Decisión nº 24 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 31 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 24

ASUNTO N ° 5430-12

PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

RECURRENTE: DEFENSOR PRIVADO ABG. L.C.

FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. J.J.U.T.

IMPUTADOS: W.A.T.M. Y J.G.M.P.

DELITO: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR

VÍCTIMA: J.Y.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSIÓN ACARIGUA

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de Agosto de 2012, por el Abogado L.C. actuando con el carácter de DEFENSOR PRIVADO, contra la decisión de fecha 01 de Agosto de 2012, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual admitió la acusación y ordenó la apertura a Juicio Oral y Público en la causa seguida en contra de los ciudadanos W.A.T.M. Y J.G.M.P., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano J.Y..

En fecha 17/09/2012, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 18/09/2012, designado la ponencia a la Jueza de Apelación Abg. MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ. Posteriormente, en fecha 19/09/2012, se dictó auto solicitando las actuaciones principales, siendo recibida la misma en fecha 22/10/2012. de seguido, en fecha 24/10/2012 se procede a declarar admisible el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El Abogado L.C. actuando con el carácter de DEFENSOR PRIVADO del imputado W.A.T.M., en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

CAPITULO I

DE LA APELACIÓN CONTRA DE DESICION QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA, POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN IRREPARABLE A MI REPRESENTADO, AL VULNARAR SU DERECHO A LA DEFENSA.

Esta defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 01-agosto del 2012, donde se solicitó al Juez de Control, la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Publico por adolecer el mismo, de uno de los requisitos de la acusación, como lo es el contenido en el numeral segundo del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a mi representado, ciudadano, violándose con ello el contenido de dicha norma, y consecuencialmente el articulo 49 de la Constitución, concretamente el numeral 1ro,as¡ como el articulo 01, 12, del Código Orgánico Procesal Penal, ARTICULO 8, LITERAL B DEL PACTO DE San J.d.C.R. (sic), entre otras. Esta indeterminación fiscal de la acción presuntamente desplegada por mi representado, y la cual no fue clara, precisa y circunstanciada, afecta el derecho institucional y legal de la defensa, pues nadie puede defenderse de algo que no conoce. En conclusión, dicha acusación DEJA AL CIUDADANO EN ESTADO DE DEFENCION POR INDETERMINACIÓN DEL HECHO QUE SE LE IMPUTA.

Esta solicitud obedeció a que la Nulidad en principio, al no tratarse de un recurso, sino de una sanción procesal, puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, ya que la misma pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación judicial procesal por lo que no esta sometida a plazo, como a quedado sentado tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden, se alego en la referida Audiencia Preliminar que en el Capítulo I de la Acusación Fiscal encuadrar un calificativo de Robo Agravado de Vehículo Automotor, al ser inobservada la declaración de la victima, la cual sito textualmente en el folio 3 de la presente causa y en consecuencia expuso lo siguiente: "en el día de hoy como a alas 10:50 horas aproximadamente de la mañana del día de hoy venia por la avenida 01 con sentido a la manga de coleo, cuando me salió una persona y me detuvo y me pidió plata, le dije que yo no tenia real, ahí me pelo por un arma de fuego y le lanzo dos tiro, me imagino que para que yo le dejara la moto, ahí llego una persona y se identifico como agente de la policía y se le pego atrás corriendo, no logro alcanzar y ahí nos vinimos en la moto para el comando y participo". Como queda evidenciado claramente que la victima nunca señalo a mi defendido como actuante de estos hechos, y el supuesto delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor esta en grado de tentativa lo que nos establece que la posible sentencia podría ser de tres (3) años y tres (3) meses debido a que la ley especial de Hurto y Robo de vehículos automotores, en su articulo 7 establece que la tentativa de Robo esta sancionada con prisión de 6 a 7 años y con la aplicación del articulo 82 de Código Penal vigente que resalta claramente que los delitos en grado de tentativa deben ser rebajados de un tercio hasta la mitad por lo tanto mi prenombrado defendido debió ser beneficiado por una medida menos gravosa de las enumeradas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal cuando los representantes del Ministerio Publico dejaron sin efecto uno de los requisitos esenciales para la acusación Fiscal establecidos en el articulo 326 en su numeral dos (2) Ejusdem, al dejar pasar una délas pruebas esenciales como lo es rueda de reconocimiento de individuos la cual es determinante para demostrar la participación o no de mi defendido, por la falta de este requisito no se permitió que se materializara el proceso de verificación, mejor llamado por la doctrina como proceso de subsunción, entendiéndose el mismo como el deber del MINISTERIO PUBLICO de tomar una conducta humana determinada y hacerla coincidir, lo mas perfectamente posible, con elementos de convicción, a fin de verificar si encuadra la participación del imputado. La subsunción de unos hechos en un tipo penal determinado, no solamente debe ser controlada por el juez de la cusa, sino además por la defensa, lo que significa que la descripción de los hechos efectuada en la acusación fiscal, tiene y debe permitir al acusado poder saber cuales son las razones esgrimidas en tales hechos presados por el MINISTERIO PUBLICO lo que presentan elementos que permitan encuadrar la participación de mi defendido con estos hechos. En conclusión, con la acusación se deben fijar los hechos que se estiman dan la razonada, precisa y circunstanciada procedencia a la norma por la cual se acusa.

El tribunal negó la solicitud hecha por la defensa, lo cual hizo en los siguientes términos:

La acusación por el MINISTERIO PUBLICO en contra del imputados de autos contienen una exposición clara, precisa y circunstanciada, detallada y correlacionada, así mismo contiene el criterio de quien aquí decide suficientes y fundados elementos de convivencia para estimar la participación o autoría de los imputados de auto en el hecho..... En el presente caso nos encontramos en la etapa intermedia en la que no se debe plantear cosas propias del juicio oral y publico, porque en esta fase las partes solo podrán solicitar y hacer uso de las facultades establecidas en el circuito 328 del Código Orgánico Procesal Penal y carece del contradictorio y de inmediación.... Considera este tribunal que lo planteado por la defensa son cuestiones de fondo....

Fundamente el juez de control, la decisión de declarar sin lugar la nulidad requerida, por estimar que con ello estaría valorando pruebas, siendo evidente, respetables Jueces de Alzada, que tal decisión es a todas luces ilógica, y desconoce las más elementales garantías constitucionales del debido proceso, toda vez que no se estaban requiriendo del tribunal de control en Audiencia Preliminar, la revisión o valoración de medio probatorio alguno. Quedo claramente establecido en el Acta qué recoge lo expuesto por las partes en audiencia preliminar, que mi solicitud fue concreta, en relación a la nulidad solicitada y a

Las razones que lo sustentaban. Igualmente señala el Ad quo que no existe perjuicio parí mi representado, ya que el perjuicio existe, cuando la inobservancia de las formas procesales atente contraías posibilidades de de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. En este sentido, considera esta defensa que el hecho de que exista una acusación en la cual no se cumpla con el requisito establecido en el] numeral 2do del articulo 326 del Código Procesal Penal, lesiona gravemente el derecho dé defensa del imputado, ya que el escrito acusatorio contra mi representado no se explica ni mínimamente cual es el proceso o razonamiento técnico jurídico para adecuar la conducta incriminada a al Delito del robo de Ganado Bovino en grado de determinado, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Penal de Protección a la actividad ganadera , en concordancia con el articulo 83 del Código Penal. En una acusación formal y apegada a los requerimientos normativos, detallar, precisar claramente el hecho por el cual se acusa, así como realizar una clara calificación legal del hecho, señalando los fundamentos de derecho de la acusación y la concreta pretensión punitiva. de esa manera el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible y no de simples conjeturas o suposiciones por lo que en caso de Incumplirse con este requisito, se produce una nulidad absoluta.

Al respecto el procesalista a.J.M. asevera los siguientes:..."el defecto de la acusación conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizando constitucionalmente, precisamente por ello, a ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusación defectuoso desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto valido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuoso, cuando siguen a una acusación ineficaz".

EN COMCLJJSION: debido a la importancia de la relación clara, precisa y circunstanciada de/ hecho punible que se atribuye al imputado (art. 326, numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal) es conveniente Hacernos algunas preguntas en relación a la acusación fiscal:

, en pocas líneas se pretendió señalar la relación de los hechos atribuibles a mi representado, esto supone la defensa con el fin de cumplir con la función de ¿Existe esa relación clara, precisa y detallada de la acusación?

a) ¿se desprende de la misma las circunstancias de hecho que permiten en cuadrar el calificativo de Robo agravado en contra de mi defendido.

b) ¿De la relación de los hechos contenidos en el capitulo I de la acusación fiscal, se puede establecer la participación mi representado con estos hechos ocurridos?

c) ¿Dónde se encuentran enmarcada o bajo que fundamentos de hechos se encuadra la identificación de mi prenombrado defendido por la victima del hecho?

d) ¿En que consistió la participación del imputado y como se materializo?

e) ¿Existen dentro de la relación de los hechos por los cuales acusa la fiscalía, algún elemento que establezca que mi representado haya participado en estos hechos?

Ninguna de estas conductas fue indicada por la Fiscalía de Ministerio Público en su escrito acusatorio, por lo que no se entiende bajo cuales fundamentos de hecho encuadra la participación de mi representado con este delito.

CAPITULO II

DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.C.M.R.

Por razones de inmotivación se recurre igualmente la resolución judicial que acordó Medida Judicial P.d.L. contra el ciudadano: W.A.T.M., ya que ni en el Acta de Audiencia Preliminar ni en el Auto dictado cumple el tribunal con el deber de fundamentar las razones de hecho y derecho para detectar dicha media, sin entrar a detallar y a determinar los extremos indicados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, violando lo preceptuado en el articulo 246 ejusdem, resultada tal decisión afectada por INMOTIVACIÓN.

En cuanto a la inmotivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido en sentencia N° 72 , expediente n° C07-0031de fecha 13-03-2007, que hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones del hecho y del derecho, mediante las cuales se adoptan una determinada resolución judicial. Igualmente en sentencia n° 183 de la Sala de Casación Penal, expediente n° C07-0575-de fecha 07-04-2008, se estableció: ...en aras al principio de tutela judicial efectiva según el cual no solo se garantiza a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento...éste también debe garantizar una motivación insuficiente, una decisión razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva...

El auto del cual se recurre, en la indicación de las razones por las cuales el tribunal se estima que concurre en el caso los presupuesto a que se refieren los artículos 250 ordinal 1ro, 2do y 3ero, 251 o 252 del Código Orgánico Procesal Penal, configura una decisión ilógica, inmotivada, la cual a pesar de señalar a otra persona, es decir al ciudadano:, venezolano, mayor de edad, cédula d identidad n°. Como autor de los hechos, priva de libertad a mi representado. Aunado al hecho de que el A-quo se limitó enumerar "elemento de convicción exponiendo a, identificado ampliamente en las actas procesales de manera genérica, sin hacer la respectiva discriminación fáctica, lo cual no explica como las misma permiten encuadrar la conducta de mi representado en la norma que alude vulnerada.

Es notable de la decisión recorrida, la ausencia de encuadramiento de los hechos producidos, en la norma penal presuntamente infringida, pero esto obedece precisamente a que jamás podrá materializarse ese proceso d subsunción de los hechos en el derecho, por cuanto la acusación fiscal es totalmente indeterminada y carente de la relación precisa y circunstanciada del hecho que se atribuye al ciudadano W.A.T.M., por lo que la enunciación de los hechos de el Auto de Privación Judicial Preventiva de libertad de mi representado, se limita a una transcripción de los escuetos argumentos alegados por la Fiscalía del Ministerio publico en su escrito de acusación, no llenando así los requerimientos contemplados en el articulo 254 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal.

Anudado a lo anterior, también es evidente que la Acusación Fiscal contiene un cúmulo de pruebas promovidas, en las cuales a pesar de señalar que las mismas son útiles, legales y pertinentes, teles circunstancias no fueron explanadas, es decir, no se especificó, ni detallo en qué consistía esa utilidad, esa pertinencia y esa necesidad. En consecuencia ante una acusación fiscal de esa naturaleza, resulta imposible obtener una decisión motivada. Todo esto hace que de una lectura rápida de la Decisión recurrida se desprenda que los elementos de convicción indicados por el Tribunal A-quo están meramente enumerados, mas no motivado legalmente.

El criterio explanado por el juez de la Recorrida, constituye en nuestro criterio, una flagrante violación al principio Constitucional de Presunción de inocencia y al estado de libertad ya que el considerarlo cierto, constituiría la razón para que ninguna persona pueda ser juzgada en libertad hasta tanto no exista una sentencia absolutoria luego de que todas las pruebas constituidas por testigos y expertos sean evacuadas y así pudieran cesar ese peligro alegado por el A-quo como fundamento para mantener la medida privativa, constituyendo dicha afirmación no solamente, la presunción inconstitucional de culpabilidad atendida no solo al hecho por el cual se imputa, sino además a conductas futuras, inciertas y donde se presume la mala fe.

En este sentido, siendo congruente con las disposiciones legales y constitucionales que regulan los derechos de las personas y por cuanto los jueces penales deben cumplir con

su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a estas, a los fines de mantener el equilibrio dentro del mismo y establecer a verdad de los hechos y materialización de la justicia a través de las vías jurídicas, es por lo que se solícita se anule la decisión en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, decretada al finalizar la Audiencia Preliminar y se ordene la Libertad sin restricciones del ciudadano, por cuanto la carencia de motivación que se aprecia en la decisión lesiona el derecho a la defensa del mismo, además del derecho a la tutela judicial efectiva.

CAPITULO III

DEL DERECHO A SER OÍDO

De conformidad con el artículo 49, numeral 3ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mi defendido, solicita ser Oído por la Honorable Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de Apelación Interpuesto, e inclusive de ser interrogado por loa Honorables Jueces que conforman esta alzada, a fin de esclarecer, por vía de la inmediación subjetiva, la situación fáctica y jurídica en la cual se apoya el presente medio recursivo.

FUNDAMENTO DE DERECHO

La decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a mí representado por cuanto vulnera un derecho fundamental para el mismo como lo es el derecho al la defensa, el cual según nuestra carta magna en su articulo 49 numeral 1ro, es un Derecho inviolable en todo estado y grado de investigación y del proceso, derecho éste además contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 12, así como en articulo 8, literal b del Pacto de San J.d.C.R., entre otros.

En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamento amparado en lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual resalta lo siguiente: SON RECURRIBLES ANTE LA CORTE DE APELACIONES LA SIGUENTES DESICIONES 1: LAS QUE PONGAN FIN AL PROCESO O HAGAN IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN. 2: LAS QUE RESUELVAN UNA EXCEPCIÓN , SALVO LA DECLARADA SIN LUGAR POR EL JUEZ O JUECES DE CONTROL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR; SIN PERJUICIO DE QUE PUEDA SER OPUESTA EN LA FACE DE JUICIO 3: LAS QUE RECHACEN LAS QUERELLA O LA ACUSACIÓN PRIVADA 4: LAS QUE DECLAREN LAS PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA 5: LA QUE CAUSE U GRAVAMEN INREPARABLE SALVO QUE SEA DECLARADA INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO 6: LAS QUE CONSEDAN O RECHACEBN LA LIBERTAD CONDICIONAL O RENIEGUEN LA EXTINCIÓN CONMUTACIÓN O SUSPENSIÓN DE LA PENA, 7: LAS SEÑALADAS EXPRESAMENTE POR LA LEY. Ciudadanos Magistrados, es de hacer notar que el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establecí que "No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial , ni utilizados como presupuesto de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de lar formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Boliviana de Venezuela, las leyes, tratados convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto halla sido subsanado convalidado". En este mismo orden, el artículo 191 de la norma adjetiva penal, prevé que "Serán considerable nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código Establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República". El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Cesación Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elias Mayaudón, sentencia N° 003 DE FECHA 10 DE Octubre de 2002, estableció que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la constitución en este asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro m.T. en sala constitucional, mediante sentencia N° 290 de fecha 4 de Noviembre de 2003, al señala: "... la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el articulo 190 de Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones prececeptuados en el código Adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los contratados, convenios o acuerdos internacionales, suscrito por la república, en donde el juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanara el acto objetivo del recurso". En el mismo sentido, la misma Sala en sentencia Npo.1069 de la fecha, reitera ese criterio, señalando lo siguiente: "... en materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia de nulidad no le esta reservada al superior jerárquico, si no al juez que observa el vicio esta obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de partes". Mas recientemente la Sala Constitucional del m.T., mediante sentencia n°.375, de fecha 12 de marzo de 2008, ratifico la obligación para todos los tribunales de la república de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal "... la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de derecho constitucional del imputado, sino también cuando existe inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales prevista en la constitución y las leyes..." Asa el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sentencia n°. 1228, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:

"... De allí que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para estas constituyan un medio de impugnación, no esta concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recurso ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso- articulo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declárala de oficio..." Es evidente que la frase preliminar cumple una \c función depurativa del proceso penal, por lo que el juez de control de Audiencia Preliminar, debe precisar si la acusación reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento ' contra quien el Ministerio Publico estima su culpabilidad, y justamente, la naturaleza penal' ^ de los hechos, su determinación precisa y detallada, constituye una de esas formalidades a verificar y en el presente caso tal requisito cumplido.

CAPITULOIV

PETITORIO

Solicito con el debido respeto a esa honorable Corte de Apelaciones, que el presente Recuso sea Admitido, Sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar de la Definitiva, y en consecuencia Sólito sean admitidas todas y cada unas de las pruebas promovidas en el presente escrito, sea Decretada la Nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público contra mi representado por cuanto con la misma se vulnero de manera flagrante el derecho de la defensa del mismo, por las razones suficientemente expuestas, con consecuencias legales que tal declaratorio comporta. Así mismo, solicito con el debido respeto sea, revocada la Decisión de inmotivación y en consecuencia sea acordada a favor del mismo su L.P., o en su defecto, una Medida Cautelar de Presentación periódica por ante las autoridad que a bien tenga designar. Solicito igualmente requerimiento del ciudadano, que el mismo sea oído con Derecho Constitucional establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Es justicia en estado a la fecha cierta de su presentación

.

Por su parte el Fiscal Primero del Ministerio Público, contestó el recurso de apelación, señalando lo siguiente:

Estando dentro del lapso legal, de conformidad con el artículo 449 antes citado, para la contestación del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.C., defensor de Confianza del imputado W.A.T.M., identificado en autos identificado en autos a quien se le sigue causa N° 1PP11-P-2012-002064 (PP11-R-2012-00025) (18-1C-DDC F1 593 2012 interno) a quien se le sigue investigación por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 5 Y 6 numerales 1, 2 y 3 y de la Ley de Hurto y Robo de vehículo automotor, delito este cometido en perjuicio de J.Y., ya identificado, la hacemos en los siguientes términos.

Fundamento el Abogado defensor su apelación en los siguientes términos, la decisión del Tribunal II de Control en la audiencia preliminar que declara SIN LUGAR la excepción (Art. 28, numeral 4, literales E e I del COPP) opuesta por su persona es violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que impide una nueva oportunidad de oponerla, de igual forma, ratifica su fundamento, basándose en lo dispuesto en el articulo 447, ordinal 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, considera esta Representación Fiscal, COMO PRIMER PUNTO A RESOLVER que, el Orgánico Procesal Penal, como norma rectora del proceso, siempre y no se oponga a las leyes especiales con normas adjetivas, en este caso en particular solo nos referiremos al COPP, el cual claramente establece los motivos para oponer excepciones, así como también los efectos que causa la

Declaratoria con o sin lugar de las mismas, inclusive en cualquiera de las fases del proceso

Sin ningún otro animo más que de ilustrar, quienes suscribimos el presente escrito sustentamos el primer punto a resolver de la siguiente manera, el recurrente en la fase intermedia, interpone, de conformidad con los articulo 328, en concordancia con el 28, numeral 4, literal E e I el 30 todos del COPP, excepciones para oponerse a la persecución penal de su defendido, motivado a que Vindicta Pública no cumplió los presupuesto procesales del 326 numeral 2do así que el hecho objeto del proceso no revestía carácter penal.

Es oportuno señalar que, si analizamos, en primer lugar, lo que dispone el Articulo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, "Artículo 30. Trámite de las excepciones durante la Fase intermedia Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto. Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia " Podemos observar que, la defensa interpone, en tiempo útil y en la Fase intermedia, la excepción que tantas veces nombraremos.

La precitada norma señala que, dichas excepciones serán opuestas en la oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo visto, si observamos el 328 numeral 1o, el mismo dispone "Articulo 328 facultades y cargas de las partes Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1-. Oponer las excepciones previstas en este Código...", siendo esta norma la utilizada por el recurrente para oponerse a la persecución penal de de su defendido. Estas normas, tanto el articulo 30 como el 328, están reguladas por lo esto en los artículos 330 numeral 4 y 331 parte in fine, que establecen, en el primer de ellos, resolver las excepciones opuestas, y, el segundo, prohíbe alguno en contra de esta resolución.

Como ultimo fundamento, para la solicitud del primer punto a resolver tenemos, el artículo 447 numeral 2o prevé: "Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1-. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; 2-. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puedan ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;...", deduciendo de esta manera que, la recurre de la decisión de la audiencia preliminar que declara SIN LUGAR excepción opuesta, inobservando, desconociendo y incurriendo en un error al recurrir, como en respecto al segundo punto que plantea el recurrente, podemos señalar que, menciona el mismo "...por razones de in motivación se recurre igualmente la resolución que acordó la medida judicial de privativa de libertad contra el ciudadano WILLIAN O TORRES MÉNDEZ, ya que ni ene (sic) el acta de audiencia preliminar ni el auto dictado cumple con el deber de fundamentar las razones de hecho y de derecho para dictar dicha precisando la defensa, en su escrito de apelación, que no fueron considerados para su admisión los medios de pruebas ofertados, siendo este pedimento incompatible con el análisis y la relación de causalidad del hecho y los imputados , considerando este suscribiente que este pedimento este totalmente do y a si lo solicitamos en este acto.

PETITORIO FISCAL

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, por todo lo anteriormente expuesto, ésta Representación Fiscal solicita la inadmisión del recurso interpuesto por la defensa técnica y de ser admitido sea DECLARADO SIN LUGAR la presente en todo su contexto, en primer lugar, por cuanto la decisión que declara si lugar la excepción opuesta por la defensa, no admite recurso, y en segundo y ultimo lugar, por cuanto la decisión emanada por el Tribunal A quo, sobre la ratificación de la medida privativa de libertad esta ajustado a derecho y en tal sentido en ningún momento ha sido violatoria del proceso ni el Derecho a la Defensa, simplemente responden a la lógica y coherencia de la justa aplicación del proceso penal, en prosecución de la justicia

.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

DE LOS HECHOS.

Se desprende de ACTA POLICIAL, Con esta misma fecha y siendo las 12:20 Horas de la tarde del día de hoy, Se presentó por ante este-despacho del Departamento de Inteligencia del Centro De Coordinación Policial N° 03 del municipio Turen del estado portuguesa, el Oficial/Agregado (PEP) P.N., titular de la cédula de identidad nro. V-1 3.906,868 adscrito a este Centro de Coordinación Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 117 y 169 de! Código Orgánico Procesa! Penal (C.O.P.P), deja constancia de la siguiente diligencia Policial: Con esta misma fecha y siendo las 10:50 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba de servicio de patrullaje motorizado al mando del móvil 02, en compañía de los funcionarios:

Oficial Agregado (PEP) G.E.d.J., titular de la cédula de identidad N° V-1 5.693.492, Oficial (PEP): Villegas M.d.C., titular de la cédula de identidad N° V-18.771.808, por el barrio El Rosario de esta jurisdicción, cuando informo el centralista guardia que personas a bordo de dos bicicletas tipo cross presuntamente intentaron cometer un robo de una moto a la altura de la escuela Á.R., y que los sujetos habían agarrados hacia el Barrio Nuevo de esta ciudad y andaban vestidos uno con franela de color naranja, suéter de color gris y otra persona de piel morena, de estatura mediana, vestía un blue jean y franela de rayitas cruzadas, os mismos portaban armamentos, en vista de la situación procedo a darle un recorridos por la diferentes calles y la avenidas de los barrios Nuevo y el barrio Bruzual, pudiendo visualizar a dos personas que iban a bordo de una bicicleta con un suéter de color naranja, debido que íbamos en el mismo sentido, al acercamos, notan la presencia policial intentaron acelerar la marcha, le dimos alcance, y en voz alta le indicamos, funcionarios de la policía, el que iba sentado sobre el tubo de la bicicleta sin camisa, al detenerse la 7 bicicleta sale en veloz paso y trata de introducirse dentro de una residencia que no tenía cerca perimetral, llevaba dentro de la pretina del pantalón debido que iba sin camisa, le pudimos observar que llevaba un armamento y le sobre salía el. cargador, opusieron ambas personas una resistencia leve, se le realizo una inspección de persona de conformidad con lo establecido en el Articulo 205 del C.O.P.P., logrando retenerle una pistola con su respectivo cargador quien manifestó para el momento que se llamaba Wiliiam, mientras que la otra persona no se logro retener nada de interés criminalística, se procedió a leerles sus derechos de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, a ¡as 11:20 horas de la mañana, llegando en ese momento los integrantes de la unidad radio patrullera P-067 al mando de! Supervisor Agregado (PEP) Cuevas Manuel, quienes se hicieron cargo del traslado de los detenidos con la bicicleta, una vez en la sede quedaron identificados de conformidad con lo establecido en el Articulo 126 del C.O.P.P. como: W.A.T.M., Venezolano, Natura! de Turen, nacido e! día 19-07-1.993, de 18 años de edad, profesión u Oficio: Obrero, residenciado en la calle 01, entre calles 02 y 03 casa numero de! barrio El Bruzual de la Jurisdicción de! Municipio Villa Bruzual de la ciudad de Turen edo Portuguesa, titular de la cédula de identidad nro. V-24.023.870, a quien se le encontró en su poder un arma de fuego Tipo Pistola, Marca Browining, serial troquelado, calibre 9mrn, con de un cargador sobre saliente contentivo de un cartucho del mismo calibre sin percutir, y J.G.M.P., Venezolano, Natural de Acarigua, nacido e! día 16-11-1.991, de 20 años de edad, profesión u Oficio: Estudiante, residenciado en la Avenida 02 frente a la manga de coleo cerca de la bodega de la gocha de la Jurisdicción de! Municipio Villa Bruzual de la ciudad de Turen edo Portuguesa, titular de la cédula de identidad nro. V-21 .396 354, a quien se le retuvo una bicicleta Tipo Cross, rin 20 de color Gris, serial numero 3037, a quienes se le impuso del hecho que se averigua, por unos de los delitos Porte ilícito de Arma de fuego y contra La Propiedad (robo frustrado) en perjuicio de la persona quien quedo como agraviado con la letra (K) y como testigo de! hecho quedo identificado con la letra (A), e! vehículo moto involucrado en el hecho, presenta las siguientes características: tipo paseo, marca guasare, color rojo, serial de chasis LF3PCKOO5700Q04I9, serial motor 161FMJ71020834. De igual manera se le notifico a la Fiscalía Primera del Ministerio Público extensión Acarigua. Para las averiguaciones correspondientes del caso. Eso es Todo. SE TERMINO.

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificados por el Ministerio Público como delitos de ROBO A AGRAVADO DE VHEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6.1, .2 .3, de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos, en perjuicio del ciudadano J.Y., delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el caso narrado, igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, la declaración rendida por la victima en su denuncia, en la cual narra como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea y voluntaria a uno de los imputados como uno de los que bajo amenaza de muerte con arma de fuego, lo habían despojado de su vehículo, sometiéndolo con amenaza a la vida; de igual manera el dicho conteste de testigos, quienes igualmente señalan al imputado como autor de los hechos y que es inequívocamente la persona que hizo el robo, adminiculado a ello, se produce la incautación de la referida arma en poder del detenido; motivos por los cuales se DECRETO LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena! en su oportunidad; la cual se ha mantenido hasta la presente fecha. Así se decide.

La defensa técnica a cago (sic) del Abg. J.C. estableció como punto preliminar la nulidad de la acusación en virtud de que habían solicitado diligencias ante el Ministerio Público y hasta ahora no se habían cumplido, siendo que a criterio de esa defensa habían quedado en estado de Indefensión, por lo que establecían la excepción respectiva en esta audiencia para ser considerada in limini litis por este a quo. Así mismo el defensor Abg. Everht Agüero estableció que no existían elementos de convicción en contra de su defendido y que por tal motivo requería que a su defendido se le decretara una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 eiusdem. Acto seguido, el Ministerio Publico ratificó su acusación y el mantenimiento de la medida de privación de libertad sobre los imputados.

DECISIÓN IN LIMINI LITIS:

Planteado así el quid, este juzgador observa que la solicitud de nulidad planteada por el defensor Abg. Conde, adolece de técnica jurídica para su requerimiento, siendo que si bien es cierto existe el principio iura novit curia, también lo es el que el solicitante debe fundamentar su petición sobre bases legales adjetivas o constitucionales, a fin de que por vía de análisis en sede constitucional de control difuso, pueda el juzgador establecer criterios en cuanto a tal requerimiento, cuestión que no ocurrió y mas aún se ha subvertido el debido proceso, por cuanto al establecerlo como excepción de previo pronunciamiento, ha debido apegarse a lo establecido en el artículo 311 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, siendo que tal solicitud en este momento procesal es a todas luces extemporánea y manifiestamente infundada. Así se declara.

Por otra parte, observa el juzgador, que lo solicitado se refiere a actuaciones sobre rueda de individuos conforme al 230 eiusdem; por lo que se observa que tal solicitud se hizo solo ante este a quo, siendo que lo procedente era que lo requiriera ante el Ministerio Público, y que sea éste órgano quien decida sí es procedente o no, y al no haberse realizado tal como hasta ahora lo pauta la norma, mal puede alegarse falta de procedibilidad de la acción penal por parte de ese Ministerio público; por lo que al no constar el cumplimiento del debido proceso en esta actuación, no existe nulidad alguna que pudiera ser procedente y menos aun que se le haya conculcado derechos a los imputados, por lo que se declara sin lugar la petición formulada sobre este punto. Así se declara.

Los imputados fueron impuestos del precepto constitucional que les garantiza no declarar en su contra; así como lo establecido en el artículo 329, eiusdem, manifestando ceder su palabra a sus defensoras. La defensa técnica, NO ESTABLECIÓ NADA EN RELACIÓN AL ESCRITO DE ACTO CONCLUSIVO FISCAL en esta audiencia; NO esgrimió sus alegatos rechazando la acusación fiscal en virtud del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ni sobre los elementos de convicción. Solicitó se otorgue la medida cautelar, y que se fije el lapso de presentación e invocó la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Analizadas y estudiadas las actuaciones realizadas en la presente causa se puede evidenciar que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público como realizados por los imputados WILLSANS A.T.M., Venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-24.023.87G, Natural de Turen estado Portuguesa, donde nació el 19-07-1993, de 18 años de edad, soltero, Obrero, residenciado en la Calle 01, entre Calle 02 y 03, casa sin número del Barrio Bruzual de Turen estado Portuguesa y J.G.M.P. venezolano, titular de la 'cédula de identidad No. V-21.396.354, natural de Acarigua estado Portuguesa, donde nació el 16-11-1991, de 20 años, Estudiante, residenciado en la Avenida 02 Frente a la Manga de Coleo, cerca de la Bodega de !a Gocha de Villa Bruzual Turen estado Portuguesa, asistidos en este acto por la defensa privada Abogados J.C., EVERTH AGÜERO Y L.C.; configuran una conducta antijurídica que se subsume dentro del tipo penal de ROBO A : (sic) AGRAVADO DE VHEHiCULO (sic) AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6.1, 2 .3, de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos, por cuanto éste, fue investigado como así lo señala el Acta de Investigación levantada al efecto; así como las declaraciones realizadas por la víctima; y demás fundamentos de la imputación, los cuales se coligen en el escrito de Acusación que riela a este expediente, y que se dan aquí por reproducidos, vista la exposición oral que de todos ellos realizó el ciudadano Fiscal del Ministerio Público. Así mismo, este a quo observa; que de las actuaciones y medios probatorios consignados en esta causa, se desprende la existencia de objetos identificados bajo experticia de reconocimiento técnico, los cuales se tienen como evidencia, a los efectos del debate del juicio ora!; la cual igualmente constituye medio probatorio alegado por el Fiscal del Ministerio Público.

Este Juzgado visto los elementos convincentes establecidos por la defensa, es por lo que este Juzgado, de conformidad con el ordinal 2o del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE TOTALMENTE la ACUSACIÓN FISCAL, se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, para el juicio oral y público por ser útiles, legales y pertinentes, las cuales se reproducen en su contenido del escrito de Acusación antes citado, así como los medios probatorios aportados por la defensa técnica privada.

Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a MANTENER la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que NO han variado las condiciones iniciales, ya que se evidencia el peligro de fuga y la obstaculización de la justicia; así mismo, este Juzgado cita la reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-05-2005, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA;

' ...omisís... estima propicia la Sala instar a todos tos Jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Omisís...", en tal sentido se MANTIENE LA MEDIDA DECRETADA CONTRA EL ACUSADO. Así se decide.

En consecuencia se ordena el inicio del Juicio oral y público en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal deja constancia del cumplimiento de la formalidad esencia! que comporta, el haber informado a los imputados W.A.T.M., Venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-24.023.870, Natural de Turen estado Portuguesa, donde nació el i9-07-1993, de 18 años de edad, soltero, Obrero, residenciado en la Calle 01, entre Calle 02 y 03, casa sin número del Barrio Bruzual de Turen estado Portuguesa y J.G.M.P. venezolano, titular de la 'cédula de identidad No. V-21.396.354, natural de Acarigua estado Portuguesa, donde nació el 16-11-1991, de 20 años, Estudiante, residenciado en la Avenida 02 Frente a la Manga de Coleo, cerca de la Bodega de la Gocha de Villa Bruzual Turen estado Portuguesa, asistidos en este acto por la defensa privada Abogados J.C., EVERTH AGÜERO Y L.C., de los beneficios de prosecución del proceso, sobre todo el que compete a i.A. de los Hechos, contenido en el artículo 376, ejusdem; siendo que se negaron aceptar el mismo. En tal sentido, se emplaza a las partes para que en un plazo de Cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio; se ordena la remisión de las presentes actuaciones, al Tribunal de Juicio Correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Código Adjetivo. Cúmplase.-

MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS.

DEL MINISTERIO PÚBLICO. SE DAN POR REPRODUCIDOS EN SU TOTALIDAD LOS ESTABLECIDOS EN EL ESCRITO DE ACTO CONCLUSIVO.

DISPOSITIVA

Vistas las motivaciones y análisis planteados, este Juzgado de Control N° 02, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley DECLARA: ADMITE TOTALMENTE la ACUSACIÓN FISCAL, se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público para el juicio oral y público por ser útiles, legales y pertinentes, las cuales se reproducen en su contenido del escrito de Acusación antes citado, así como los medios probatorios aportados por la defensa técnica privada. Ordena el inicio del Juicio oral y público en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que las mismas son legítimas, necesarias y pertinentes, a los efectos de esta causa. En tal sentido, se emplaza a las partes para que en un plazo de Cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente, se ordena la remisión de las presentes actuaciones, al Tribunal de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Código Adjetivo. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a MANTENER la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los imputados W.A.T., Venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-24.023.870, Natural de Turen estado Portuguesa, donde nació el 19-07-1993, de 18 años de edad, soltero, Obrero, residenciado en la Calle 01. entre Calle 02 y 03, casa sin número del Barrio Bruzual de Turen estado Portuguesa y J.G.M.P. venezolano, titular de ¡a 'cédula de identidad No. V-21.396.354, natural de Acarigua estado Portuguesa, donde nació el 16-11-1991. de 20 años, Estudiante, residenciado en la Avenida 02 Frente a la Manga de Coleo, cerca de la Bodega de la Gocha de Villa Bruzuai Turen estado Portuguesa, asistidos en este acto por la defensa privada Abogados J.C., EVERTH AGÜERO Y L.C., visto que NO han variado las condiciones iniciales, ya que se evidencia el peligro de fuga y la obstaculización de la Justicia

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III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien declaró extemporánea e infundada, la solicitud de nulidad planteada por el Defensor L.C., en su carácter de Defensor Privado del imputado W.A.T.M., en cuanto a la excepción opuesta en la audiencia preliminar referida a la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio por adolecer el mismo de los requisitos establecidos en el numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia ésta que le violentó el derecho a la defensa a su defendido así como un gravamen irreparable.

Ahora bien, respecto a los argumentos empleados por el recurrente, debe esta Superior Instancia examinar los términos utilizados por el defensor para impugnar la decisión del A quo, tratándose la misma de un auto de apertura a juicio que por su naturaleza ha sido limitada su impugnación.

En cuanto al gravamen irreparable, resulta oportuno citar lo que en doctrina se comprende por este término jurídico, siendo conceptualizado por el autor E.C.B., como: “El que imposible de reparar en el curso de la instancia en que se ha producido”, aportando el autor; que : “Es un perjuicio de carácter material o jurídico, que la decisión ocasiona a las partes, ya en relación substancial objeto del proceso o en situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas”( “Vocabulario Derecho Procesal Civil Venezolano”. Editorial Libra. Pág.478).

El literato A.R.R., sostiene “…que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva…en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. ( Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Tomo II. Pág. 413).

Define, la Enciclopedia Jurídica Opus, ediciones Libra, en el tomo IV, que el Gravamen Irreparable:

Es, el que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

Continuando con el orden de ideas, es resaltante establecer que bajo los parámetros del ordenamiento jurídico patrio, no se cuenta con una definición clara de lo que es comprendido como “Gravamen Irreparable”; es por ello que diversos tratadistas venezolanos, entre ellos; R.R.M.; en su texto “ Los Recursos Procesales”, lo conceptualiza como: “El gravamen actual o irreparable que se le causa a la parte que recurre”; afirmando el autor, que esta figura debe observarse conforme al efecto inmediato que pudiere producir la decisión emitida por el juzgador o juzgadora; es decir, que ese fallo, se trate de una consecuencia actual, patrimonial o procesal que genere un desmejoramiento notable del proceso.

Por otra parte, las nulidades procesales son mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas tienen su base en la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales esta viciada de nulidad.

Carnelutti (1944) pone a la nulidad sobre la base de los requisitos de los actos y más que requisitos, los llama elementos que pueden ser esenciales o necesarios y accesorios o útiles. Expresa el autor que la falta de un requisito esencial (en cuanto a la capacidad, legitimación, defecto de constitución del Tribunal y del juez, falta de intervención del fiscal del Ministerio Público) conduce a la nulidad absoluta. Por el contrario la inexistencia de un elemento accesorio daría como consecuencia la anulabilidad, con lo que se le reconocen efectos al acto hasta tanto se produzca la declaración contraria.

En tal sentido, Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre “La Casación Penal” considera que las nulidades, “ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…); de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”.

Es entonces, la nulidad absoluta una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto.

Sobre este particular la jurisprudencia ha ampliado y detallado diversos aspectos de la institución de las nulidades, con gran referencia la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 003, de fecha 10/01/2002, asentó:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez

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Estimando; en consecuencia esta Alzada, en función a lo previamente acotado; que es al juez o jueza de la causa a quien le corresponder determinar si el daño alegado por la parte, presuntamente agraviada, efectivamente asume características propias para ser considerado como un real gravamen irreparable y sí el mismo puede ser opuesto como una nulidad del acto.

Siendo esto así, se sostiene que en el asunto bajo consideración, una vez revisado íntegramente el escrito objeto de la apelación en estudio, se aprecia que la decisión emitida por el A quo consiste en la orden de apertura a Juicio con ocasión a una audiencia preliminar, en la cual esta obligado el juzgador a pronunciarse en cuanto a distintos puntos controvertidos que son discutidos en la referida audiencia y planteados por las partes, cuya exigencia la hace el legislador al regular el dictamen del auto de apertura a Juicio, en el artículo 313 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, entre éstos la establecida en el numeral 4° respecto a resolver las excepciones opuestas.

La Sala Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, detalló en cuanto a la fase intermedia lo siguiente:

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos

.

Precisado lo anterior se observa que conforme a lo establecido en el artículo 311 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia, el legislador faculta a las partes a realizar una serie de actos antes de llevarse a cabo la audiencia preliminar, estableciendo un lapso de preclusivo de cinco (5) días antes de la audiencia para oponer excepciones de las previstas en el mismo texto normativo.

Así pues se puede apreciar que cursa en la causa principal a los folios noventa y cinco (95) y siguientes de la primera pieza escrito de acusación, y posterior a dicha actuación y antes del acta de audiencia preliminar inserta al folio ciento ochenta y tres (183) y siguientes de la misma pieza, que únicamente cursa escrito de solicitud de revisión de medida planteado por el Defensor Privado Abg. L.C., más no así ningún escrito de oposición de excepciones conforme lo establece la citada normal legal.

Del acta de audiencia preliminar, se puede verificar que como punto previo a la audiencia el Tribunal de Control resolvió una solicitud de nulidad planteado por el Abg. J.J.C., quien actúo en su condición de Defensor Privado del mismo imputado respecto a la nulidad de la acusación, siendo dicho planteamiento resuelto por el Tribunal, aún y cuando no fue propuesto conforme a las excepciones que comprende el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal por aplicación del artículo 311 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia.

Luego al cederle el derecho de palabra en la respectiva audiencia preliminar al Abg. L.C., el mismo sólo solicito se le impusiera a su defendido de una medida cautelar sustitutiva de libertad por cuanto habían variado las circunstancias que originaron la medida de privación de libertad, por lo que se deduce que el argumento empleado para impugnar la decisión en cuanto a la nulidad de la acusación no fue opuesto por éste Defensor, no obstante considerándose que el mismo actuó como co-defensor del ciudadano W.A.T.M. con el Abg. J.J.C., presupone esta Alzada que la referida nulidad a la cual hace referencia éste Defensor se trata a la planteada por el Abg. J.J.C., de la cual tampoco se observa que haya consignado escrito de excepciones antes de celebrarse la audiencia preliminar.

Pues bien, debe concluirse que estas facultades otorgadas a las partes tienen un lapso preclusivo para ser interpuesta, ello es así, cuando el artículo 311 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia, establece:

Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se halla querellado o halla presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos

.

Finalmente, partiendo de la deducción lógica que el pedimento de la defensa no obedece a una nulidad del acto, pues el mismo no refiere la lesión de un derecho de orden constitucional, pues con la presentación de la acusación existe la preeminencia de la garantía al debido proceso, siendo por lo tanto procedente en su caso oponer las excepciones que la Ley le faculta, por lo que el argumento al cual arguye el recurrente debió ser opuesto a través de una excepción, situación que no ocurrió tal y como fue verificado a los autos y que conllevó a que el Juez de Control declarará la extemporaneidad de su solicitud, consideran y concluyen los miembros de esta Corte de Apelaciones que la situación aludida no forja gravamen alguno y menos en condición irreparable, pues la pretensión del solicitante no fue planteada en su oportunidad legal. ASÍ SE DECIDE.

Dadas las consideraciones anteriores, lo que procede en este caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. En consecuencia, esta Alzada estima procedente CONFIRMAR LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 01/08/2012, en la cual se declaró EXTEMPORÁNEA E INFUNDAD la nulidad absoluta de la acusación solicitada por el Defensor Privado del ciudadano W.A.T.M.. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08/08/2012 por el ABG. L.C., en su carácter de Defensor Privado del imputado W.A.T.M.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Cntrol del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa- Extensión Acarigua. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los treinta y uno (31) días del mes de Octubre del año 2012. Año 202º de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

J.A.R.A.S.M.

El Secretario,

J.V.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

Strio.

EXP. N° 5430-12

MOdeO/