 2011

201° y 152°

JUEZ PONENTE: DRA. G.G..

EXP. No. 2703

Han subido las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.G.J.B., en su carácter de Fiscal Centésima Décimo Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, llevada a cabo por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Julio de 2011, mediante la cual se acordó la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba en contra de los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., por una Medida Cautelar establecida en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COATORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 11 de Agosto de 2011, se designó ponente a la Dra. G.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Ahora bien, siendo que la admisión del recurso se produjo el día veintinueve (29) de Septiembre del año en curso y encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios dos (02) al diez (10) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.G.J.B., en su carácter de Fiscal Centésima Décimo Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, llevada a cabo por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en el cual entre otros aspectos señala lo siguiente:

“Omissis…

CAPITULO I

DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha 15 de julio de 2011, tuvo lugar el acto de Audiencia de preliminar convocada de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, allí el Ministerio Público ratificó su escrito acusatorio presentado en su oportunidad legal en contra de los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E., y OJEDA V.D., por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautores y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 83 del Código Penal Vigente en concordancia con el artículo 16.1 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con ocasión al procedimiento realizado en fecha…06 de enero de 2011, siendo a las 09:00 horas de la mañana, los funcionarios SUB INSPECTOR RALPH DELGADO, INSPECTOR JEFE G.C., INSPECTORES ALIRIO CASTELLANOS…ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS encontrándose en labores de investigaciones por la Calle Panamericana y Cristo, Edificio Residencia Guasimo, Planta Baja, Local 09, Urbanización Nueva Caracas, Boulevard Uno, lunchería de nombre “HOMERO” por cuanto se tenía conocimiento de una fuente viva que en dicho local se encuentran arrendando un ciudadano de nombre G.J.V.S., alias el Mono, quien presuntamente iba a realizar la entrega de una cantidad de sustancia estupefaciente (sic) y psicotrópicas y utilizaría dicho comercio parea (sic) despistar a las autoridades policiales para posteriormente ser distribuido en el Área Metropolitana de caracas, una vez en el lugar instauraron un dispositivo de vigilancia por media hora aproximadamente, pudiendo observar que las personas que se encontraban en una actitud nerviosa, lo cual les hizo presumir que estaban realizando alguna negociación clandestina, motivo por el cual procedieron a identificarse como funcionarios al servicio de esa Institución y luego de exponerle del motivo de la presencia policial, sostuvieron entrevista con un ciudadano de nombre GUERRA G.L.A., de nacionalidad Venezolana…actualmente laborando en la empresa “POLLO A LA BROASTER HOMERO”, ubicada en Calle Panamericana y Cristo…procediendo así a realizarle la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal INCAUTÁNDOLE EN EL BOLSILLO DEL PANTALÓN DEL LADO IZQUIERDO, UN TELÉFONO CELULAR MARCA NOKIA CON SU RESPECTIVA BATERÍA Y LÍNEA, manifestando ser el encargado, a quien se le pregunto si tiene conocimiento que en el mismo labore (sic) un ciudadano de nombre G.J.V.S., apodado “EL MONO”, manifestando que la persona requerida es el jefe y que no se encontraba presente, pero que en las adyacencias del lugar, hay un local con el nombre LUNCHERIA BLADICAR, donde labora un hermano de Gerson, por lo que los funcionarios se traslada (sic) hacia el referido lugar y a los pocos minutos hicieron actos de presencia acompañados de un ciudadano de nombre J.G.V.S. a quien luego de imponerlo de sobre la ubicación de su hermano, manifestó que el mismo se encontraba de viaje y o tiene conocimiento en que sitio del país se encuentra, en vista de esta situación los funcionarios le indicaron al ciudadano G.L.A. que se haría una inspección en el local, indicando no tener impedimento alguno en permitirle el acceso, por tal motivo y de conformidad de los artículos 205 y 206, ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal a realizar la inspección corporal e identificar a las personas de la siguiente manera 2. PERÉZ REINALDO JOSÉ…actualmente laborando en la empresa “POLLO A LA BROASTER HOMERO”…3. BONILLO ESTAFANI CAROLINA…laborando actualmente en la empresa “POLLO A LA BROASTER HOMERO”…4. N.S.F.E.…5.Ojeda Vera David…actualmente laborando en la empresa “POLLO A LA BROASTER HOMERO”…y 6. MORILLO PRIETO IRMA ROSA…actualmente laborando como encargada de la empresa “POLLO A LA BROASTER HOMERO”…seguidamente procedieron a realizarle la revisión de todas y cada una de las partes que conforman el inmueble LOCALIZANDO EN U ÁREA QUE FUNGE COMO DEPOSITO, DOS 02 BOLSOS TIPO MORRAL, EL PRIMERO DE COLOR AZUL CON UNA ETIQUETA DE COLOR NEGRO CON LETRAS…CONTENTIVOS DE DOS ENVOLTORIOS, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, TRANSLUCIDOS (sic) TIPO PANELA DE LOS CUALES UNO DE ELLOS SE ENCONTRABA EN EL INTERIRO DE UNA BOLSA ELABORADA EN MATER4IAL (SIC) SINTÉTICO DE COLOR NEGRA, AMBAS CONTENTIVOS (SIC) DE PRESUNTA DROGA Y EL SEGUNDO MORRAL DE COLORES NARANJA GRIS ESTAMPADO Y NEGRO …CONTENTIVOS DE TRES 03 ENVOLTORIOS ELANBORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, TRANSLUCIDO (SIC) DE FORMA RECTANGULAR, CONTENTIVO9 A SU VEZ DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA Y EN VISTA DE3 (SIC) E3STA (SIC) SITUACIÓN SE PROCEDIÓ A REALIZARLE UNA PRUEBA DE ORIENTACIÓN NARCOTEST, de conformidad con lo establecido9 (sic) en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, arrojando una coloración azul como resultado positivo para clorhidr4ato (sic) de cocaína.

Es así como se da inicio a la investigación que originó el acto conclusivo de acusación, donde por demás, dentro de las diligencias de investigación practicadas se realizó experticia química a la sustancia incautada arrojando como resultado que se trata de la droga denominada COCAINA, con varias muestras, con un peso total de cuatro (04) Kilos con setecientos cincuenta (750) gramos.

Estos hechos fueron relatados y puestos al conocimiento del Juez 26 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de forma oral, y de la defensa, quien argumentando que el escrito acusatorio no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 326 de la norma adjetiva penal, solicitando que se revisare la medida Judicial Preventiva de Libertad. El Juez a quo se pronunció al respecto, pese a que se contaba con la prueba primordial que no es otra que la experticia química signada bajo el N° 9700-130-1699 de fecha 12-01-2011, la cual arrojó un resultado de peso neto para la sustancia incautada de cuatro (04) kilos con setecientos cincuenta (750) gramos, quedando así materializado por parte de los imputados de autos la comisión del delito de Tráfico Olícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asoxiación para Delinquir, no obstante, la juzgadora no estimó lo argumentado por la representante del Ministerio Público y consideró que lo procedente era otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 de la ley adjetiva penal.

Capitulo III

DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO

El tribunal de Mérito en su resolución otorga ligeramente a los imputados GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., plenamente identificados, las medidas cautelares sustitutivas a la Libertad, consistente en presentaciones periódicas ante el tribunal aunado al cumplimiento de una caución económica, obviando las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad, las cuales no variaron de manera alguna, del mismo modo, obvio por completo la gravedad y el alto agrado (sic) de afectación social de los hechos imputados, ignorando por completo el bien jurídico tutelado a través de la legislación vigente contra el Tráfico d Drogas, que el la S.C., consagrado en el artículo 83 de nuestra Carta Magna.

En atención a este supremo derecho constitucional el juzgador no solo debe evaluar exhaustivamente, al momento de otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad sobre aquellas personas incursas en delitos de trafico de drogas, el cumplimiento y concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador para tales fines, recabados en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, si no que también debe atender al bien jurídico tutelado y al incalculable daño social que genera el trafico de droga, vale señalar, en el caso que nos ocupa están llenos todos y cada uno de los extremos para la procedencia de una MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al imputado, es decir, estamos en presencia de un hecho punible declarado imprescriptible por nuestra Constitución en su artículo 29; suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados que indican su participación en la perversa industria del TRAFICO DE DROGAS, que se desprende de las actuaciones practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas; también es necesario observar la presentación de envoltorios (panelas) indicios estos distintivos de la actividad ilícita desplegada por aquellos que se encargan de comercializar en grandes cantidades convirtiendo de esta actividad un comercio de dichas sustancias que causan estragos en la salud de los conciudadanos, aunado a la declaración de los testigos que corroboran la actuación policial y el hallazgo de la presunta sustancia ilícita…es incongruente otorgar medidas cautelares bajo el amparo de la modalidad de fiadores, cuando es bien sabido que una de las fortaleza de las personas vinculadas a esta actividad, es el piso económico que sostiene e impulsan estas actividades ilícitas.

Omissis…

No puede un tribunal de la República otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas a Medida Preventiva Privativa de Libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiere llevar a la impunidad, al permitirse que el imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio oral…

…

Omissis…

Capitulo V

DEL PETITORIO

Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Admitan el presente recurso de Apelación y lo declaren Con Lugar revocando las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad a los imputados GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E., y OJEDA V.D., plenamente identificados otorgada por el Juzgado 26° en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15 de julio de 2011 y en consecuencia DECRETE la procedencia de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos antes mencionado (sic).”

II

DE LA PRIMERA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cuarenta (40) al cuarenta y dos (42) de la presente pieza, escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho E.M., Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano N.S.F.E., mediante el cual señala lo siguiente:

…En primer término, esta Defensa pasa a analizar el vicio denunciado por el Ministerio Público, específicamente en lo atinente a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previstas en los numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Al efecto, es necesario resaltar que dentro de las atribuciones del Tribunal de Control se encuentra la establecida en el artículo 330 numerales 2° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se faculta al Juez de Control admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público así como decidir acerca de medidas cautelares si considera que concurren algunas de las causales establecidas por la Ley.

Omissis…

Se aprecia del dicho del ciudadano acusado así como del testimonio de los testigos ofrecidos por la vindicta pública, el Ministerio Público hace mención que los hechos ocurrieron en fecha 06/01/2011 siendo las nueve (9:00) horas de la mañana basándose en el acta policial pero existe contradicción entre el dicho de los funcionarios aprehensores y los testigos, ya que los mismos manifiestan en el acta de entrevista que siendo las once y treinta (11:30) horas de la mañana, y a esta hora es que los funcionarios les piden, la colaboración para que actúen como testigos lo que hace presumir a esta defensa, que los funcionarios entran al local, sin testigos y si bien es cierto que no mencionan a mi defendido como la persona que se le incautara algún objeto de interés criminalístico, en virtud de que en ningún momento, mi defendido, ha sido señalado como participe de una banda organizada para delinquir, resaltando que mi defendido fue detenido en su sitio de trabajo, por lo tanto no contamos en el presente caso con elementos que demuestren que mi defendido se haya organizado para cometer delito. En cuanto a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y que consecuencialmente, constituyen el supuesto establecido en el artículo 65 ordinal 1° único aparte del Código Penal.

Por otra parte, incurre en error el Ministerio Público al pretender que el Tribunal de Control estaba en la obligación de admitir el delito por el cual acusó a mi defendido. ¿Entiende la vindicta pública las facultades que les son conferidas a los jueces de control? ¿Es que acaso, dentro del ejercicio legítimo de estas facultades y de autonomía que les confiere el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden los jueces de control depurar, controlar, modificar o desestimar la pretensión fiscal?.

En conclusión, debe esta Defensa sostener de manera responsable que la decisión dictada por el Tribunal 26° de Control en relación a la medida cautelar decretada y siendo que han variado las circunstancias que originaron la aprehensión, por cuanto se ha desestimado la acusación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…pudiendo ser satisfecha la Privación de Libertad, por una medida menos gravosa como la prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 8° en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo afrontar el Juicio en Libertad, toda vez que a concluido el proceso investigativo y los hoy acusados ya no pudieran obstaculizar el proceso por cuanto pudieran influir en la investigación que ya ha concluido…Omissis…

Reitera la Defensa los argumentos previamente esgrimidos, y además, sostiene que no existe quebrantamiento de los principios que rigen el sistema acusatorio (oralidad, inmediación, concentración y publicidad) pues evidentemente no puede equipararse la celebración de la Audiencia Preliminar al Debate Oral y Público.

PETITORIO

Con base a las consideraciones de hecho y derecho previamente esgrimidas, solicito a los honorables, Magistrados de Sala de Apelaciones que haya de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Centésima Décima Novena del Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 15-07-2011 dictada por el Tribunal 26° de Control del Área Metropolitana de Caracas en la causa 14411-10:

1. Se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público.

2. Se CONFIRME en su totalidad la decisión dictada por el Tribunal 26° de Control en fecha 15-07-2011 en la causa número 14411-10 con ocasión a la celebración de la Audiencia preliminar y en consecuencia, la sentencia de fecha 15-07-2011.

III

DE LA SEGUNDA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cuarenta y tres (43) al cincuenta (50) de la presente pieza, Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho NAUMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42°) del Área Metropolitana de Caracas, Defensora de los ciudadanos L.G.G. y R.J.P., en cual entre otros aspectos se señala lo siguiente:

…Omissis…

En principio, se observa del escrito recursivo, que la Vindicta Pública hace ver que el otorgamiento de las de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad establecidas en los numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, son delios (sic) graves por considerarlos de lesa humanidad, pudiendo existir impunidad.

Al respecto, se hace necesario por parte de la Defensa hacer mención sobre lo establecido en el artículo 330 numerales 2° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se faculta al Juez de Control admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público así como decidir acerca de medidas cautelares si considera que concurren algunas de las causales establecidas por la Ley….

Omissis…

Así mismos se tiene, la necesidad de que los hechos esgrimidos durante la fase de investigación encuadren dentro del Tipo Penal que señale el Fiscal del Ministerio Público, lo cual evidentemente NO ocurren el caso de marras. Toda vez, que si nos detenemos por un momento a a.c.s.i.e. procedimiento se tiene, que los funcionarios policiales tienen conocimiento de una presunta transacción que se llevaría a cabo en la LUNCHERIA HOMERO, por parte de un ciudadano de nombre G.V. apodado el MONO; lo cual los motiva a realizar las pesquisas de rigor donde logran mantener entrevista con mi defendido L.A.G.G., quien además de permitir que se le realizara la inspección corporal incautándole un celular marca NOKIA del cual no se logro la vinculación con lo investigado, presta la colaboración necesaria para la ubicación del ciudadano solicitado “EL MONO”.

Omissis…

De tal manera, que la ciudadana Jueza del Juzgado Vigésimo Sexto de PRIMERA Instancia en funciones de Control, considero, que no subsume los hechos con el derecho, por lo cual lo mas ajustado a nuestras normas era otorgarle una medida menos gravosa, como lo fue de presentaciones periódicas previa consignación de UN FIADOR cada uno...Demostrando así, que el periculum in mora se encuentra desvirtuado, por cuanto las circunstancias a la que hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala una serie de supuestos de carácter objetivos como de carácter subjetivos, que se hacen necesarios analizarlas para determinar si ese riesgo procesal se encuentra viable o probados; las mismas no pueden ser consideradas de manera aisladas, admitiendo así pruebas en contrario…lo cual NO ocurre en el presente. Aunado a existe arraigo en el país por cuanto los defendidos han aportado su (sic) la dirección de su residencia habitual, y además la posibilidad de abandonar el país o permanecer oculto resulta nula por cuanto no posee bienes de fortuna, además, el hecho de estar asistido jurídicamente por Defensa Pública sufragada por el Estado corrobora dicha tesis. Por último no está acreditada ninguna conducta predelictual por parte de mis asistidos.

Omissis…

En otro orden y respecto al peligro de obstaculización, debo señalar que mal puede influenciar los imputados en testigos y en expertos o destruir evidencias, cuando los mismos desconocen quienes son los funcionarios expertos, testigos y la sustancia estupefaciente se encuentra en resguardo por el órgano pertinente; toda vez, que la investigación llevada por el Fiscal del Ministerio Público culminó con la presentación del escrito acusatorio y es la vindicta pública quien tuvo la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que consideró pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal…

Omissis…

En conclusión, debe esta Defensa sostener de manera responsable que la decisión dictada por el Tribunal 26° de Control en relación a la Medida Sustitutiva de Libertad, es lo mas ajustado a derecho, por cuanto las circunstancias que originaron la aprehensión variaron al desestimar la acusación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada tal cual como lo hizo ver quien suscribe en la ratificación oral de las excepciones interpuestas en tiempo pertinente y de las cuales desconoce la defensa, el motivo por el cual el Juzgado no dejo constancia en el acta; aunado, a la falta de fundados elementos de convicción en el escrito acusatorio que se encuentra sustentado en experticias que variaron desde el indicio de la investigación, surgiendo duda razonable a favor de los defendidos, lo cual NO tare (sic) consigo impunidad sino JUSTICIA, al otorgarle la libertad a unos ciudadanos que no tienen nada que ver en los hechos que se ventilan.

En consecuencia, habiendo decidido dentro de su competencia; estima la Defensa que el recurso de apelación en contra de la misma ha de ser declarado SIN LUGAR Y confirmada en su totalidad la decisión impugnada.

PETITORIO

Con base a las consideraciones de hecho y derecho previamente esgrimidas, solicito a los honorables magistrados de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Centésima Décima Novena del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Tribunal 26° de Control, en la Audiencia PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 15-06-2011.

1. Se declare SIN LUGAR el recurso de Apelación.

2. Se CONFIRME en su totalidad la decisión.

III

DE LA TERCERA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y cinco (55) de la presente pieza, Contestación al Recurso de Apelación suscrita por el Profesional del Derecho B.R.V., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano D.O.V., mediante la cual señaló lo siguiente:

…Omissis…

En este sentido, considera la defensa que la apelación formulada por la Fiscal 119° del Ministerio Público, es inadmisible, por cuanto la representante Fiscal trata de poner en tela de juicio lo decidido en la Audiencia Preliminar por la Jueza Vigésima Sexta de Control en ejercicio de sus atribuciones conforme el artículo 330 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, como es, decidir acerca de medidas cautelares, por considerar que las circunstancias o hechos, por los cuales se le había decretado a mi defendido la privación Judicial Preventiva de libertad habían variado, y prueba de ello, es que en el Punto Quinto de pronunciamiento señalo: …Omissis…

Por otra parte, es criterio constante y reiterado, tanto de la Sala Penal y de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el auto de apertura a juicio, es inapelable.

Omissis…

CAPITULO II

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer declare, INADMISIBLE de conformidad con lo previsto en el artículo 437, literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, y l criterio con carácter vinculante expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…el recurso de apelación ejercido por la Fiscal 119° del Ministerio Público conforme el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…”

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios quince (15) al treinta y uno (31) de la presente pieza, Decisión dictada en Audiencia Preliminar, llevada a cabo por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15 de Julio de 2011, la cual entre otros aspectos señala lo siguiente:

…Omissis…

PRIMERO: Se Admite Parcialmente con lugar la acusación interpuesta por la ciudadana Y.L., Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público…la cual fuera ratificada en esta audiencia por la DRA. M.G.J.F.C.D.N. (119°) del Ministerio Público…en contra de los ciudadanos N.S.F.E., GUERRA G.L.A., P.R.J. y OJEDA V.D., por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley de Droga, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 en relación con el artículo 2 numeral 16 de la Ley contra la Delincuencia Organiza.S.: Se Admite Parcialmente los elementos de pruebas ofrecidos por el representante fiscal por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes …CUARTO: En virtud de que se ha admitido la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en grado de coautoría de conformidad con el artículo 83 del Código Penal y se DESESTIMA el delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. El tribunal procese a imponer a los acusados…por cuanto es la oportunidad procesal para acogerse a ello, lo relativo al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso…QUINTO: En virtud de que este Tribunal, ha desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, SIENDO ADMITIDA PARCIALMENTE la Acusación por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas , es por lo que este tribunal acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 8°, consistente en presentar fianza de 70 unidades tributarias y una vez satisfecha esta, deberán presentarse por ante la oficina de presentación de imputados de este Palacio de Justicia cada ocho (08) días. SEXTO: Se emplaza a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio Correspondiente.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se desprende autos que la presente investigación penal, tuvo su inicio según se evidencia del acta policial de fecha 06 de enero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que siendo las 09:00 horas de la mañana, momentos en que se encontraban realizando labores de investigaciones por la Calle Panamericana y Cristo, Edificio Residencia Guasimo, Planta Baja, Local 09, Urbanización Nueva Caracas, Boulevard Uno, lunchería de nombre “HOMERO”, en virtud de que tenían conocimiento por una fuente de información, que en el mencionado local se encontraba arrendado un ciudadano de nombre G.J.V.S., alias el Mono, quien presuntamente iba a realizar la entrega de cierta cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para posteriormente ser distribuida en el Área Metropolitana de Caracas, utilizando dicho comercio para despistar a las autoridades policiales. Una vez en el lugar instalaron un dispositivo de vigilancia, logrando observar unas personas que se encontraban en una actitud nerviosa, lo cual les hizo presumir que estaban realizando alguna negociación ilícita, motivo por el cual se acercaron al sitio previa identificación, y al exponer la razón de su presencia sostuvieron entrevista con un ciudadano de nombre L.A.G.G., a quien le realizaron una revisión corporal, incautándole en el bolsillo del pantalón del lado izquierdo, un teléfono celular marca nokia con su respectiva batería y línea, manifestando ser el encargado del local en cuestión, a quien al preguntarle si tenía conocimiento que en el mismo laboraba un ciudadano de nombre G.J.V.S., apodado “EL MONO”, manifestó que la persona requerida era el jefe y que no se encontraba presente, pero que en las adyacencias del lugar, hay un local con el nombre LUNCHERIA BLADICAR, donde labora un hermano del ciudadano solicitado, por lo que los funcionarios se traslada hacia el referido lugar, y a los pocos minutos hicieron actos de presencia acompañados de un ciudadano de nombre J.G.V.S. a quien luego de imponerlo de sobre la ubicación de su hermano, manifestó que el mismo se encontraba de viaje y que no tenía conocimiento en que sitio del país se encuentra, en vista de esta situación los funcionarios le indicaron al ciudadano L.A.G., que iban a realizar una inspección en el local, logrando ubicar en un área que funge como deposito, dos (02) bolsos tipo morral, contentivos de dos envoltorios, elaborados en material sintético, translucidos tipo panela de los cuales uno de ellos se encontraba en el interior de una bolsa elaborada en material sintético de color negra, ambas contentivos de presunta droga y un segundo morral, contentivo de tres 03 envoltorios elaborados en material sintético, translucidos de forma rectangular, contentivos a su vez de una sustancia de color blanco de presunta droga. En vista de esta situación, los funcionarios actuantes procedieron a realizar una prueba de orientación (narcotest), a la droga incautada, arrojando una coloración azul como resultado positivo para clorhidrato de cocaína, razón por la cual resultaron aprehendidos los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D..

En fecha 07 de Enero de 2011, los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., fueron presentados, por un Representante de la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien una vez oídas las respectivas exposiciones de las partes, acordó la prosecución del proceso por la vía ordinaria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación jurídica dada a los hechos por el referido Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los aludidas imputados de autos.

En fecha 15 de Julio de 2011, se celebró el acto de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos se sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba en contra de los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COATORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal.

Contra dicho fallo, es que la Fiscal Centésima Décimo Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone su recurso de apelación, aduciendo que en el presente caso, las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, no ha variado de ninguna manera, además se trata de un delito grave que afecta al colectivo, no puede un Tribunal de la República otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas, a aquellas personas que se encuentran procesadas por delitos de lesa humanidad, por cuanto ello pudiere llevar a la impunidad, al permitirse que el imputado tenga la posibilidad de ausentarse de un eventual juicio oral.

Así las cosas, esta Sala antes de decidir, previamente considera necesario realizar las siguientes consideraciones jurídicas, tal y como se han realizado en precedentes decisiones:

Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos que garanticen la permanencia y sujeción de los sujetos sometidos al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia y a la realización de la Justicia, por ende a la impunidad.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 264 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

. (Sub-rayado nuestro).

Es así que, el examen y revisión de las medidas, en el marco legal vigente del proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos o ilícitos penales, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa; así como, por motivos graves de salud y medidas humanitarias. En consecuencia, que verificados los supuestos el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y de criterios jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida inicialmente impuesta.

En este sentido y tomando como norte que las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, por lo que consideramos que deben sopesarse y evaluarse suficientemente las circunstancias para determinar la procedencia o no de la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al acusado, por una medida menos gravosa conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta el derecho que tiene quien se encuentra sujeto a un proceso penal, de enfrentarlo en libertad y el derecho que tiene a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, lo cual no significa el absoluto abandono de otros mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, siempre considerando la gravedad del hecho delictivo, el daño causado la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de fuga.

Ahora bien, la previsión establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal, establece que el Juez competente deberá revisar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. En atención a este artículo todas las medidas cautelares son revisables por el juez y si bien puede hacerlo de oficio nada opta para que lo haga a solicitud de las partes, partiendo además de la premisa que la medida privativa de libertad y la medida cautelar sustitutiva de libertad (ambas) son medidas cautelares de coerción y restrictivas de la libertad, siendo la privativa la más extrema por las circunstancias señaladas ut supra. Tal posición reforzada por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2426 de fecha 27-11-2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, cuando habla de la revisión de las medidas cautelares en general y sostiene que la privación de libertad es la mas extrema de las medidas cautelares, siendo criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión de medidas, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Asimismo, en decisión Nro. 2736, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G., entre otras cosas señala:

... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...

.

En el mismo orden, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, de fecha 06 de Mayo de 2009, Exp. 08-1522, donde señala sobre la revisión de medidas cautelares:

“…Por otra parte, en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: M.A.A.R.), señaló que: “(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida. En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”. De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas…”

Igualmente, sostiene el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en fecha 11 de Agosto de 2008, Exp. 08-100, donde expone:

…En relación a la petición presentada a esta Sala de revisar la medida privativa de libertad que obra contra el ciudadano acusado J.R.R.C., según el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala considera lo siguiente: El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y de considerarlo prudente podrá sustituirla por otra menos gravosa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fijó criterio en relación a esta materia en la sentencia N° 248 del 2 de marzo de 2004, en los términos siguientes: “…advierte la Sala que el mencionado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la solicitud de revocación o de sustitución de la medida de coerción personal podrá ser realizada las veces que el accionante lo considere necesario, pero ello debe entenderse en el supuesto en que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la medida hubiesen cambiado y así lo alegare la parte promovente…”. (Negrillas de la Sala).

En efecto, tal y como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación Judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución…” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios y evitar la impunidad.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permita luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

A los fines de emitir el pronunciamiento respectivo en atención al recurso presentado por la Representante del Ministerio Público, se hace necesario hacer algunos señalamientos en relación a principios generales y derechos consagrados en nuestra Constitución y en Convenios y Pactos internacionales debidamente suscritos por nuestro país. Uno de estos derechos se encuentra consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho civil inviolable, el de la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Ahora bien este derecho considerado, tiene sus excepciones establecidas en el mismo artículo 44 de la norma constitucional, cuando señala: “…Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.(ominisis)…” estas excepciones están previstas en la norma adjetiva penal, la cual debe ser interpreta de manera restrictiva por los órganos del poder publico, ya que si bien el ser juzgado en libertad es principio fundamental y un derecho Constitucional, este derecho como ya fue señalado tienen sus excepciones, previstas en el Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en el Título destinado a la regulación de las medidas de coerción personal, en estricta sintonía y correspondencia con principios constitucionales y el esquema del sistema acusatorio que rige el p.p.v., consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación preventiva de libertad así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación, el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento y revisión de las impuestas en los términos expresamente señalados; todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad y la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma. En tal sentido, si bien el Texto Fundamental en su artículo 44 consagra el derecho a la libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República y que como tal adquiere jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno, igualmente el legislador patrio autoriza, con carácter excepcional e interpretación restrictiva, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. Con el fin de que mediante estas medidas se asegure el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, proteger los intereses de las víctimas y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la comunidad tiene en relación al sistema de justicia, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no se favorezca la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del imputado y, fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia firme condenatoria. Así pues, y como se señalara supra, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal consagran el derecho civil inviolable de la libertad personal y su garantía, establecen como regla el juzgamiento en libertad y someten sus restricciones o las medidas de coerción personal a parámetros precisos que prevén su excepcionalidad, como ya se dijo la proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria; todo lo cual se corresponde con el principio de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 del mismo Texto Fundamental y en el artículo 8 del instrumento adjetivo penal patrio.

En consecuencia, los lineamientos trazados en esta materia extreman el celo por la afirmación de la libertad en el proceso penal y limitan al mínimum las restricciones a dicho derecho, por lo que, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustradas las exigencias de tal valor siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, orientadas exclusivamente a los f.d.p. para que, en definitiva, sus consecuencias se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Así, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, únicamente cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva, y deberá ser sustituida por otra menos gravosa, adecuada a las circunstancias, cada vez que el caso in concreto así lo indique. Constituye otra nota característica de estos mecanismos cautelares, su provisionalidad y temporalidad, lo cual impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso atendiendo a la permanencia o variación de las circunstancias que le sirvieron de fundamento, por lo que, de verificarse un cambio o modificación en las condiciones, procede la sustitución de la medida en cuestión, previendo en tal sentido el artículo 264 del instrumento adjetivo penal la obligación del Juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirlas por otras menos gravosas cuando lo estime prudente atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, así como la facultad que tiene el imputado para solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. Asimismo, dado el carácter excepcional de las medidas de coerción personal, debe por tanto procurarse la imposición de medidas distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del procesado.

En este orden de ideas, diferentes instrumentos de carácter internacional consagran la posibilidad de que en el desarrollo de un proceso penal puedan aplicarse al imputado medidas de coerción personal dirigidas a evitar la privación de libertad y asegurar su comparencia al juicio, verbigracia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su artículo 9 dispone que: “...la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo...”. Contemplando, por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7,5, que “...toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio...”; previendo, en igual sentido, la normativa legal patria vigente disposiciones atinentes al establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal y la viabilidad de la aplicación de medidas de coerción personal, al exclusivo servicio de los fines procesales, cuando concurren los presupuestos para su imposición, siendo recogidos estos principios y facultades en normas expresamente contenidas en la Carta Magna y en el texto adjetivo penal patrio, a saber: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En atención al Principio de Proporcionalidad, motivación, y requisitos para la procedencia de una Medida de Coerción Personal establece nuestras normas adjetivas penales:

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, no exceder del plazo de dos años

.

Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados

.

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado. Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva

.

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...(omissis)…

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado

.

“Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ahora bien, revisadas las normas de rango constitucional y las procesales para la imposición o no de una de las medidas de coerción personal, en el caso sub-exámine, donde hasta el presente momento la presunta conducta desplegada por los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., en relación al ilícito imputado de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COATORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, deben ser garantizadas las resultas de un eventual juicio oral y publico.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los derechos a la presunción de inocencia y afirmación de libertad que tiene toda persona, aún cuando se encuentre sometida bajo alguna medida coercitiva de libertad; es así como, la revisión de medida esta planteada para que el Juzgador revise la providencia cautelar, en el sentido, que si esta se hace o no se hace necesaria, ya que las medidas cautelares tienen un carácter preventivo, temporal e instrumental, siempre que concurra el fomus bonis iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama y el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada.

Es importante acotar, que la revisión de las medidas cautelares no son beneficios procesales, tal y como erradamente lo ha planteado la Representante del Ministerio Público, pues las medidas de coerción personal, han sido previstas por el Legislador en nuestra norma adjetiva penal, con la finalidad de que el Juez de la causa, pueda y deba examinar la necesidad de mantener, sustituir o revocarlas cada tres meses. Es bien sabido que es el Estado quien debe garantizar a toda persona, conforme al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, un proceso garante y transparente, más aún el Juez de Control, es quien debe velar por su cumplimiento, ello en virtud de lo contemplado en nuestra Carta Magna. Por tanto, la actuación del titular del órgano judicial debe ser concientemente sensible al respeto y a la garantía de los derechos consagrados en nuestra normativa legal.

Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas, estas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: 1) Instrumentalidad; 2) Provisionalidad; 3) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”; 4) Jurisdiccionalidad. Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en si mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación, son provisionales porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 244 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que esta siendo procesado. Es Jurisdiccional porque sólo pueden los Órganos Jurisdiccionales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional. El cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. Atendiendo a esta característica de las medidas de coerción personal, el legislador incluyo en nuestro cuerpo normativo adjetivo penal, los mecanismos para dar cumplimiento estricto a esta especial característica de las medidas de coerción personal como lo son el examen y revisión de la medida contenida en el artículo 264 y la revocatoria de las medidas cautelares por incumplimiento, la primera referida a la situación en la que habiendo cesado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida esta se revoca y cesa toda coerción; y la segunda referida a la situación en la que debido al incumplimiento por parte del imputado de las obligaciones que asumió al momento en que se le impuso la medida, el juez decide revocar la medida cautelar sustitutiva e imponer una más gravosa.

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley; en el caso que nos ocupa, se evidencia que en fecha 15 de Julio de 2011, se celebró el acto de la audiencia preliminar, en la cual el Ministerio Público ratificó en todas sus partes su escrito acusatorio, atribuyéndole a los ut supra mencionados imputados, la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COATORES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR , sin embargo la Juez de la recurrida, entre otros aspectos desestimó la calificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo cual produjo la sustitución de la medida privativa de libertad.

Ante tal circunstancia, luego de la revisión y del análisis exhaustivo del fallo recurrido, este Tribunal Colegiado logró evidenciar que la Juez A quo al momento de sustituir medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., por la Medida Cautelar establecida en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia desestimar la acusación por el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no motivó su decisión, siendo insuficiente el sólo señalar los hechos que ella, como árbitro judicial, consideró acreditados, es decir, en ningún momento analizó y decantó el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 ejusdem, solo se limitó a expresar:

...QUINTO: En virtud de que este Tribunal, ha desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, SIENDO ADMITIDA PARCIALMENTE la Acusación por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas , es por lo que este tribunal acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 8°, consistente en presentar fianza de 70 unidades tributarias y una vez satisfecha esta, deberán presentarse por ante la oficina de presentación de imputados de este Palacio de Justicia cada ocho (08) días..

En base a este argumento, esta Alzada evidencia que la Juez de la recurrida no acreditó y omitió totalmente cuales fueron las circunstancias que analizó para sustituir la medida de coerción personal a los imputados de autos; al respecto debe señalarse que en cuanto a la falta de motivación, nuestro M.T. en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, expresó:

Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales

.

De lo anterior, se desprende una definición clara de lo que representa el vicio de falta de motivación en la sentencia, asimismo, la misma Sala de Casación Penal, en fecha 11/06/2004 mediante sentencia No. 203 con ponencia del Magistrado Blanca Mármol de León, en cuanto a la correcta motivación de la sentencia, señaló:

Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes(subrayado nuestro). Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella (subrayado nuestro); y -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal

Desde esta perspectiva, cabe advertir que en materia de motivación de autos o sentencias, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, siendo que la decisión que acuerda imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad o Cautelar Sustitutiva de la misma a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 o 256 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 173 arriba señalado.

Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer la convicción que conduce al juez a dictar un determinado fallo, y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión. En este sentido, reiteradamente como se señaló se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Patria, considerando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos se debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación constituye una de las oportunidades que tiene para plantear argumentos defensivos, debiendo balancear el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, a tenor de lo establecido en los artículos 125.5 y 305 del Texto Penal Adjetivo, y sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decisor.

Se observa pues, de las referidas doctrinas jurisprudenciales, refieren el deber de motivar las decisiones que impongan medidas de coerción personal, en especial, la atinente a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que deben los Jueces observar el contenido del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en las decisiones que dicten en la materia, en concordancia con lo estipulado también por el artículo 173 eiusdem. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, en la cual dejo claro que:

…. A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada”, de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.

Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada.

De lo anteriormente establecido, se infiere que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, entonces la motivación debe ser suficiente para considerar satisfecho el derecho de las partes a obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto.

Las anteriores observaciones, han traído a la resolución el presente asunto, toda vez que si bien es cierto la Juez A quo consideró que las circunstancias que dieron origen al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba en contra de la ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., deben haber variado, no es menos cierto que la Juzgadora tenía el deber de fundamentar su decisión, dejando plasmadas las situaciones que la condujeron a sustituirla por la medida cautelar sustitutiva prevista en los numerales 3 y 8 del Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es evidente que no expresó circunstanciadamente de que manera no se configuraban alguno de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó a expresar que “En virtud de que este Tribunal, ha desestimado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, SIENDO ADMITIDA PARCIALMENTE la Acusación por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas , es por lo que este tribunal acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad”, sin realizar el análisis correspondiente de cómo dicha situación variaba, las circunstancias que dieron origen al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad objeto de revisión.

Como corolario de lo expuesto, como quiera que el efecto que produce el vicio de inmotivación es la nulidad del fallo, y siendo que las nulidades son de orden público, esta Sala llega a la conclusión final que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar LA NULIDAD DE OFICIO, por inmotivada de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Julio de 2011, sólo en relación al QUINTO pronunciamiento, mediante el cual se acordó la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba en contra de los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., por una Medida Cautelar establecida en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COATORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal; dejándose subsistente todos los demás pronunciamientos a los fines de no retrotraer el proceso a etapas anteriores que le causen un perjuicio grave a los imputados de autos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que un Juez de Control distinto al Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en un plazo máximo de 24 horas contadas a partir del recibo de las presentes actuaciones, celebre una nueva audiencia en que prescindiendo del vicio de inmotivación aquí señalado, dicte una nueva decisión resolviendo sobres los alegatos que las partes tengan a bien señalar. Se declara SIN LUGAR la pretensión de la Profesional del Derecho M.G.J.B., en su carácter de Fiscal Centésima Décimo Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la pretensión de la Profesional del Derecho M.G.J.B., en su carácter de Fiscal Centésima Décimo Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Se declara LA NULIDAD DE OFICIO, por inmotivada de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Julio de 2011, sólo en relación al QUINTO pronunciamiento, mediante el cual se acordó la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba en contra de los ciudadanos GUERRA G.L., P.R.J., N.S.F.E. y OJEDA V.D., por una Medida Cautelar establecida en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COATORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal; dejándose subsistente todos los demás pronunciamientos a los fines de no retrotraer el proceso a etapas anteriores que le causen un perjuicio grave a los imputados de autos.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que un Juez de Control distinto al Juzgado, en un plazo máximo de 24 horas contadas a partir del recibo de las presentes actuaciones, celebre una nueva audiencia en que prescindiendo del vicio de inmotivación aquí señalado, dicte una nueva decisión resolviendo sobres los alegatos que las partes tengan a bien señalar.

Regístrese, publíquese, y remítase el presente expediente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LAS JUEZAS;

DRA. S.A.

PRESIDENTA

DRA EVELIM D.M.H.D.. G.G.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

SA/GG/EDMH/JY/Vanessa.-

EXP. Nro. 2742