Decisión nº 119-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 25 de Mayo de 2009

En fecha 03 de septiembre de 2003, la contribuyente fue notificada de la P.A.N.. 021-03-066 de fecha 01 de septiembre de 2003, emanada del Jefe de la Unidad de Ingresos Tributarios del Zulia, mediante el cual se autoriza al funcionario J.L.R., para que proceda a determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias para con el INCE, dentro del período comprendido entre el 3er trimestre de 1999 al 2do trimestre de 2003.

En fecha 15 de diciembre de 2003, la contribuyente es notificada del Acta de Reparo No. 043883 – 043885 de la misma fecha.

El día 20 de enero de 2005, la Gerente General de Tributos del INCE emitió Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 5376 mediante la cual confirma el reparo efectuado por CIENTO DOCE MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES (Bs. 112.617.922, 00), hoy en día equivalente a CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DÓS CENTÍMOS (Bs. 112.617,92), originado al no tomar en cuenta las utilidades para el aporte del 2% durante el período comprendido entre el 3er trimestre de 1999 al 2do trimestre de 2003 y por no tomar en cuenta para el referido aporte del 2% la totalidad de los sueldos y salarios durante el 3er y 4to trimestre del año 1999; e impone a la contribuyente una multa equivalente a ocho mil seiscientas treinta y cuatro unidades tributarias (8.634 U.T.) montantes entonces a NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES (Bs. 99.848.316,00), hoy día equivalente a NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 99.848,32). En contra de esta Resolución Culminatoria de Sumario recurre judicialmente la expresada contribuyente.

Planteamientos de las Partes.

La Recurrente:

- Del falso supuesto de derecho incurso en la resolución impugnada.

Manifiestan los representantes de PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A. que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al incluir la partida de las utilidades dentro de la base imponible del 2%. Alegan que la resolución que se impugna determinó que las partidas correspondientes a las utilidades pagadas a los trabajadores, forman parte de las remuneraciones recibidas por éstos a causa de los servicios prestados a la empresa. En consecuencia, la fiscalización estimó que las utilidades debían incluirse en la contribución del patrono.

Señalan que al momento en que la Administración Tributaria pretendió incluir las partidas correspondientes a utilidades pagadas por la contribuyente dentro de la base imponible del aporte patronal del 2%, aplicó consecuencias jurídicas distintas a los supuestos de hecho previstos en el artículo 10 de la Ley del INCE, e incrementó la base imponible del medio por ciento (1/2%), situación que en definitiva invade la reserva legal establecida en materia tributaria, expresamente consagrada en los artículos 317 de la Constitución Nacional y 3 del Código Orgánico Tributario.

Alegan que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, resulta incuestionable que las utilidades no deben ser incluidas dentro del cálculo del 2% debido por los patronos, sino que deberán ser gravadas con la contribución del ½%, siendo el sujeto pasivo de la obligación el empleado u obrero.

En consecuencia, concluyen señalando que el entonces denominado Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser interpretadas de forma estricta a fin de establecer correctamente la base imponible a ser utilizada para la determinación de la contribución del 2% a cargo de los patronos, de conformidad con lo señalado en el ordinal 1ro del artículo 10 de la Ley del INCE, de fecha 08 de enero de 1970.

- De la Improcedencia absoluta de la sanción.

Arguyen los apoderados judiciales de la recurrente que la resolución impugnada impuso una sanción a PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A., tomando en cuenta las agravantes 3 y 4 y las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, equivalente al ciento cinco por ciento (105%) del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el 1er trimestre del año 2002, al causar una supuesta disminución ilegítima de los ingresos tributarios del INCE. La misma se fijó por la cantidad de SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS, (Bs. 78.412.679,00), hoy en día SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 78.412,68).

Ahora bien, señalan igualmente que el INCE procedió a multar a la contribuyente por la omisión del pago de los aportes a los que estaba obligada en el período gravado, causando nuevamente una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, resolviendo de esta forma aplicar una sanción equivalente al ciento trece por ciento (113%) del monto del tributo omitido, por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 42.871.273,00), tomando en consideración las agravantes 1 y 3 y las atenuantes 2 y 3 establecidas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

De lo anterior, arguyen que conforme lo consagrado en el Código Orgánico Tributario para el concurso de infracciones, se sancionó a la contribuyente por 8.634 U.T, equivalentes en aquel entonces a NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES (Bs. 99.848.316,00), hoy día Bs. 99.848,32.

Por otro lado, manifiestan los apoderados judiciales de la recurrente que a la contribuyente no se le puede imputar una conducta tipificada como ilícita, pues no hizo más que cumplir con lo estipulado en el numeral 1ro del artículo 10 de la Ley del INCE. Así mismo, destacan que la empresa se encuentra exenta de responsabilidad alguna en virtud de haber incurrido en error de derecho excusable, al efectuar una razonable interpretación y aplicación a lo consagrado en el artículo en referencia.

Afirman igualmente que en relación a la circunstancia atenuante tipificada en el numeral 5to del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, la misma no fue correctamente valorada por la Gerencia del INCE, toda vez que la contribuyente prestó su absoluta colaboración en el procedimiento de fiscalización llevado a cabo en su contra; así mismo, que la recurrente suministró toda la información y documentación que le fuera requerida por los ciudadanos fiscales. Alegan, que la contribuyente no tuvo la intención de producir ningún daño o perjuicio económico a la Administración, sino que por el contrario, su conducta se adecuó a la interpretación del artículo 10 de la Ley del INCE. En consecuencia, infieren que la Gerencia omitió tomar en cuenta la existencia de las circunstancias atenuantes que se manifestaron en el presente caso, las cuales debieron ser justamente apreciadas por la Administración en el ejercicio de su facultad de graduar la pena y proceder a imponer una sanción proporcional con el hecho imponible cometido.

Finalmente, concluyen afirmando que la Gerencia del INCE impuso a la contribuyente una serie de circunstancias agravantes, las cuales no fueron debidamente motivadas ni fundamentadas, señalando que en materia de sanciones cuando se alega la existencia de una circunstancia agravante de la pena, ésta debe ser igualmente probada y sustentada en el proceso; en consecuencia, no se le puede colocar a la contribuyente en una situación desventajosa, sin antes exponer las razones y traer a autos las pruebas de las mismas, por lo que solicitan se declare la no procedencia de tales montos.

De las Pruebas.

El Tribunal deja constancia que la parte recurrente no promovió pruebas en la oportunidad correspondiente, pero con la interposición del recurso consignó original de la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada, identificada bajo el No. 5376, de fecha 20 de enero de 2005.

Igualmente se observa que la Administración Tributaria consignó el expediente administrativo, en el cual se observan las siguientes documentales:

- Resolución No. 021-03-066 de fecha 01 de septiembre de 2003, mediante la cual el entonces denominado Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) autorizó al Lic. JOSÉ LUIS ROJAS, en su carácter de fiscal de cotización I, para determinar en el período comprendido entre el 3er Trimestre de 1999 al 2do Trimestre de 2003, el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

- Copia simple del Acta de Reparo No. 043883 -043885, de fecha 15 de diciembre de 2003, mediante la cual se deja constancia de los aportes causados, cancelados y su diferencia, respecto a lo consagrado en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970.

- Copia simple de la relación de sueldos, salarios, jornales y otras remuneraciones y utilidades pagadas al personal, derivadas del Acta de Reparo anteriormente identificada.

- Copia simple de la relación pormenorizada del total de las remuneraciones, discriminados según los aportes causados y cancelados.

- Copia simple de la relación de intereses causados durante los períodos fiscalizados originados de los aportes dejados de cancelar al anteriormente denominado Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

- Copia simple de la relación de cursos realizados por la contribuyente, a fin de sustentar la deducción de tales montos del porcentaje destinado al referido instituto.

- Copia simple del informe de actuación fiscal, suscrito por el Lic. José Luis Rojas Azuaje, autorizado para llevar a cabo el procedimiento administrativo a la contribuyente.

- Copia simple de la Resolución impugnada, identificada bajo el No. 5376 de fecha 20 de enero de 2005.

- Copia simple del detalle de conversión a unidades tributarias del monto arrojado por el aporte del 2% dejado de cancelar para los períodos comprendidos entre el 3er Trimestre del año 1999 y el 2do Trimestre del año 2003.

- Copia simple del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario.

Al respecto, el Tribunal aprecia el expresado expediente administrativo a reserva de las consideraciones que se susciten en el desarrollo del presente fallo.

Consideraciones para Decidir.

De las exposiciones de la recurrente, se observa que el objeto de la controversia es determinar si la Administración incurrió en error de derecho al incluir las utilidades dentro de la contribución del 2%, tipificada en el numeral 1ro del artículo 10 de la Ley del INCE; y la improcedencia de la multa impuesta a la contribuyente.

Habiendo delimitado la controversia, el Tribunal pasa a resolver de la siguiente manera:

- En cuanto al cálculo del aporte establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE:

Denuncia la recurrente que la base del aporte del dos por ciento (2%) establecido en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa es la suma del salario normal, objetando por razones de ilegalidad la pretensión de pechar la partida de las utilidades dentro de esta contribución, las cuales no forman parte del salario normal.

Por su parte, del acta de reparo levantada a la contribuyente se evidencia que en los períodos fiscalizados comprendidos entre el tercer trimestre de 1999 al segundo trimestre de 2003; se generaron las siguientes remuneraciones:

AÑO 1999 2000 2001 2002 2003 TOTAL (Valor Histórico) TOTAL (Valor Actual)

SALARIO BÁSICO Bs.

1.046.379.700,58 Bs.

2.304.758.817,14 Bs.

2.982.983.288,01 Bs.

3.415.031.611,48 Bs.

2.750.875.035,15 Bs.

12.500.028.452,36 Bs. 12.500.028,45

SALARIOS Bs.

44.019.115,00 Bs.

173.740.598,00 Bs.

175.146.340,00 Bs.

212.260.048,00 Bs.

159.377.999,00 Bs.

764.544.100,00 Bs. 764.544,10

SALARIO BÁSICO Bs.

842.000,00 Bs.

3.846.373,00 Bs.

69.890.394,00 Bs.

25.663.844,00 Bs.

3.745.675,00 Bs.

113.988.286,00 Bs. 113.988,29

VACACIONES, BONO VACACIONAL Y VACACIONES FRACCIONADAS Bs.

266.000,00 Bs.

1.040.000,00 Bs.

2.163.243,00 Bs.

1.100.000,00 Bs.

580.000,00 Bs.

5.149.243,00 Bs.

5.149,24

UTILIDADES Bs.

1.260.000,00 Bs.

1.260.000,00 Bs.

4.464.002,00 Bs.

4.453.000,00 Bs.

5.665.000,00 Bs.

20.565.002,00 Bs.

20.565,00

TOTAL BS. 20.673.908.581.98 Bs. 20.673.908,58

Ahora bien, observa este Tribunal que la Sala Político Administrativa ha sentado criterio en relación a la interpretación del mencionado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por lo que de conformidad a la reiterada jurisprudencia de dicha Sala en casos: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A de fecha 15 de noviembre de 2006 bajo el No. 02529; Compañía Anónima Nacional de Cementos, dictada en fecha 5 de abril de 2004, No. 220; Makro Comercializadora, S.A, de fecha 04 de junio de 2002, bajo el No 00781; Banco Caracas, Banco Universal, C.A , identificada bajo el No. 1.624 del 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A , registrada bajo el N° 003 de fecha 27 de enero de 2004; Laboratorios Gentek, C.A de fecha 2 de junio de 2005 identificada bajo el No. 03676, entre otros, se ha expresado:

... Considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

(…)

Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

‘Artículo 133: (omissis)...

Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago.

Artículo 146: (omissis)...

La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie’, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

. (Destacado de la Sala).

Por lo anteriormente dicho, este Tribunal considera que a los efectos de esta contribución parafiscal, las utilidades no forman parte del salario normal, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que una empresa haya obtenido beneficios; lo que refiere a que sólo es pagadera en proporción a los meses de servicios prestados; no así en función de la jornada diaria de trabajo. Por tanto, dicha partida de utilidades no resulta gravable a los fines del cálculo de la contribución del 2% prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, vigente ratione temporis. Así se resuelve.

Ahora bien, en cumplimiento de su deber de exhaustividad, el Tribunal observa que del anexo “A 2/2” correspondiente al Acta de Reparo levantada en contra de la contribuyente, inserto al folio 213, dentro de las observaciones efectuadas por el fiscal actuante se evidencia que:

- La empresa retuvo el ½% de las utilidades y las declaró en su totalidad.

- No tomaron en cuenta la partida de utilidades para los aportes del 2% produciéndose diferencias en todos los trimestres por esta partida; en el 3er y 4to trimestre del año 1999 además de las diferencias por las utilidades también se produjeron por no haber tomado la totalidad de los sueldos y los salarios.

- En el 2do y 3er Trimestre del año 2002, la empresa realizó cursos sobre el plan de deducciones, presentando la información sin haber objeciones

.(negrillas del tribunal)

De lo anterior, se infiere que el reparo levantado a la recurrente, ascendente a la cantidad de Bs. 112.617.922,00, actualmente equivalente a Bs. 112.617,92; fue originado tanto por no tomar en cuenta las utilidades para los aportes de la partida del 2% (para todos los trimestres investigados), como por no tomar en cuenta la totalidad de los sueldos y salarios para el referido aporte del 2% (dentro de los períodos comprendidos entre el 3er y 4to trimestre del año 1999); lo cual no fue objetado por la parte recurrente.

En consecuencia, por un lado este Tribunal declara improcedente la objeción fiscal relativa a la inclusión de las utilidades dentro del aporte del 2% establecido en el numeral 1ro del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, al haberse evidenciado la improcedencia de la inclusión de las utilidades para el cálculo del referido aporte; por otra parte, este Juzgado declara procedente la objeción fiscal derivada de la omisión de incluir la totalidad de los sueldos y salarios para el referido aporte del 2% respecto de los períodos comprendidos entre el 3er y 4to trimestre del año 1999, por cuanto no fue impugnado por la parte recurrente.

En resumen:

a) Se declara con lugar el alegato de que la recurrida incurrió en error de derecho al incluir dentro de la base imponible para el aporte del 2% las utilidades pagadas a los trabajadores.

b) Se confirma la objeción fiscal resultante de la no inclusión de la totalidad de los sueldos y salarios originados en el 3er y 4to trimestre del año 1999 dentro del aporte del 2%.

En consecuencia, se declara la ilegalidad parcial del reparo efectuado, montante en su conjunto a CIENTO DOCE MILLONES SEISCIENTOS DIECISIENTE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES (Bs. 112.617.922,00), actualmente equivalente a CIENTO DOCE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 112.617,92); y se ordena la Administración emitir nueva acta de reparo por aportes del 2% únicamente por la no inclusión de la totalidad de los sueldos y salarios originados durante el 3er y 4to trimestre del año 1999 y excluyendo el monto de las utilidades dentro del referido aporte conforme a lo decidido en el presente fallo. Así se declara.

De las sanciones.

En razón de lo anterior, se declara la nulidad de las sanciones aplicadas a la aportante en la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada por la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES (Bs. 99.848.316,00), hoy día Bs. 99.848,32, verificada como ha sido supra la ilegalidad parcial de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, al haberse revocado la objeción fiscal relativa a la inclusión de las utilidades dentro del aporte del 2%.

Ahora bien, en virtud de haberse confirmado la objeción fiscal respecto a la inclusión dentro del aporte del 2% de la totalidad de los sueldos y salarios generados para el 3er y 4to trimestre del año 1999, este juzgado ordena a la Administración Tributaria imponer nueva multa relativa a la no inclusión de la totalidad de los sueldos y salarios generados para el 3er y 4to trimestre del año 1999 dentro del aporte del 2%, la cual se calculará conforme lo consagrado en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, aplicada en un término medio al 105% del monto del tributo omitido. Ahora bien, tomando en cuenta que la contribuyente no ha cometido con anterioridad infracción de norma tributaria alguna, conforme lo consagrado en el numeral 4to del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis ,este Tribunal acuerda rebajar dicha multa a un 50% del tributo omitido. Así se declara.

Dispositivo

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A., (SUCURSAL DE PRIDE FORAMER) en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 5376 de fecha 20/01/2005, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); y en consecuencia:

i. Se anula la Resolución No. 5376, de fecha 20 de enero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

ii. Se ordena excluir de la base imponible para el aporte del 2%, las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores durante los ejercicios fiscales a que se contrae el Acta de Reparo No. 043883-043885 y la Resolución Culminatoria del Sumario No. 5376.

iii. Se acuerda incluir dentro de la base imponible de la expresada contribución del 2%, la diferencia de salarios y sueldos no pagada por la empresa aportante durante el 3er y 4to trimestre del año 1999, conforme se indica en anexo A 2/2 del Acta de Reparo No. 043883-043885, ordenándose a la Administración emitir Resolución en la que determine la contribución pendiente por este concepto.

iv. Se anulan las multas impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 5376, ordenándole al INCE emitir nueva multa montante a un 50% del tributo omitido.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

Dr. R.L.B. (FDO) La Secretaria

Abg. Yusmila Rodríguez (FDO)

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 279-05, bajo el No. _______-2009.-

La Secretaria

(HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

Abg. Yusmila Rodríguez (FDO)

RLB/dcz