Decisión nº 039-2004 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 16 de Julio de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 051-04

Mediante escrito presentado el 21 de enero de 2004, el Abogado L.Q.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.780, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia, interpuso solicitud de Medidas Cautelares Autónomas contra la sociedad mercantil PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH (Sucursal Venezuela), inscrita originalmente bajo el nombre de PREUSSAG ENERGIE GMBH Sucursal Venezuela ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y Estado Miranda el día 03 de septiembre de 1997 bajo el No. 83 Tomo 147-A, cuyo nombre fue modificado al actual conforme asiento inserto en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de septiembre de 2003, bajo el No. 48, Tomo 41-A. En este último documento, el domicilio de la expresada sucursal fue cambiado de la ciudad de Caracas a esta ciudad de Maracaibo.

En fecha 27 de enero de 2004, este Juzgado ordenó la ampliación de las pruebas presentadas por la peticionante; el 03 de febrero la representación municipal consignó copia certificada de los asientos registrales de la contribuyente; el 05 del mismo mes y año, la representación fiscal reformó su solicitud, señalando nuevas medidas a practicar; y el 08 de marzo del presente año, este Tribunal decretó medida preventiva innominada de oficiar a Petróleos de Venezuela, S.A. y al Ministerio de Energía y Minas, remitiéndoles copia certificada de la pretensión del Municipio. Para las restantes medidas solicitadas, en la misma resolución se ordenó ampliar la prueba, lo cual hizo el Abogado L.Q.R. mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2004.

El 24 de marzo de 2004, este Juzgado – para ese momento bajo la rectoría de Juez Suplente Especial - decretó medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles propiedad de la contribuyente y negó la solicitud de anotación de la litis en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El 05 de abril de 2004, el Alguacil del Tribunal consignó Boleta de Notificación librada a la contribuyente y practicada en la persona del ciudadano F.C., Asistente Contable de la empresa accionada. El 13 de abril de 2004, el Tribunal – nuevamente bajo la conducción del Juez que suscribe esta sentencia – agrega Oficio de notificación de la litis, recibido por la Oficina de Asuntos Jurídicos de PETROLEOS DE VENEZUELA S. A., Región Occidental.

El 14 de abril de 2004, los Abogados G.G.N. y R.C.B. (Inpreabogado Nos. 22.808 y 61.890), en representación de la contribuyente, impugnan la notificación practicada y hacen oposición a las medidas decretadas. Junto a dicho escrito, consignan recaudos en apoyo de sus pretensiones y poder otorgado por la accionada a ellos y a los Abogados I.G.R., R.C.R., T.C.B. y A.M.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4352, 6830, 76983 y 25342, respectivamente. El 15 de abril de 2004, el profesional del Derecho G.G.N. presenta un segundo escrito en los mismos términos que el precedente; y el 16 del mismo mes, promueve pruebas.

El 20 de abril del presente año, se recibe oficio del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo, tomando nota de la medida de prohibición decretada.

El 21 de abril de 2004, este Juzgado deja sin efecto la notificación practicada; advierte a las partes que PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH (Sucursal Venezuela) quedó citada tácitamente con la comparecencia de sus apoderados; y niega por extemporánea la promoción de pruebas. En esa misma fecha, el Abogado G.G. promovió nuevamente pruebas, sobre las cuales se pronunció el Tribunal el 26 de abril de 2004. El 28 del mismo mes, se agregó constancia de haberse entregado Oficio de notificación de la litis al Ministerio de Energía y Minas. Por su parte, los días 28 de abril y 04 de mayo de 2004, el Abogado L.Q., apoderado municipal, promovió pruebas, sobre las cuales se pronunció el Tribunal en sus respectivas fechas.

El 05 de mayo de 2004, el abogado G.N. consignó escrito de promoción de pruebas adicionales. En ese mismo día, el representante del Municipio Cabimas, solicitó prórroga del lapso para la evacuación de la prueba de exhibición que había promovido, a lo cual se opuso el abogado G.N. (07-05-2004). En esta última fecha, este Juzgado negó dicha solicitud de prórroga y acordó oficiar al Registrador Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a fin de que remita copia de los Balances y Estados de Ganancias y Pérdidas de la contribuyente, los cuales se recibieron el 02 de junio del presente año.

Evacuadas las pruebas que más adelante se identifican, visto el escrito de fecha 18 de mayo de 2004 que a manera de conclusiones presentó la accionante, este Tribunal pasa a resolver, previa las siguientes consideraciones:

De las resoluciones impugnadas y de los alegatos de las partes

1. En sus solicitudes cautelares de fechas 21 de enero de 2004 y 05 de febrero de 2004, la accionante plantea que el 05 de diciembre de 2003 la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del Estado Zulia inició un procedimiento de fiscalización tributaria a la sociedad mercantil PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH (Sucursal Venezuela), constatando que dicha empresa desde el año 1998 ha venido ejerciendo actividades económicas en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia, y que por esta actividad ha obtenido ingresos por el orden de Bs. 176.097.385.081,57 y, a pesar de ello y de estar inscrita como contribuyente ante el Fisco Municipal de Cabimas, ha dejado de cumplir de manera reiterada el deber formal de presentar y pagar anualmente las declaraciones de impuesto de Patente de Industria y Comercio, conforme Acta de Reparo N° DHM-004-2004, acompañada a actas a fin de demostrar el fumus bonis iuris.

   En cuanto al periculum in mora, manifiesta la solicitante que la contribuyente está en proceso de venta. Al efecto, señala que cuando la empresa se constituyó en Venezuela lo hizo bajo la razón social de PREUSSAG ENERGIE GMBH, Sucursal Venezuela; sin embargo, en fecha 27 de octubre de 2003 la referida empresa envió una comunicación a la Alcaldía de Cabimas, indicando que desde ese momento pasaría a ser PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH, Sucursal Venezuela, como consecuencia de la venta de las participaciones de la empresa por su previa casa matriz en un cien por ciento; por lo que la empresa OMV AG, de V.A., es ahora su casa matriz. Añade la parte solicitante, que los nuevos accionistas de la empresa han aperturado una ronda de negocios con la finalidad de vender ésta, conforme comunicación de fecha 28 de julio de 2003, de tal manera que si llegase a concretarse, existe el peligro de que la pretensión fiscal quede ilusoria y desaparezca la responsabilidad solidaria de los representantes y socios de la empresa, de nacionalidad extranjera, al regresar a su país de origen.

2. En decisión interlocutoria de fecha 08 de marzo de 2004, este Tribunal observó que la comunicación de fecha 28 de julio de 2003, emanada de PREUSSAG ENERGIE GMBH, es anterior a la comunicación del 27 de octubre de 2003 de PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL, en la cual se informa al Municipio que la empresa ha cambiado de denominación social y es ahora propiedad de OMV AG de Viena, Austria, permaneciendo iguales todas las direcciones y números telefónicos de sus oficinas en Maracaibo y Caracas. De tal manera, que de dichas comunicaciones no se desprende que la nueva accionista esté abriendo una ronda para la venta de su participación en la empresa, sino que la anterior accionista había vendido su participación accionaria y que PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL asumía todos los negocios, activos y responsabilidades, derechos contractuales y obligaciones relacionados con las actividades de Preussag Energie GMBH en Venezuela, conforme resolución corporativa que riela a los folios 203 al 206 del expediente. Sin embargo, por cuanto del asiento registral No. 49, Tomo 41-A de fecha 30 de septiembre de 2003 (folios 211 al 215), se desprende que el capital social de la empresa objeto del reparo fiscal es de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000); este Tribunal consideró la existencia de riesgo en la percepción del crédito fiscal para el Municipio Cabimas y en razón de ello decretó MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA de oficiar a PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. y al MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS, remitiéndole copia certificada del acta de intervención fiscal, de las solicitudes del Municipio y de la decisión del Tribunal. En cuanto a la anotación de la litis en el Registro Mercantil y la prohibición de enajenar y gravar, se ordenó ampliar las pruebas.

3. Posteriormente, mediante sendos escritos de fecha 16 de marzo de 2004, la representación municipal hace consideraciones sobre la competencia del Municipio Cabimas para pechar a la contribuyente con el impuesto sobre actividades económicas (Patente de Industria y Comercio), acompaña jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y reitera su solicitud de que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar y anotación de la litis en el Registro Mercantil.

4. Por considerar llenos los extremos legales, el Tribunal en decisión del 24 de marzo de 2004, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar las Oficinas Nos. 4-1, 4-2, 4-3, 4-4, 4-5, 4-6, 4-7 y 4-8 de la Torre Empresarial Claret ubicadas en esta ciudad, cuya propiedad corresponde a la accionada conforme documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Maracaibo, el 13 de noviembre de 1997, N° 6, Tomo 26, Protocolo Primero y negó la solicitud de anotación de la litis en el Registro Mercantil. Contra esta decisión no hubo apelación de la parte actora.

5. En sus escritos presentados los días 14 y 15 de abril de 2004, la contribuyente alegó que PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL no había sido citada sino simplemente notificada de la primera decisión (del 08-03-2004) mas no de la segunda (del 24-03-2004); que dicha notificación se practicó en una persona que no es su representante legal; y que ha debido citársele y no notificársele. Con respecto a estos puntos, este Tribunal en decisión interlocutoria de fecha 21 de abril de 2004 consideró que la notificación efectuada, aún cuando puso “a la parte notificada en conocimiento del proceso cautelar, no se ajusta literalmente al texto del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil” , por lo cual dejó sin efecto pero consideró que la comparecencia de los apoderados de la contribuyente constituye la citación tácita a que se contrae el artículo 216 del Código procesal, convalidándose así el llamamiento a juicio de la contribuyente. Contra dicha decisión, no hubo apelación, por lo cual quedó firme.

6. En sus escritos del 14 y 15 de abril de 2004, la accionada impugna las medidas decretadas en fecha 08 y 24 de marzo de 2004, con fundamento en lo siguientes:

   - Que la decisión del 24 de marzo de 2004 es inmotivada y fue dictada por un Juez suplente temporal, sin avocamiento previo y sin disponer la reanudación de la causa.

   - Que se opone a las medidas decretadas, por cuanto de los alegatos de la representación fiscal no se desprende “demostración de la existencia de riesgo para la percepción de los eventuales créditos fiscales y de la existencia del crédito o de la presunción del mismo”.

   - Señalan los abogados de la accionada, que la comunicación del 28 de julio de 2003 emanada de la empresa fue apreciada correctamente por este Tribunal y la correspondencia del 27 de octubre de 2003, está referida a un simple y mero cambio de razón social, pues la venta de sus acciones o el cambio de denominación, en nada afecta su condición.En cuanto al capital social de la empresa (Bs. 1.000.000), manifiesta la accionada que la empresa tiene solvencia y fortaleza patrimonial; que no existe evidencia en autos de que la contribuyente no haya actuado como un buen padre de familia, se encuentre disponiendo desordenadamente de sus bienes, contrayendo obligaciones irresponsablemente; esté en situación de falta de liquidez, retardo o cesación de pagos ni que haya cometido actos fraudulentos para perjudicar a sus acreedores.

   - Alegan los representantes de la accionada, que ésta presentó Declaración Jurada de Ventas e Ingresos Brutos y pagó impuestos municipales en fecha 29 de enero de 1999; y en la oportunidad en que presentó sus descargos al Acta de Reparo Fiscal, presentó las Declaraciones Municipales correspondientes a los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002.

   - Que no existe evidencia documental de la existencia del crédito o presunción del mismo, por cuanto el Acta de Reparo no contiene el lugar y la fecha en que fue emitido, conforme lo previsto en los artículos 183 del Código Tributario y 18 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no coincide la fecha de notificación del acta con la señalada por el auditor fiscal; no se expresa en dicha Acta, los elementos fiscalizados de la base imponible ni los métodos aplicados en la fiscalización, como lo exigen los literales c) y d) del artículo 183 eiusdem; no se señala el nombre del órgano que emite el acto la titularidad del funcionario que lo suscribe ni la fecha y funcionario del cual emanó la P.A.N.. 001-2003 que autoriza al funcionario a actuar, violando los numerales 2 y 7 artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   - Alega la accionada que la representación fiscal no ha consignado copia de los convenios operativos celebrados por la contribuyente; y añade que la contribución de bomberos a que alude la decisión del 08 de marzo de 2004, es inconstitucional pues solo puede ser creada por una ley nacional.

   - Plantea la contribuyente que las decisiones impugnadas no gradúan las medidas en proporción al riesgo y cuantía de la pretensión; y le resulta incomprensible cómo pueden las notificaciones a Petróleos de Venezuela y al Ministerio de Energía y Minas cubrir el riesgo fiscal.

   - Y para el caso de que se considere que están llenos los extremos de ley, la accionada se reserva el derecho de solicitar que las medidas decretadas sean sustituidas por garantías suficientes conforme el artículo 299 del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte, la solicitante en su escrito conclusivo analiza las pruebas de actas y expresa que la contribuyente no desvirtuó el fumus bonis iuris ni el periculum in mora ni el hecho público y notorio reflejado en el periódico La Verdad, de que la empresa OMV propietaria de PREUSSAG vendió el campo petrolífero de Cabimas a la empresa PTS, concluyendo sus operaciones mercantiles y económicas en el Municipio.

   Consideraciones para decidir

1. Con respecto al alegato de la accionada, de que el Juez que dictó la medida de prohibición de enajenar y gravar, lo hizo sin que se hubiere avocado al conocimiento de la causa y sin que le hubiera notificado de su avocamiento, cabe señalar que estamos en presencia de una medida cautelar que se dicta inaudita parte, como se observa del artículo 298 del Código Orgánico Tributario (el juez decretará la medida sin conocimiento del deudor) y de los artículo 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil, el primero de los cuales no sujeta el decreto de medidas cautelares a la previa citación de aquél contra quien obra y el segundo, no prevé que para la ejecución de la prohibición de enajenar y gravar deba darse aviso al afectado.

   En este sentido, S.J.S. (“Medidas cautelares” página 20) ha manifestado que “La característica fundamental de la medida cautelar, cualesquiera que ella sea, es que la misma se solicita, se decreta y se practica INAUDITA PARS, es decir, sin la presencia, audición o conocimiento de la parte contra quien se dirige y le afecta... (omissis)...La vigencia de este principio descarga en la persona del juzgador la DISCRECIONALIDAD DEL DECRETO cuando, a su juicio, existan los elementos que la justifiquen, puesto que la discrecionalidad no es subjetiva, sino objetiva”.

   Lo que sí no puede hacer el Juez, es después de practicar la medida impedir el derecho a la defensa de la parte contra quien obre la misma, y de allí que el Tribunal ordenó notificar de ambos decretos cautelares a la empresa afectada, y pese a los defectos de la notificación, la misma cumplió su finalidad ya que la accionada acudió a defenderse en el proceso y quedó citada tácitamente.

   En todo caso, la accionada no ha manifestado que existiera una causal por la cual el Juez Suplente Especial Abogado F.O. tuviera que inhibirse, por lo cual su actuación sin avocamiento no es anulable conforme se desprende de decisión No. 131 de fecha 07 de marzo de 2002, dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia:

   Para que prospere la denuncia de indefensión ante esta Sala el formalizante deberá:

   a) Indicar la causal de recusación que no pudo proponer contra el juez, bien por falta de avocamiento expreso, o por no haberse notificado a las partes de dicho avocamiento…

   .

   (Citada en “Doctrina de la Sala de Casación Civil”, Colección Doctrina Judicial No. 4, Tribunal Supremo de Justicia)

   En consecuencia, este órgano desecha la defensa de la accionada, de que el Juez Suplente Especial ha debido avocarse, notificar de su avocamiento y reanudar el proceso antes de dictar la interlocutoria del 24 de marzo de 2004. Así se resuelve.

2. Con respecto al alegato de que la resolución del 24 de marzo de 2004, emanada del expresado Juez temporal, fue inmotivada, observa el Tribunal que si bien el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil consagra que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en materia de cautelares la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 15 de mayo de 1991, citada por R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil Tomo II página 238) ha expresado:

   Considera la Sala, reiterando jurisprudencia anterior, que el requisito de la debida motivación es impretermitible en las sentencias definitivas, pero no se debe extremar el rigor de tal requisito de forma en los autos o decretos sobre embargos, ya que basta que se sepa en qué disposición legal se fundamentó el juzgador para decretarlo o negarlo, para que el auto en cuestión se considere fundamentado

   (negrillas del original)

   Además, R.H.L.R. en el Tomo IV de su expresada obra (pág. 297), indica: “Siendo de carácter provisional el decreto preventivo, en el sentido que debe ser revisado por el juez que lo dicta, no se hace menester su motivación…” salvo “en los casos en los que la ley no prevé situación ulterior por la misma instancia”, lo cual no ocurre aquí.

   Finalmente, se observa que la resolución hace una breve narración de los alegatos y pruebas presentados por la accionante, concluyendo con que “están llenos los extremos de los artículos 296 del Código Orgánico Tributario y del 585 del Código de Procedimiento Civil, y que son suficientes las pruebas y alegatos de la parte interesada…”, por lo que este órgano desecha la defensa de inmotivación de la decisión del 24 de marzo de 2004. Así se declara.

3. La contribuyente alega que el Acta de Reparo en que se fundamenta la Administración Municipal está viciada, pues no indica el lugar y la fecha en que fue emitida (Literal “a” Art. 183 Código Orgánico Tributario. y Art. 18 numeral 3, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no coincide la fecha de notificación del acta con la señalada por el auditor fiscal; no expresa los elementos fiscalizados de la base imponible ni los métodos aplicados en la fiscalización (Art. 183 literales c y d C.O.T.); no se señala el nombre del órgano que emite el acto, la titularidad del funcionario que lo suscribe ni la fecha y funcionario del cual emanó la P.A. que le autoriza actuar (numerales 2 y 7 Art. 18 L.O.P.A.).

   El artículo 183 del Código Orgánico Tributario, cuya violación se alega, establece:

   Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

   a) Lugar y fecha de emisión.

   …. (omissis)…

   c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   d) Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización….(omissis)

   Y el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos expresa:

   Todo acto administrativo deberá contener:

   (omissis)….

   2. Nombre del órgano que emite el acto;

   3. Lugar y fecha donde el acto es dictado;

   7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia… (Omissis)…

   Ahora bien, es un principio jurídico que las nulidades son de derecho estricto, por lo cual debemos examinar si las omisiones que se alegan, anulan el acto administrativo de pleno derecho. Al respecto tanto el artículo 240 del Código Orgánico Tributario como el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen cuales son los pasos que hacen automáticamente nulo un acto de la Administración. Comparando dichas sumas con las violaciones que se alegan, estima este Tribunal que no nos encontramos con los supuestos que hacen automáticamente nulos los actos administrativos.

   No se observa que los defectos u omisiones denunciados violen una disposición constitucional que prohíba el acto o una disposición constitucional o legal que expresamente establezca la nulidad automática del acto; el Acta impugnada no resuelve un caso precedentemente decidido; la Administración no requiere del administrado un acto de imposible o ilegal ejecución per se (declarar y pagar impuestos); y no se observa una manifiesta incompetencia de la autoridad que dictó el acto ni que haya actuado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues el funcionario actuante manifiesta ser Auditor Fiscal autorizado a través de una P.A., la cual señala le autoriza a hacer la revisión de los ejercicios económicos de la contribuyente comprendidos entre los años 1997 a 2002. Se indica que dicha providencia fue notificada a la contribuyente el 05 de diciembre de 2003 y que ésta le entregó los recaudos exigidos conforme minuta del 17 del mismo mes y año; suscrita por el Auditor Fiscal y por el Gerente de Finanzas de la contribuyente, R.F.; hechos éstos no desvirtuados en este proceso cautelar.

   Y tras una serie de consideraciones sobre las actividades e ingreso de la compañía, cuyo análisis corresponderá al juez que conozca de un eventual Recurso Contencioso Tributario, en el Acta de Intervención Fiscal el expresado funcionario “hace del conocimiento de la contribuyente PREUSSAG ENERGIE GMBH, Sucursal Venezuela, y de su accionista...(omissis)...del resultado de esta Acta de Intervención Fiscal (Reparo) y que ...(omissis)...deben proceder a presentar las declaraciones omitidas y pagar el tributo respectivo ...(omissis)...conforme a lo señalado en el artículo 77 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Cabimas del Estado Zulia”.

   Tras otras consideraciones, en el Acta se manifiesta que la contribuyente y su accionista “podrá presentar los Descargos (sic) correspondientes por ante la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas, dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes ...(omissis)...conforme a lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario...”, de tal forma que se le señala a la contribuyente los pasos que debe seguir para su defensa.

   Ahora bien, las violaciones alegadas, de ser ciertas, hacen anulable el acto pero no lo convierten automáticamente en nulo, conforme se desprende del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: “Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables”. Además, los artículos 236 del Código Tributario y 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen la posibilidad de la auto-tutela administrativa, mediante la convalidación en cualquier momento de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

   En todo caso, el derecho al debido proceso abarca tanto a la contribuyente como al Municipio, por lo cual la eventual declaratoria de nulidad del Acta de Reparo Fiscal solo puede hacerlo el órgano jurisdiccional dentro de un proceso dirigido a tal fin, como puede ser el Recurso Contencioso Tributario. No puede este Tribunal, en este proceso cautelar autónomo, resolver al margen la nulidad de un acto administrativo, sino limitarse a verificar si existe la apariencia del buen derecho (Art. 585 Código de Procedimiento Civil). En sentido similar, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia No. 2830 del 11 de octubre de 2001, ha expresado:

   (Cuando) “...la nulidad se solicita sobre la base de vicios que acarrean la nulidad absoluta, taxativamente previstos en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello requerirá...(omissis)... la necesidad de un procedimiento en que los interesados en el acto cuya nulidad se solicita. Aleguen y prueben en pro o en contra de la declaratoria de nulidad...(omissis)...”.

   (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo: Jurisprudencia Vol. III páginas 161-162))

   Debemos también recordar que conforme al artículo 297 del Código Tributario, en este procedimiento cautelar autónomo que nos ocupa, “el Tribunal con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas” que considere necesario dictar. De tal manera, que la ley tributaria no exige que el acto administrativo en que se basa la Administración, sea un acto firme, inatacable, sino que del mismo se desprenda la presunción del crédito, con el objeto – señala L.F.P. – de “que luego del largo recorrido que lleva consigo el iter procesal, el dispositivo de la sentencia no se convierta en una declaración de buena voluntad, imposible de ser ejecutada” (“La defensa del contribuyente frente a la Administración Tributaria” página 327). En el mismo sentido, dicho autor añade: “Equivocadamente se ha sostenido que el documento apreciable por el juez, debe reunir los mismos requisitos que el título ejecutivo”, esto es, el cumplimiento de todos los requisitos formales (pág. 331).

   De tal manera, que la eventual anulabilidad del acto administrativo por vicios formales, no le impide al Municipio solicitar se le garantice la recuperación del crédito fiscal, siempre y cuando se preserve el derecho a la defensa del contribuyente. Por lo expuesto, este Tribunal desestima los argumentos de la contribuyente de que se levanten las medidas por la posible invalidez formal del acta fiscal. Así se decide.

4. En cuanto al planteamiento que hace la parte accionada, de que la contribución de Bomberos es inconstitucional, pues viola la reserva legal a favor del Poder Nacional, a reserva de la facultad excluyente de la Sala Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de las normas legales, el Tribunal hace el siguiente análisis:

   Conforme el artículo 178 de la Constitución, es competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses así como la gestión de las materias que conciernen a la vida local, entre ellas el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad, incluyendo protección civil y servicios de prevención y protección. En este mismo orden de ideas, el artículo 36 numeral 13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece que es competencia propia del Municipio la “protección civil y servicios de prevención y lucha contra incendio en las poblaciones”, por lo cual la tributación por la prestación de dicho servicio no es ajena al ámbito de competencia municipal, por lo cual en principio corresponde al Municipios, conforme el artículo 179 de la Constitución, “las tasas por el uso de sus bienes o servicios”.

   Por lo tanto, este Tribunal desecha el argumento de la contribuyente de que el Municipio no tiene competencia para establecer una contribución de Bomberos. Así se resuelve.

5. En cuanto al señalamiento de que de que la representación fiscal no ha consignado copia de los convenios operativos celebrados por la contribuyente, el Tribunal observa que la parte accionada no negó la celebración de dichos contratos, y que en todo caso será materia del procedimiento sumario administrativo o del eventual procedimiento contencioso tributario de cognición, la presentación de los expresados convenios. En razón de lo cual, se desecha dicha defensa. Así se resuelve.

6. Plantea la accionante que los alegatos del Municipio no constituyen elementos suficientes para evidenciar el riesgo en la percepción de los eventuales créditos fiscales, por cuanto la situación de una sociedad mercantil no se ver afectada por el cambio de propietario. Y en cuanto al bajo capital social (Bs. 1.000.000.), la accionante manifiesta que tiene solvencia y fortaleza económica suficiente para garantizar el crédito fiscal.. Pasa el Tribunal a examinar las pruebas presentadas por la contribuyente:

1. Corre en actas, en original y copia, INFORME DE LOS CONTADORES PUBLICOS INDEPENDIENTES ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS, correspondiente a los ejercicios económicos de PREUSSAG ENERGIE GMBH Sucursal Venezuela al 31 de diciembre de 2002 y al 31 de diciembre de 2001 (comparativamente). Dicho informe aparece suscrito por el ciudadano J.A.A., y en el mismo se observa, en el Balance General, la siguiente situación patrimonial expresada “en miles de bolívares constantes al 31 de diciembre de 2002”:

   Año 2001: Activos Bs. 382.976.392.000

   Pasivo Circulante (Bs. 2.314.137.000)

   Patrimonio Bs. 380.662.255.000

   Año 2002 Activos Bs. 515.136.328.000

   Pasivo Circulante (Bs. 2.088.423.000)

   Patrimonio Bs. 513.047.905.000

   Conforme el expresado Balance, la accionada tenia para el 31 de diciembre de 2002 activos por el orden de Bs. 515.136.328.000, provenientes de Cuentas por cobrar a PDVSA, Cuentas por cobrar a socios, Otras Cuentas por cobrar, Inventario consumible renovable, Porción circulante de bonos pagados, Activos fijos, Anticipos por cuenta de PDVSA Campo Cabimas, Participación patrimonial en operaciones del Campo Boquerón, Bonos pagados en proceso licitatorio y Otros activos.

   De estas partidas, las de mayor entidad son los Anticipos relacionados con el Campo Cabimas (Bs. 201.888.647.000) y con su Participación en el Campo Boquerón (Bs. 202.138.595.000), por lo cual gran parte de los activos de la accionada, al 31 de diciembre de 2002, estaban constituidos por bienes o derechos de carácter predominantemente circulante relacionados con la actividad petrolera, mientras que los Activos Fijos ascendían únicamente a Bs. 1.498.971.000.

   Igualmente se observa que en el Pasivo de la empresa, no figura ninguna provisión para impuestos municipales, sino únicamente para impuesto a los activos empresariales.

   Ahora bien, por cuanto el artículo 431 el Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos privados emanados de terceros deben ser ratificados mediante la prueba testimonial, el ciudadano J.A.A. compareció ante este Tribunal en fecha 05 de mayo del presente año y, habiéndosele puesto a su vista el Informe en referencia, manifestó que la opinión allí contenida fue firmada por su persona y que es socio de la firma Espiñeira, Sheldon y Asociados; manifestando posteriormente que reconoce en su origen, procedencia, contenido y firma dichos recaudos. A las repreguntas, el testigo ratificó lo anterior y en cuanto a qué relación jurídica tiene PREUSSAG ENERGIE GMBH de Venezuela y ESPIÑEIRA SHELDON Y ASOCIADOS, manifestó que aún cuando quería colaborar con el Tribunal, su visita (sic) era para ratificar que el informe fue suscrito por su persona y por la firma que él representa; indicando que “los estados financieros...(...)...sobre los cuales emitimos nuestra opinión fueron suministrados por la gerencia de Preussag Energie GMBH Sucursal Venezuela”.A la repregunta sobre si conoce el manejo contable de los anticipos por cuenta de PDVSA Campo Cabimas, se remitió a la opinión expresada en su Informe, según la cual la preparación de los estados financieros con sus notas es responsabilidad de la gerencia de la sucursal; pues “nuestro trabajo consistió en efectuar pruebas selectivas”.

   El Tribunal observa que si bien el testigo ratificó indubitablemente su firma en el informe acompañado, manifestó que los Informes financieros fueron preparados por la gerencia de PREUSSAG ENERGIE GMGH Sucursal Venezuela y la responsabilidad de la empresa de Contadores “es la de expresar una opinión sobre tales estados financieros con base a nuestros exámenes”, y más adelante expresó que sus exámenes incluyen “pruebas selectivas de la evidencia que respalda los montos y divulgaciones de los estados financieros”. Es decir, que no tuvo participación en la formación de los Estados financieros sino en su revisión parcial (selectiva), a los fines de emitir su opinión sobre la situación financiera de la empresa.

   Cabe advertir que de información solicitada por el Tribunal al Registrador Mercantil Cuarto del Estado Zulia se desprende que los expresados Estados Financieros (Balances) acompañados por la parte accionada, no están consignados en la Oficina de Registro Mercantil conforme lo dispone artículo 308 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 354 eiusdem.

   Por lo expuesto, este Tribunal aprecia como simple indicio mas no como plena prueba, el Informe privado elaborado por ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS, los Estados Financieros comparativos al 31 de diciembre de 2001 y 31 de diciembre de 2002 y la declaración rendida por el ciudadano J.A.. Así se resuelve.

2. La accionada igualmente acompañó sus Declaraciones de Impuesto sobre la Renta correspondientes a los ejercicios económicos 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, así como su Declaración de Impuesto a los Activos Empresariales por cada uno de los mismos ejercicios anteriormente indicados. De dichos instrumentos se desprende que en principio la expresa empresa ha cumplido con los deberes formales de presentar sus declaraciones impositivas a la Administración Tributaria y que manifiesta tener los ingresos y activos que allí se expresan, en razón de lo cual el Tribunal aprecia dichas declaraciones como medios de prueba de lo que allí se expresa y contiene. Así se resuelve.

3. El Tribunal igualmente aprecia como medio de prueba del cumplimiento de sus deberes tributarios para con el Municipio Maracaibo y de lo que allí se expresa y contiene, las Declaraciones Juradas de Ventas Brutas presentadas a la Alcaldía de dicho Municipio, correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; advirtiendo que las correspondientes a los años 1998, 1999, 2000 y 2001 aparecen elaboradas en fecha 22 de febrero de 2002, la declaración correspondiente al año 2002 aparece elaborada el 06 de marzo de 2003 (presentada el 07-03-2003) y la del año 2003, elaborada el 25 de febrero de 2004 y presentada el 26-02-04.

4. Igualmente el Tribunal aprecia la Declaración de Ventas presentada a la Alcaldía del Municipio Cabimas el 29 de enero de 1999, el Comprobante de Ingreso por Bs. 1.208.500 emitido por la Alcaldía del Municipio Cabimas de la misma fecha y la Demostración de Liquidación Complementaria a que se refiere dicha Planilla, correspondiente al ejercicio comprendido desde el 1° de abril de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998.

5. En cuanto a las resultas de inspección ocular practicada por el Notario Público Primero de Cabimas en fecha 16 de marzo de 2004, en la Sede de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, el Tribunal la aprecia por tratarse de un acto emanado de un funcionario público cuyo acto no ha sido tachado, en el cual se dejó constancia de los siguientes hechos: 1.- Que ese día fue hábil para la Administración Tributaria Municipal y, específicamente para la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia. 2.- Que el ciudadano G.G.N. presentó ante dicha Dirección un escrito de Descargos. 3.- Que el ciudadano G.G.N. presentó ante dicha Dirección, en la persona de su Director, las Declaraciones de Ingresos Brutos de los años 1999, 2000, 2001 y 2002 y ocho (08) cheques de gerencia, y de que el ciudadano Director de Hacienda Municipal se negó a recibir dichas declaraciones y cheques, los cuales aparecen agregados a la expresada inspección, observando el Tribunal que los cheques son por los siguientes montos: Tres cheques por la suma de Bs. 600.000 cada uno; un cheque por Bs. 2.200.000; tres cheques por Bs. 15.000 cada uno; y un cheque por Bs. 30.000, todos de gerencia, contra el Banco BANESCO y de fecha 15 de marzo de 2004. Igualmente aparecen agregados a dicha inspección, copia del poder y escrito de Descargos, con lo cual el tribunal aprecia que la contribuyente presentó a la Alcaldía sus defensas contra la expresada Acta de Reparo, sin entrar a pronunciarse sobre el contenido de dicho escrito, por cuanto implicaría adelantar opinión sobre el mismo, para el caso de intentarse un Recurso Contencioso Tributario.

6. La representación de la accionante pidió se le solicitara copia certificada de sus Estados Financieros al 31 de diciembre de 2003 y 31 de diciembre de 2002, lo cual fue negado por el Tribunal por tratarse de una solicitud de informes a la misma parte promovente, en razón de lo cual no hay prueba que analizar a este respecto.

7. En cuanto a las resultas de inspección extrajudicial realizada por la Notaría Pública Primera de Cabimas el mismo 16 de marzo de 2004 en la sede de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas, donde se solicitó se deje constancia de la existencia del expediente administrativo relacionado con la fiscalización realizada a la empresa y el Notario expone que le fueron exhibidas dos carpetas marrones sin foliar, en la cual aparece un acta de intervención fiscal que no se corresponde con la identificada en la solicitud, signada con el No. DHM-001-4S2004 de fecha 04 de diciembre de 2003; la cual no presenta firmas; e indica que posteriormente, en el curso de la inspección, el notificado entregó un Acta de Intervención Fiscal signada con el No. DHM-004-2004, la cual sí aparece firmada y sellada. El Tribunal aprecia dicha inspección por tratarse de un acto emanado de un funcionario público cuyo acto no ha sido tachado. Así se declara.

8. Igualmente, la accionante consignó instrumento autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fecha 05 de mayo de 2004, en donde los ciudadanos O.G. y A.V.L., obrando con el carácter de Vicepresidente de Operaciones y Vicepresidente de Finanzas y Administración respectivamente, de PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH Sucursal Venezuela y el ciudadano F.C., en su condición de Contador de la empresa, reconocen los Balances Generales de Resultados de la empresa al 31 de diciembre de 2003 y 2002, los cuales igualmente se acompañan.

   En dicho Balance, comparativo de los ejercicios 2003 y 2002, se expresa la siguiente situación patrimonial de la empresa al 31 de diciembre de 2002, expresada en miles de bolívares constantes a esta última fecha:

   Activos: Bs. 586.662.338

   Pasivos (Bs. 2.544.428)

   Patrimonio: Bs. 584.077.910

   Al igual que al analizar el anterior Estado Financiero comparativo 2002-2001, el Tribunal observa que la mayoría de los activos de la empresa al 31 de diciembre de 2003 son circulantes, figurando mayoritariamente los Anticipos por cuenta de PDVSA en el Campo Cabimas (Bs. 211.799.678.000) y la participación Patrimonial en el Campo Boquerón (Bs. 226.180.985.000), mientras que los Activos Fijos netos, alcanzan tan solo a Bs. 1.773.059.000. Así mismo, que la única previsión en materia de impuestos, es en relación al impuesto sobre los Activos Empresariales.

   Igualmente observa el Tribunal que tratándose de un documento emanado de un tercero (el Contador de la empresa), ha debido ratificarse en juicio mediante la prueba testimonial. Igualmente, que no se observa que dichos instrumentos hayan sido insertados en la Oficina de Registro Mercantil correspondiente.

   Por consiguiente, este Tribunal aprecia como mero indicio la presente prueba. Así se declara.

   Prueba evacuada de oficio por el Tribunal.

   El Tribunal requirió del Registrador Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la remisión de los Balances y Estados de Ganancias y Pérdidas de la contribuyente que se encontrasen archivados en dicha oficina registral; y dicha dependencia pública remitió, mediante Oficio agregado el 02 de junio de 2004, copia certificada de comprobante de una remesa de dinero del año 1997 y de instrumentos otorgados en el extranjero y no traducidos, correspondientes a los años 1997, 1995, 1998 y 1999 que en modo alguno constituyen los estados Financieros de la Sucursal Venezuela de la empresa accionada y que no hacen ninguna prueba para este proceso, en razón de lo cual no se aprecian a favor de la contribuyente. Así se resuelve.

   Pruebas presentadas por el Municipio:

1. Para dictar las medidas objeto de esta incidencia, como consta particularmente de la resolución del 08 de marzo de 2004 y de la resolución del 24 del mismo mes y año, el Tribunal tomó en cuenta los recaudos consignados para ese entonces por la representación municipal, esto es: El Acta de Intervención Fiscal (Acta de Reparo) No. DHM-004-2004; las copias de las diversas actas y documentos que conforman el registro de Comercio de la contribuyente; las comunicaciones de ésta hacia la Alcaldía del Municipio Cabimas, fechadas 22 de julio de 2003 y 23 de octubre de 2003, la comunicación (sin firma) de la contribuyente de fecha 09 de julio de 2002; el Comprobante de Ingreso No. 83760 del 29 de enero de 1999 junto con la Declaración de Ventas de la misma fecha; Avalúo catastral; Licencia de Patente de Industria y Comercio; Solvencia del Instituto Municipal Aseo U.d.C.; Solvencia de servicio de gas;RIF y NIT del SENIAT; Plano Catastral; Contrato de arrendamiento; Recibo de pago por Patente; copia de fotografías; Resolución de la Dirección de Catastro;Certificado de Prevención y Control de Incendios; por lo que el Tribunal ratifica la apreciación que sobre las mismas hizo en dichas decisiones, en particular en fecha 08 de marzo de 2004. Así se declara.

2. Con posterioridad a la resolución del 08 de marzo, la accionante acompañó copia de Declaración jurada del ejercicio 2003, presentada por la contribuyente el 27 de febrero de 2004, instrumento cuyo valor probatorio previamente fue analizado al examinar las pruebas de la contribuyente.

3. Objetadas las medidas decretadas, la representación fiscal presentó las siguientes pruebas adicionales: Invocó el mérito de las actas procesales; la presunción de plena fe que se deriva del Acta de Reparo Fiscal; e invocó el contenido del registro de Comercio de la contribuyente, en donde consta su capital social. El Tribunal aprecia estas pruebas, así como toma en cuenta el precedente jurisprudencial citado por la demandante, referida a la tributación de las empresas prestadoras de servicio. Así se declara.

4. La accionante solicitó la exhibición de los Estados Financieros, balance, Estado de Ganancias y Pérdidas, Estado de movimiento patrimonial y flujo de efectivo al 31 de diciembre de 2003,Balance de Comprobación al primer trimestre del 2004 y exhibición del contrato suscrito entre PREUSSAG ENERGIE GMBH y MARAVEN; prueba que no fue evacuada, en razón de lo cual no hay pronunciamiento sobre la misma. Así se declara.

5. En cuanto a la publicación del Diario La Verdad, a requerimiento del Tribunal el Alguacil consignó un ejemplar que le fue suministrado en dicho medio periodístico, correspondiente a la edición del día 10 de abril de 2004, en donde se lee: “Petrolera austriaca OMV vende campo petrolífero en Cabimas”; y se informa, a través de un despacho de la agencia EFE (Viena), que dicha petrolera “ha vendido el 90 por ciento de su participación en el campo petrolífero de Cabimas” a la empresa PETROLEUM TECHNICAL SERVICES CORPORATIONS (IPTS) “que hasta ahora tenía el 10 por ciento de este yacimiento” y añade: “OMV se había hecho con el 90 por ciento de Cabimas (sic) en el marco de la adquisición de la petrolera alemana Preussag Energie a principio del año 2003”. Se añade que PDVSA aún tiene que dar su visto bueno a la venta y que la venta de ese campo forma parte de la estrategis de concentrar las operaciones de OMV en Europa, Africa, Oriente Medio, M.d.N., Australia y Nueva Zelanda.

   El contenido de esta publicación no fue desvirtuado por la parte accionada, en razón de lo cual el Tribunal valora como prueba este hecho comunicacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

6. En cuanto a la inspección judicial en las instalaciones de la empresa PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH (Sucursal Venezuela), practicada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 04 de mayo del presente año, se observa que dicho Tribunal, con el auxilio del experto P.G., Ingeniero Mecánico, dejó constancia que en el inmueble a donde se trasladó, ubicado en la Avenida Intercomunal cruce con carretera “f” de la ciudad de Cabimas, “aparecen avisos exhaustivamente identificativos de que en el mismo esta instalada la empresa PREUSSAG ENERGIE...(...),,,observando que existen oficinas, depósitos, instalaciones y demás elementos de trabajo para el desarrollo de actividades vinculadas o relacionadas con la Industria Petrolera” (sic); que en dichas instalaciones labora personal debidamente identificado con el distintivo de la empresa ejecutando labores de oficina, no encontrándose laborando personal de otra índole; que el Tribunal constató la existencia de oficinas en donde funcionan los Departamentos de Salud, Seguridad y Ambiente, Logística (que tiene bajo su función compras y constataciones destinadas a la exploración y explotación petrolera), Gerencia, Gerencia de Reactivación y Recuperación de Pozos; Materiales y Transportación ( en cuyos depósito se almacenan válvulas, motores, herramientas, sellos, molineras, conexiones, tuberías, repuestos, materiales y equipos para el mantenimiento y reparación de instalaciones petroleras); y que en el área de patio de tubulares (sic) se pudo observar que hay partes y piezas para balancines, bombas, tuberías y herramientas para los trabajos de mantenimiento y reparación de pozos e instalaciones petroleras.

   Esta prueba la valora el Tribunal, por haber sido realizada por un funcionario judicial en el curso del presente proceso, con asistencia de ambas partes, permitiéndose así el derecho a la defensa. Así se declara.

   Resumidas como han sido las pruebas presentadas, pasa el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones:

1. La Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas, Tratado que aún cuando no es aún ley de la República fue suscrito por Venezuela (05-08-1979), consagra la posibilidad de que establezca en los procesos “medidas conservatorias o de urgencia... (...)...cuya finalidad sea garantizar el resultado de un litigio pendiente o eventual...”, como serían en nuestro caso estas Medidas Cautelares Autónomas previstas en el Código Orgánico Tributario, las cuales – para L.F.P. - toman en consideración “el interés público envuelto en la recaudación fiscal” (op. Cit. Pág. 325).

   Las Medidas Cautelares Autónomas que nos ocupan, constituyen en opinión de quien suscribe este fallo, un privilegio fiscal en donde la Administración Tributaria puede asegurarse el resultado de sus créditos tributarios aún cuando estén en proceso de determinación, sin necesidad de esperar la oportunidad del juicio ejecutivo que generalmente llega tardíamente. No obstante, para el decreto de dichas medidas, el juez debe tomar en cuenta dos aspectos fundamentales: Que exista riesgo para la percepción del crédito tributario y que del documento que se le presente, conste la existencia de la obligación o la presunción de la misma (Arts. 296 y 297 C. O. T.).

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, caso Tiendas KARAMBA C.A., ha manifestado que “este proceso cautelar autónomo...(...)...es un mecanismo diseñado por el legislador para asegurar que el contribuyente mantenga sus status patrimonial...(...)...y el Fisco no vea defraudada la posibilidad de recaudar los tributos que le son debidos”. Es decir, no es un proceso que termina con un remate, sino es un procedimiento conservativo mientras llega la oportunidad en que el Fisco intente las acciones de cobro a que haya lugar.

   Estableciendo la ley que estas medidas pueden decretarse aún cuando el crédito fiscal esté en proceso de determinación, no puede exigirse que el documento de donde se desprende la presunción del crédito sea un título perfecto, inacatable, sino que simplemente revista ciertos elementos mínimos que permitan apreciar la presunción del buen derecho, pilar fundamental de toda medida preventiva. De allí que, como hemos señalado previamente, las posibles omisiones y vicios que pueda tener el Acta de Intervención Fiscal, no le impiden a la Administración ejercer su derecho a tutelar su aspiración a la percepción del tributo.

2. En el presente caso, se han alegado una serie de vicios del acto administrativo tales como omisión del lugar y fecha en que fue emitido, insuficiencia del carácter con que actúa el Auditor Fiscal, no haber señalado todos los elementos de juicio apreciados por el Auditor e incluso, de la inspección extrajudicial que por medio de la Notaría de Cabimas realizó el 16 de marzo de 2004 la accionada en la Dirección de hacienda Municipal, se desprende que en el expediente administrativo que en dicha dependencia se guarda, hay dos Actas, una con un número distinto a la presentada en este juicio y que no está firmada y otra, que fue presentada luego de iniciada la inspección, que aparentemente es la No. DHM-004-2004 con que se encabeza este proceso. Pero de dicha inspección, realizada extra juicio, no puede desprenderse automáticamente la nulidad del instrumento en que se basa la Administración. La contribuyente afectada tiene la posibilidad de plantear ante la Administración, en el sumario abierto, todos sus alegatos y defensas y si no estuviere conforme con la decisión que de acuerdo al artículo 191 del Código Tributario debe tomar la Administración Municipal, podrá interponer los recursos administrativos y judiciales que el Código establece (Art. 193 eiusdem).

   De tal manera, que mientras el acto administrativo no haya sido declarado nulo, el mismo mantiene su valor probatorio y así se declara.

   Además, existen elementos que permiten presumir salvo prueba en contrario, que la empresa PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH antes PREUSSAG ENERGIE GMBH, Sucursal Venezuela, ha venido realizando actividades mercantiles desde el año 1998 hasta el presente año en jurisdicción del Municipio Cabimas. Dichos elementos son, principalmente: Las declaraciones presentadas por la empresa; las constancias de Catastro, las solvencias de los servicios de agua y gas, el contrato inicial de arrendamiento, la inspección judicial realizada en la sede de la empresa en Cabimas.

   En consecuencia, este Tribunal considera se mantiene la presunción del derecho reclamado por el Municipio, sin entrar a analizar si los servicios que presta la contribuyente originan o no créditos tributarios, pues dicha determinación deberá hacerla en el proceso de cognición que eventualmente se intente, con todos los elementos que se deriven del procedimiento administrativo tributario. Es decir, este órgano no entra a un análisis de fondo, sino a la apreciación de que existe la apariencia del derecho reclamado por el Municipio, conforme el artículo 297 del Código Tributario en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. En cuanto al riesgo que está corriendo la percepción del crédito, de los Estados Financieros acompañados, tanto el correspondiente a los ejercicios 2002-2001 como el correspondiente a los ejercicios 2003-2002, así como de la declaración del ciudadano J.A., se desprende la presunción de que la empresa tiene un patrimonio mayor que el capital nominalmente suscrito, constituido principalmente por activos circulante relacionadas con las actividades petroleras que la empresa viene desarrollando en Cabimas y Boquerón.

   Sin embargo, de dichos instrumentos contables se desprende igualmente, que los activos fijos de la empresa son relativamente escasos si los relacionamos con el crédito fiscal que pretende el Municipio Cabimas, por lo cual el patrimonio circulante de la empresa tendrá valor en tanto y cuanto se mantenga en operación pero, si deja de operar en Venezuela como se desprende de la publicación del diario La Verdad, no desvirtuada, la fuente de ingresos de la empresa en Venezuela quedaría abruptamente cortada y en peligro la percepción de los créditos tributarios, máxime si tomamos en cuenta que los Estados Financieros de la empresa no reflejan sus obligaciones municipales y no se ha cumplido con la obligación de consignarlos en el registro Mercantil, a los efectos de su publicidad erga omnes.

   Robustece esta opinión la reticencia de la contribuyente a declarar ante los Municipios, como se observa de la fecha en que presentó sus declaraciones al Municipio Maracaibo y al Municipio Cabimas, este último a raíz de la actuación fiscal.

   Ahora bien, ante esta actitud remisa para con el Municipio Cabimas, en opinión del Tribunal no basta con que la empresa tenga un alto patrimonio, sino que mientras se determina si efectivamente está o no obligada a contribuir con el Municipio Cabimas, sobre lo cual este órgano no hace adelanto alguno de opinión, debe garantizar suficientemente el cumplimiento de sus eventuales obligaciones tributarias municipales.

   A tal fin, la empresa accionada podrá sustituir las medidas decretadas, mediante la constitución de garantía suficiente que cubra el eventual crédito fiscal, conforme lo prevé el artículo 299 in fine del Código Tributario.

   Por su parte, y a los fines de garantizar a la accionada el derecho a la defensa, el Municipio deberá sustanciar dentro de los plazos legalmente establecidos, el sumario administrativo abierto como consecuencia de la oposición de la contribuyente al Acta de Reparo anteriormente identificada.

   Por las razones expuestas, en el dispositivo del fallo, este Tribunal declara sin lugar la oposición formulada por PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH Sucursal Venezuela a los decretos de medidas cautelares dictados por este Tribunal en fechas 08 y 24 de marzo de 2004, los cuales quedan ratificados, así se resuelve.

   Y habiendo sido vencida íntegramente la parte acciona en esta incidencia, en el dispositivo del fallo se le condena en costas. Así se declara.

   Dispositivo

   Por los fundamentos y razonamientos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en el procedimiento de Oposición a las Medidas Cautelares Autónomas decretadas por este Tribunal a solicitud del MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA en contra de la sociedad mercantil PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH Sucursal Venezuela, que se sustancia bajo Expediente No. 051-04, en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve:

1. Se declara SIN LUGAR la oposición formulada por la expresada PREUSSAG ENERGIE INTERNATIONAL GMBH Sucursal Venezuela, a las medidas cautelares decretadas por este Juzgado en fechas 08 y 24 de marzo de 2004 y, en consecuencia, se ratifican las mismas.

2. Se condena en costas a la parte opositora.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004). Año 193 de la Independencia y 144 de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.

   La Secretaria Accidental,

   Abog. R.M.P.R.

   En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria, Exp. 051-04, se dejó copia y se registró bajo el No. 039-2004. La Secretaria Accidental,

   RLB/rmp.-