Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 31 de Mayo de 2010

La recurrente, Abogada M.G. actuando en su condición de Defensora Pública, al fundar el agravio que denuncia, expone:

…omissis…

De las razones de Hecho y de Derecho del Ministerio Público para proceder al recurso de apelación.

1.- Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, considera quien aquí suscribe, actuando en representación de la Fiscalia Segunda del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que si bien es cierto que la víctima tiene un derecho de palabra en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de detenido por flagrancia, y que sus dichos orientan a las partes en la búsqueda de la verdad y la administración de Justicia, a los fines de que exponga lo que ella considere en relación a ¿cómo ocurrieron los hechos?, no es menos cierto que el dicho de la víctima no es el único elemento de presunción o en este caso de convicción para determinar la existencia de un delito y/o la responsabilidad penal del imputado. De ser este el caso entonces estaríamos dejando en manos de la víctima todo el poder punitivo de la administración de justicia, ya que lo único que deberíamos tomar en cuenta entonces sería lo que ellos mencionaron en la audiencia, sin importarnos los demás elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, quien actúa no sólo en representación de la víctima sino del Estado Venezolano.

Deberíamos entonces, desechar el dicho de los funcionarios policiales plasmado en el acta policial, quienes fueron en este caso, testigos de la aprehensión en flagrancia de conformidad con todos los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sorprendido al momento de estarse cometiendo el delito, señalado por la víctima como el autor del hecho, cerca del lugar donde ocurrió el delito y en poder de objetos que hicieron presumir que el imputado D.A.J.T., era el autor de los referidos delitos, objetos tales como el arma de fuego utilizada y el vehículo objeto del robo. Por otra parte, también deberíamos desconocer la cadena de custodia, las experticias propiamente dichas de los respectivos objetos y la misma declaración inicial de la victima al momento de haber colocado la denuncia en la referida zona policial, declaración en la cual manifestó que efectivamente reconocía a la persona que los funcionarios habían aprehendido, como el que lo había robado, ya que la víctima no sólo fue testigo del delito sino de la aprehensión flagrante. Asimismo deberíamos entonces ignorar la entrevista de los imputados rendida ante la Comisaría Policial, quien también expuso que la persona aprehendida por los funcionarios policiales era la misma persona que había robado a la víctima.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la Juez desprecio los demás elemento (sic) de convicción presentados por el Ministerio Público a los fines de demostrar la responsabilidad penal del imputado y por ende exigir a ese Tribunal, la imposición de la Medida más ajustada a derecho, que a criterio de este Despacho Fiscal es una Medida de Privación por encontrarnos en presencia de un delito pluriofensivo, y por estar llenos los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2, 3,4,5 y parágrafo primero y 252 numeral, 2, colocando una medida cautelar, sin ni siquiera cambiar la calificación del delito, no explicando a esta Representación Fiscal, los motivos de hecho y de derecho razonados, por los cuales imponía tal medida ante un delito de esa gravedad.

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos, esta representación fiscal solicita muy respetuosamente mediante el presente RECURSO DE APELACION se ANULE LA DECISIÓN DE FECHA 02 de Abril de 2010 donde se otorga una Medida Cautelar de Presentación ante el Tribunal casa Quince (15) Días, al ciudadano imputado del imputado (sic) D.A.J.T.; ya que la motivación de la misma no está ajustada a derecho, por las razones anteriormente expuestas.

Por lo que en virtud de que se trata de un delito que no se encuentra evidentemente prescrito, como es el delito de especulación (sic), en donde hay un procedimiento policial realizado bajo los supuestos de flagrancia de conformidad con el artículo 248 del COPP, una investigación hecha por el Ministerio Público que evidencia elementos de convicción razonadamente expuestos en la audiencia oral de presentación de aprehendido y consignados en el mismo acto que cursan en el expediente principal y que hacen estimar que el imputado D.A.J.T. es el autor en la comisión del hecho punible y una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga y habiendo cumplido de manera taxativa con los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se imponga una medida de privación de libertad a fin de que el imputado sea sujeto al proceso ya que se encuentran llenos los numerales 1,2,3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 y 252 ejusdem…

La decisión se refiere en los siguientes términos:

(...)

Este Tribunal considera que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditado en efecto que existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los referidos ciudadanos en el hecho punible imputado pro la representante de la Vindicta Pública, convicción esta que toma esta juzgadora de elementos de convicción que acompaña la Fiscal en su solicitud entre otros:

Este despacho fue notificado del procedimiento de aprehensión flagrante, realizado en fecha Viernes 27/03/10, por Funcionarios Policiales adscritos la Zona Policial No. II Acarigua-Araure del Estado Portuguesa, del cual dejan constancia mediante Acta Policial suscrita por los Funcionarios Policiales Distinguido (PEP) Montero Jonathan y Agente (PEP) Montilla Wilfredo, de los siguientes hechos: “Siendo Aproximadamente las 05:00 de la tarde del día de hoy Sábado 27-03-2.010. Encontrándonos de servicio para ese instante yo el DISTINGUIDO (PEP) PINEDA DURMAN, Y AGENTE (PEP) TORRES WILFREDO. Realizando labores de patrullaje motorizado por las inmediaciones del Barrio Fe y Alegría, específicamente frente a la Carnicería “EL Paso” ubicada en el referido Lugar donde visualizamos el llamado de Un (01) Ciudadano, que se encontraba en compañía de otra persona, los cuales estaban siendo victima de un presunto robo, hecho en el cual según lo manifestado por el Ciudadano Agraviado en ese instante fue despojado de un vehículo Marca: Pumas, De Color: Azul. En vista de lo acontecido se procedió a darle la voz preventiva de alto al presunto delincuente, que ya estaba tripulando la unidad moto robada el cual a pesar de identificarnos como funcionarios policiales, se negó a acatar el llamado de alto y procedió a huir a toda velocidad del lugar, desconociendo la presencia policial. Acto seguido se inicio la persecución de esta persona, logrando darle alcance a muy pocos metros del lugar, donde se le indico al conductor de dicho vehículo que se bajara del mismo con las manos en alto y que se le procedería a realizarle una inspección de personas de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Logrando incautarle un arma de fuego de fabricación casera que el Ciudadano cargaba de manera oculta a la altura de la cintura, en la pretina del pantalón que llevaba puesto, seguidamente procedimos a leerles sus derechos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Y a realizarle la respectiva Revisión de Vehículos de conformidad con lo establecido en el Artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto de manera de descartar la posesión de cualquier tipo de evidencia de interés criminalístico, en especial la presencia o tenencia de algún tipo de arma de fuego por parte de esta persona, resultando positiva solo la localización del arma antes descrita, con la cual se presumía había sometido a los Ciudadanos, uno de ellos propietario del vehículo moto robado, quedando identificado temporalmente el ocupantes (sic) del vehículo moto robado como: D.A.J.T.. Quien ciertamente era reconocido, por la víctima Y El Ciudadano testigo del hecho de ser su presunto agresor, ya que los mismos también llegaron a los pocos minutos, a nuestra sede policial. Razón por la cual se procedió el día de hoy Sábado 27-032.010. Aproximadamente como a la (sic) 06:00; Hrs. De la tarde. A materializar la aprehensión preventiva del Ciudadano antes señalado de ser ocasionante del presunto robo cometido en perjuicio de la victima. Para seguidamente imponerle de sus derechos al Ciudadano Aprehendido de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Y amparándonos de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Para seguidamente indicarle al Ciudadano aprehendido, que para fines de las averiguaciones del proceso seguido en su contra, por el delito cometido sería trasladado conjuntamente con la comisión policial actuante, lo incautado y lo recuperado hasta la sede policial. Donde posterior a su ingreso quedo identificado el Ciudadano Aprehendido pro guardar relación con este hecho, de conformidad con lo establecido en el Artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal como: D.A.J.T.... Quien para el momento de realizarle la respectiva revisión corporal practicada por el Funcionario le fue encontrado a la altura de la pretina del pantalón y de manera oculta lo siguiente: Un (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA, TIPO: CHOPO, ADAPTADA A CALIBRE 28, COMPUESTA POR UNA CACHA ELABORADA EN MADERA, ATORNILLADAS LAS DOS TAPAS A LA BASE ENTRE SI, DONDE SE ENCUENTRA GRABADO EN UNA DE LAS TAPAS DE MADERA LAS LETRAS HPSO, CONTENTIVO EL CAÑON DE UN CARTUCHO DE COLOR ROJO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR. DONDE SE PUEDEN LEER EN LA BASE DEL MISMO LA PALABRA FIOCHI 28. Del mismo modo quedo identificado el Ciudadano Agraviado y victima del hecho al momento de presentarse a esta sede policial, a realizar el proceso formal de denuncia, como: CABELLO PERAZA W.J....siendo igualmente identificado el vehículo recuperado, propiedad de la victima como: Un (01) VEHÍCULO MOTO MARCA: PUMAS, MODELO; SUPER CG150, DE COLOR: AZUL, TIPO: PASEO, SERIAL DE CHASIS: LD3PCK6J271493469, SERIAL DE MOTOR: HJ162FMJO7323939, Dicho vehículo fue recuperado con su respectivo suiche, compuesto por una llave y su respectivo llavero de color azul. Y su acompañante o testigo del hecho fue igualmente identificado como: S.F.R....Quedando el detenido a la orden de esta Representación Fiscal...

Cursa denuncia interpuesta por la victima CABELLO PERAZA W.J...., quien expuso: “Yo estaba en la carnicería “el Paso” ubicada en el Barro (sic) Fe y Alegría de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, de repente entra un ciudadano con un arma de fuego, me exige la llave de la moto que la carga (sic) dentro del casco y me quita el teléfono y la cartera, yo le digo que regrese la cartera que dentro tengo todos mis documentos, cuando el ciudadano sale me tira la cartera pero sin el dinero que tenía dentro, después sale y se monta en la moto color azul, año 2008, marca súper pumas, serial del chasis: LD3PCK6J271493569, número del motor: HJ162FM07Q5739, de inmediato visualice a una comisión policial y les hice seña con la mano al llegar les informo de los hechos do (sic) y dan captura al ciudadano algunos metros mas adelantes (sic) los funcionarios me indican que me traslade hasta el comando de policía de campo lindo para formular la denuncia.- Es todo..... SECTA (SIC) PREGUNTA ¿diga usted si tuvo conocimiento si la comisión policial identifico al ciudadano agresor? Si, JIMÉNEZ TORRES D.A....

Cursa entrevista rendida por el testigo del hecho delictivo S.F.R...., quien expuso: Yo me encontraba en la carnicería “el Paso” ubicada en el Barro (sic) Fe y Alegría de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, Cuando llega un ciudadano portando un arma de fuego, preguntado (sic) por una moto, yo le contesto que cual moto después se metió hacia la carnicería y somete con el arma de fuego al ciudadano W.C. y lo despoja de la cartera sale y de repente llega una comisión policial donde el ciudadano W.C. le explicar (sic) lo ocurrido, mas adelante a escasos metros pude ver que la comisión policial dio captura al ciudadano los funcionarios nos indican que nos traslademos al hasta el comando de policía de campo lindo para formular la denuncia.- Es todo... SECTA (SIC) PREGUNTA ¿diga usted si tuvo conocimiento si la comisión policial identifico al ciudadano agresor? Si, JIMÉNEZ TORRES D.A....

Las actuaciones anteriormente señaladas constituyen indicios vehementes de que efectivamente el imputado, D.A.J.T., es responsable del hecho que se le imputa como el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor... en virtud de las circunstancias de Lugar, tiempo y modo en que se practicó su respectiva aprehensión policial preventiva, En vista de lo acontecido se procedió a darle la voz de alto al presunto delincuente, que ya estaba tripulando la unidad moto robada, el cual a pesar de identificarnos como funcionarios policiales, se negó a acatar el llamado de alto y procedió a huir a toda velocidad del lugar, desconociendo la presencia policial. Acto seguido se inicio la persecución de esta persona, logrando darle alcance a muy pocos metros del lugar, donde se le indicó al conductor de dicho vehículo que se bajara del mismo con las manos en alto y que se le procedería a realizarle una inspección de personas de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Logrando incautarle un arma de fuego de fabricación casera que el Ciudadano cargaba de manera oculta a la altura de la cintura, en la pretina del pantalón que llevaba puesto, seguidamente procedimos a leerles sus derechos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Y a realizarle la respectiva Revisión de Vehículos (sic) de conformidad con lo establecido en el Artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal como se evidencia en el acta policial y por la misma denuncia del ciudadano En la audiencia libre y espontáneamente la víctima señalo Ese muchacho no es el que me quito la moto, reconozco al que me puso el chopo y al que me quito la cartera que ahora no aparece, este muchacho no es, el otro era blanco y bajito, es todo, aunque presume ésta juzgadora que la aprehensión ocurre a pocos (sic) distancia de haberse cometido el hecho, Así mismo presume esta juzgadora la existencia del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérsele si se demuestra su culpabilidad en Juicio Oral y Público. Como también no cursa en autos ningún elemento indicador del arraigo que puedan tener los imputados en el país

Ahora bien quedando establecido los extremos a que se refieren los numerales uno y dos y tres del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que la presentación periódica es suficiente para asegurar la sujeción del imputado al desarrollo del proceso lo cual constituye el fin último de toda medida restrictiva de libertad y que la misma aguarda (sic) relación y armonía con el principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo cuarenta y nueve numeral segundo del 49.2 Constitucional, en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 0cho numeral segundo de la convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante le cual a todo el que se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y sea tratado como tal hasta tanto no sea declarado culpable mediante sentencia firme; consagrándose igualmente en nuestro proceso penal la libertad de los imputados como regla, afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9°... en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor de los ciudadanos (sic) D.A.J.T., una medida personal asegurativa que garantice su presencia en el resto del proceso y que sea proporcional con los criterios antes sustentados, siendo lo ajustado decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, contemplada en el Ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de presentación periódica cada quince (15) días por ante este Circuito Judicial con la advertencia que el incumplimiento de la medida es motivo para revocarla, y así se decide.

Así mismo se decreta la detención como flagrante, por considera (sic) llenos los extremos del artículo 248 del texto adjetivo penal y ordena la prosecución del presente proceso conforme a las normas del procedimiento ordinario...

.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GIOVANNA DE LA R.P., en su condición de Fiscal Principal Segunda del Ministerio Público, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 2/04/2010, mediante el cual impuso al ciudadano D.A.J.T., la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días ante el Tribunal de Control, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, alegando la recurrente que no fueron considerados los demás elementos de convicción que conjugados determinaban la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al tratarse de un delito pluriofensivo que atentaba en contra de la vida y de la propiedad, sino únicamente la exposición de la víctima en la audiencia de presentación, quien señaló no reconocer al imputado de autos.

En este sentido, cabe señalar que, con la instauración del sistema acusatorio fue agregado como parte inicial al proceso penal la primera audiencia oral, que constituye un acto fundamental del proceso penal venezolano, no pudiendo arribar a la fase intermedia o de juicio sin el cumplimiento de esta audiencia, que se celebra con ocasión al derecho de ser oído el imputado por un juez natural e imparcial, en el lapso legal correspondiente a partir de su aprehensión.

La primera audiencia oral es un acto procesal ab initio del proceso, donde el Ministerio Público imputa la participación de un hecho punible a determinada persona ya individualizada, solicita la procedencia del procedimiento ordinario o abreviado, la imposición de medidas de coerción personal, en fin, cualquier solicitud pertinente para la continuación de las investigaciones y después oír a la víctima sí se encuentra presente en sala. Así pues, cumpliendo con la advertencia prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchará la declaración del imputado sí este decide declarar, asimismo, le otorgará la palabra al defensor para que exponga sus alegatos de descargo, formule solicitudes, prácticas de diligencias para desvirtuar las imputaciones y la libertad de su defendido. Por último, el Juez de Control pasará a decidir las peticiones formuladas por las partes debiendo establecer el objeto de la litis y para ello, deberá ceñirse a lo aportado y debatido por las partes en el desarrollo de la audiencia, en razón de la imputación formulada, de las actas de investigación penal presentadas, de las alegaciones del imputado y su defensor, para arribar a través de la sana crítica a una decisión objetiva e imparcial que satisfaga la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que satisfaga tanto a la víctima como al imputado.

Ciertamente el legislador facultó a la víctima para intervenir en el proceso penal donde sea la misma identificada como la persona ofendida del hecho punible que con apego a o que establece el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal le permite su participación en la audiencia, teniendo derecho de exponer lo que considere importante para el esclarecimiento de los hechos y exigir todo cuanto le sea favorable que le garantice el ejercicio pleno de sus derechos recogidos en el texto legal antes mencionado.

Puede suceder en esta audiencia inicial que mediante la declaración de la víctima, la misma contribuya a que el Juez de Control otorgue una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por la parte acusadora, empero, esta circunstancias debe ser valorada con los demás medios de convicción traídos al proceso para fundamentar la imputación, puesto que podría del modo contrario propagar la impunidad en aquellos casos donde la víctima se encuentra amenazada o su declaración sea falsa para no poner en peligro su vida.

En relación a este último aspecto, el autor G.M. (2008), en su obra “Primera Audiencia Oral en el Sistema Acusatorio Venezolano”, hace mención a la intervención negativa de la víctima y comenta:

…la inmediación le permite al Juez de Control descartar si se trata de víctimas amenazadas, que prefieren falsear la versión de los hechos por no correr el riesgo de perjudicar su vida o la de algún miembro de la familia, por lo que al momento de arribar a la resolución, sobre lo alegado en la audiencia, el juez de control debe valorar en conjunto los elementos de convicción, aducidos en el proceso, para evitar cualquier fraude procesal que obstruya la marcha del ius puniendo

. (P 108).

Igualmente señala el autor, que puede suscitarse en la misma audiencia que la intervención de la víctima produzca un cambio de calificación jurídica del delito o que éste manifieste que el imputado no participó en la ejecución del hecho punible y ello repercute en el decreto del juez de un procedimiento ordinario y una libertad sin restricciones del imputado, pero le agrega ésta Alzada que debe necesariamente considerase los elementos de convicción presentados.

Ahora bien, al revisar las actuaciones se puede observar que con ocasión a la aprehensión en flagrancia del ciudadano D.A.J.T. fue celebrada audiencia de oír declaración, en la cual la Fiscal Segunda del Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de Robo Agravado, en perjuicio del ciudadano W.C. y solicitada la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el imputado se abstuvo de declarar y la víctima al concederle el Juez de Control su derecho a intervenir, la misma señaló que el imputado presente en la sala de audiencias no era quien le quitó la moto, ni el que le puso el chopo ni el que le quitó la cartera, es decir no reconoció al imputado de autos como su agresor.

Cabe agregar, que la Juez de Primera Instancia al examinar los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad, adujo:

Las actuaciones anteriormente señaladas constituyen indicios vehementes de que efectivamente el imputado, D.A.J.T., es responsable del hecho que se le imputa como el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor... en virtud de las circunstancias de Lugar, tiempo y modo en que se practicó su respectiva aprehensión policial preventiva, En vista de lo acontecido se procedió a darle la voz de alto al presunto delincuente, que ya estaba tripulando la unidad moto robada, el cual a pesar de identificarnos como funcionarios policiales, se negó a acatar el llamado de alto y procedió a huir a toda velocidad del lugar, desconociendo la presencia policial. Acto seguido se inicio la persecución de esta persona, logrando darle alcance a muy pocos metros del lugar, donde se le indicó al conductor de dicho vehículo que se bajara del mismo con las manos en alto y que se le procedería a realizarle una inspección de personas de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Logrando incautarle un arma de fuego de fabricación casera que el Ciudadano cargaba de manera oculta a la altura de la cintura, en la pretina del pantalón que llevaba puesto, seguidamente procedimos a leerles sus derechos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Y a realizarle la respectiva Revisión de Vehículos (sic) de conformidad con lo establecido en el Artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal como se evidencia en el acta policial y por la misma denuncia del ciudadano En la audiencia libre y espontáneamente la víctima señalo Ese muchacho no es el que me quito la moto, reconozco al que me puso el chopo y al que me quito la cartera que ahora no aparece, este muchacho no es, el otro era blanco y bajito, es todo, aunque presume ésta juzgadora que la aprehensión ocurre a pocos (sic) distancia de haberse cometido el hecho, Así mismo presume esta juzgadora la existencia del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérsele si se demuestra su culpabilidad en Juicio Oral y Público. Como también no cursa en autos ningún elemento indicador del arraigo que puedan tener los imputados en el país

Ahora bien quedando establecido los extremos a que se refieren los numerales uno y dos y tres del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que la presentación periódica es suficiente para asegurar la sujeción del imputado al desarrollo del proceso lo cual constituye el fin último de toda medida restrictiva de libertad y que la misma aguarda (sic) relación y armonía con el principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo cuarenta y nueve numeral segundo del 49.2 Constitucional, en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 0cho numeral segundo de la convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante le cual a todo el que se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y sea tratado como tal hasta tanto no sea declarado culpable mediante sentencia firme; consagrándose igualmente en nuestro proceso penal la libertad de los imputados como regla, afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9°... en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor de los ciudadanos (sic) D.A.J.T., una medida personal asegurativa que garantice su presencia en el resto del proceso y que sea proporcional con los criterios antes sustentados, siendo lo ajustado decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, contemplada en el Ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de presentación periódica cada quince (15) días por ante este Circuito Judicial con la advertencia que el incumplimiento de la medida es motivo para revocarla, y así se decide.

Así mismo se decreta la detención como flagrante, por considera (sic) llenos los extremos del artículo 248 del texto adjetivo penal y ordena la prosecución del presente proceso conforme a las normas del procedimiento ordinario...

.

Hecha esta consideración previa en la que se destaca que la Juez a quo si analizó los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo, no concatenó los elementos de convicción aportados a la investigación con la declaración de la víctima expuesta en sala, sólo haciendo referencia a lo que ésta manifestó textualmente, sin explicar si era éste su fundamento para decretar la medida cautelar y sí el mismo era suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, en virtud que reposaban otros actos de investigación; resulta oportuno transcribir el contenido de la citada norma legal, que regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251 y 252 complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Así pues, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines que el Juez de Control pueda decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que el Tribunal a quo corroboró la existencia del delito imputado por la representante del Ministerio Público, a saber, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con el artículo 6, numerales 1º y 2º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano W.C., mediante el contenido del Acta Policial de fecha 27 de marzo de 2010, suscrita por los funcionarios DGDO (PEP) Montero Jonathan, Agente (PEP) Pineda Durmán, Agente (PEP) Montilla Wilfredo, Agente (PEP) Torres Wilfredo, adscritos a la Comisaría General J.A.P., la cual riela inserta al folio trece (11) del cuaderno de apelación, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, aunado al acta de denuncia formulada por la víctima el ciudadano Cabello Peraza W.J., en la cual reconoció a la persona aprehendida como su agresor e igualmente el acta de entrevista del ciudadano S.F.R. quien también reconoció al imputado de autos y presenció el hecho, así como la experticia de reconocimiento técnico practicado al vehículo tipo moto propiedad de la víctima, el reconocimiento practicado al arma de fuego y un cartucho y por último la inspección técnica Nº 252 realizada al sitio del suceso, concatenado con la situación de flagrancia en que el ciudadano D.A.J.T. fue detenido, elementos éstos que forman verdaderos indicios para presumir la participación del ciudadano antes mencionado.

Resulta importante indicar, que la presente causa se encuentra en la fase primigenia del proceso (fase preparatoria), correspondiéndole al Juez de Control concatenar cada uno de los elementos obtenidos en la investigación a los fines de obtener la convicción requerida para determinar la existencia del hecho ilícito y el grado de participación o responsabilidad del imputado en el mismo, con el objeto de imponer o no una medida de coerción personal, encontrándose vedado en conocer, valorar o analizar el fondo de cada uno de los elementos de convicción aportados, por cuanto esa función le corresponde al Juez de Juicio en la oportunidad respectiva, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes, fase en la cual le corresponde al juez valorar, examinar y analizar el fondo de cada una de ellas.

Según se ha visto, la intención de la A quo fue la de otorgar pleno valor probatorio a la declaración de la víctima para conceder una medida menos gravosa y como ya se expresó, la misma debió ser adminiculada a los demás medios de convicción presentados, siendo que en el caso que nos ocupa, los actos de investigación hacen presumir la responsabilidad del encausado en el hecho donde resultó transgredido el derecho de propiedad de la víctima y estuvo en riesgo su vida, al configurarse el delito de robo agravado de vehículo automotor, encontrándose aún en la etapa primigenia del proceso

Es criterio reiterado de esta Alzada, que en el campo procesal para que pueda aplicarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de los elementos de convicción que obran en la investigación, ya que en esta etapa del proceso no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud.

Por último, el tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo Juicio Oral y Público y la conducta predelictual que se verifica a través del oficio Nº 9700-058-456-326, en el cual se constató a través del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), que el imputado de autos presenta registro policial por el delito de Robo de Vehículo (Folio 50 del cuaderno de apelación); todo ello precisa lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se deriva del contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, examinada con anterioridad a través de la configuración del hecho y los elementos de convicción, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito, siendo la pena a imponer en su término medio de trece (13) años de prisión, aunado a la conducta predelictual verificada en autos.

En este propósito y siendo necesario dictaminar acerca de la medida que garantice la resulta del proceso, esta Corte considera necesario citar la sentencia N° 2426 del noviembre de 2001, Sala Constitucional (caso víctor G.D.), al señalar:

(…) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre ‘las medidas de coerción personal’, no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución.

(…) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.

(…) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal.

(…) De este modo, al pasar el proceso a la etapa de juicio, entiende esta Sala que la sujeción del imputado al proceso y el adecuado desarrollo del mismo pasan a corresponder al Juez de Juicio. Del mismo modo, si luego se dicta sentencia definitiva, y ésta es recurrida, puede gestarse una situación que haga necesario que el organismo judicial que le corresponde entonces conocer y decidir la causa en fase recursiva, deba entonces proveer lo necesario para que el proceso penal cumpla efectivamente sus fines. Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que ‘los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes’ (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

Por las argumentaciones anteriores, en virtud de considerar que no es procedente la imposición de una medida cautelar de presentación periódica, tal y como lo dictaminó la Juez de Primera Instancia, en virtud de encontrarse llenos los extremos que exige el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Corte de Apelaciones, DECLARA CON LUGAR el recurso interpuesto por la representante Fiscal, de conformidad con el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 02/04/2010, y acuerda imponer la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano D.A.J.T., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano W.C.; en efecto los demás pronunciamientos emitidos por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 surten todos sus efectos jurídicos. Así se decide.-

III

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GIOVANNA DE LA R.P., en su condición de Fiscal Principal Segunda del Ministerio Público, contra decisión dictada en fecha 02 de abril de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión impugnada, mediante la cual se impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días ante el Tribunal de Control y en su defecto se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano D.A.J.T., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano W.C.. TERCERO: Se ordena al Tribunal de Control que actualmente conoce de la causa, librar la correspondiente orden de aprehensión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los treinta y uno (31) días del mes de M. delD.M.D. (2010). Años: 200º de la Independencia y 151° de la Federación.

Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

Abg. C.J.M.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. J.A.V.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, J.A.R. en mi carácter de miembro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, salvo mi voto en la presente sentencia, con fundamento en la siguiente exposición:

La mayoría juzgadora declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, y revocó parcialmente la decisión impugnada, decretando la privación de libertad del imputado de autos D.A.J.T., con fundamento en que existe peligro de fuga, por el quantum de la pena a imponer en caso de una sentencia condenatoria.

Ahora bien, la recurrente basó su impugnación bajo el fundamento de que el juez a quo no explicó “los motivos de hecho y de derecho razonados, por los cuales imponía tal medida ante un delito de esa gravedad”; sin embargo, quien aquí disiente, es del criterio que la sentencia está bien fundamentada, ya que, la juzgadora de la primera instancia, una vez analizados los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyó en que:

… establecido los extremos a que se refieren los numerales uno y dos y tres del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que la presentación periódica es suficiente para asegurar la sujeción del imputado al desarrollo del proceso lo cual constituye el fin último de toda medida restrictiva de libertad y que la misma aguarda (sic) relación y armonía con el principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo cuarenta y nueve numeral segundo del 49.2 Constitucional, en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 0cho numeral segundo de la convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante le cual a todo el que se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y sea tratado como tal hasta tanto no sea declarado culpable mediante sentencia firme; consagrándose igualmente en nuestro proceso penal la libertad de los imputados como regla, afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9°... en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor de los ciudadanos (sic) D.A.J.T., una medida personal asegurativa que garantice su presencia en el resto del proceso y que sea proporcional con los criterios antes sustentados, siendo lo ajustado decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, contemplada en el Ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de presentación periódica cada quince (15) días por ante este Circuito Judicial con la advertencia que el incumplimiento de la medida es motivo para revocarla, y así se decide.

Cabe destacar, que conforme al Código Orgánico Procesal Penal los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad durante el proceso y que se encuentran contenidos en el artículo 250, son los mismos requisitos que han de llenarse para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva, porque el fin que persiguen es el mismo, proteger y garantizar el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que otras.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificó ese criterio:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

.

En razón de lo anterior, no le asistía la razón a la recurrente al señalar, que la Juez de Control no motivó las circunstancias de hecho y de derecho para imponerle al ciudadano D.A.J.T. la medida cautelar contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada quince (15) días por ante ese Tribunal, por cuanto tomó en consideración todos los elementos de convicción cursantes en el expediente, y no solamente el dicho de la víctima, como así lo hizo entrever la recurrente, ya que en esta etapa del proceso no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud.

Asimismo, cabe destacar que la víctima W.J.C.P. en el desarrollo de la respectiva audiencia oral de oír declaración, al cedérsele el derecho de palabra, indicó textualmente: “Ese muchacho no es el que me quitó la moto, reconozco al que me puso el chopo y al que me quitó la cartera que ahora no aparece, este muchacho no es, el otro era blanco y bajito, es todo”.

Esa declaración sobrevenida rendida oralmente por la víctima, fue el basamento utilizado por la Jueza a quo para imponerle al imputado de autos, una medida de coerción personal menos gravosa a la privación de libertad solicitada por la representación fiscal, haciendo énfasis en el principio de presunción de inocencia, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, la declaración de la víctima al no identificar al imputado como la persona que le había robado la moto y su cartera, resultó lo suficiente a criterio de la Juez de Instancia, al momento de apreciar la circunstancia del caso concreto, como para motivar la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del imputado.

Así pues, aun cuando el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal no contempla que se le conceda la palabra a la víctima en el desarrollo de la audiencia oral, es natural que si ésta se halla presente en el acto, tiene el derecho de exponer todo cuanto estime pertinente con relación a la aplicación de la medida cautelar, tomando partido a favor de lo solicitado por una cualquiera de las partes, o en su lugar, hacer una solicitud propia, habida consideración de haber sido ella la directamente perjudicada con el hecho punible que se investiga, todo ello conforme al derecho de intervenir en el proceso consagrado en el artículo 120 del referido texto penal adjetivo.

En ese sentido, debemos recordar que uno de los fines del Derecho es la justicia, cuyo principio se encuentra expresamente consagrado en el artículo 257 constitucional, que establece: “…el proceso constituye un instrumento fundamental de la justicia…”. Ahora bien, los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales, a la luz de la constitución vigente, desaparecieron cuando ésta enunció un amplio espectro de los derechos protegidos y recogió principios generales que son de preferente aplicación tanto por el Ministerio Público como por los jueces.

En este orden de ideas, es importante destacar, que las medidas cautelares sustitutivas proceden siempre que los fines que persigue la privación de la libertad durante el proceso puedan ser obtenidos mediante la imposición de una medida judicial menos gravosa, ello en razón de que la libertad es la regla y la privación de la libertad es la excepción; en consecuencia, ésta última es sin duda, durante el proceso, e una medida extrema, porque allí tiene absoluta vigencia la presunción de inocencia que obra a favor del imputado.

Ello quiere decir, que esta medida que dentro del proceso debe considerarse extrema, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue cuando se acude a ella es precisamente preservar el proceso, de allí que nunca pueda utilizarse como sanción anticipada o en detrimento del principio de presunción de inocencia, el cual no puede verse desvirtuado en esta fase inicial del proceso.

Por lo tanto, la regla es el mantenimiento de la libertad por la presunción de inocencia, salvo que el proceso exija medidas de restricción de este derecho, en función estricta de la justicia, pudiendo recurrirse a la medida extrema de la privación judicial de la libertad, sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso (artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal).

En este sentido, resulta oportuno destacar, que la víctima por tener doble condición en el proceso, tanto de perjudicada como de poseedora de un conocimiento de los hechos que ha dado origen a toda la investigación penal, tiene vocación probatoria para enervar o no la presunción de inocencia de la cual goza el imputado.

Así pues, visto lo manifestado por la víctima, si bien no puede ser tomado como un hecho aislado, el mismo constituye uno de los elementos de convicción en contra del imputado a los fines de comprobar la existencia del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor atribuido por el Ministerio Público, así como su participación en el hecho; por lo que, la estimación realizada por la Juez de Control de satisfacer los intereses de la justicia mediante la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa a la privación de libertad a favor del imputado, se encuentra conforme a los principios constitucionales, partiendo del hecho de que la víctima, en la audiencia de presentación, manifestó expresa y voluntariamente: “Ese muchacho no es el que me quitó la moto, reconozco al que me puso el chopo y al que me quitó la cartera que ahora no aparece, este muchacho no es, el otro era blanco y bajito…”; por lo tanto, ha de partirse de la presunción de inocencia del imputado, mientras una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad.

Por lo tanto, habiendo la Jueza de Control, a través de un razonamiento adecuado, para fundamentar con bases jurídicas constitucionales y legales procedimentales, su dictamen judicial que merece el caso concreto; lo procedente en derecho era declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, confirmándose la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua. Dejo así fundamentado mi voto salvado. Fecha ut supra.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M..

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

(DISIDENTE)

El Secretario

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 4228-10

CJM.-