Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 11 de Enero de 2013

ADMITE el presente Recurso de Apelación interpuesto por el abogado N.D.V.M., en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de Noviembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, calificó como flagrante la aprehensión entre otras personas, del ciudadano E.G.P.C. cedulado V-20.491.223, declarándose la aplicación del procedimiento ordinario, acogió la precalificación jurídica provisional imputada por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal, imponiéndole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos de Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara inadmisible el ofrecimiento de prueba testimonial del Abogado J.A. al estimarse innecesaria a los fines de la resolución del presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 62 al 76 del Recurso de Apelación).

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 07 de noviembre de 2012, dictaminó lo siguiente:

…omissis…

…” Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE VENEZUELA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión de los ciudadanos K.Y.V.R., C.A.V. TORRES, J.G.M., ELVIS JOSE OCHOA, D.J.G. y ENYER G.P.C., plenamente identificados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 248 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del código orgánico procesal penal. TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público, a los hechos atribuidos al imputado de autos, vale decir, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149, del de la Ley Orgánica de Drogas, en relación a los ciudadanos V.R.K.Y., V.T.C.A. y G.M.J.; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, en relación a G.D.J.; TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149, del de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal, en relación al ciudadano P.C.E.G.; y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOPROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación al ciudadano O.E.J.. CUARTO: Se le impone a los ciudadanos VERA RODIL KLEIBERTH YEFERSON y G.M.J., ampliamente identificados en autos, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 numerales 2 y 3 del código orgánico procesal penal, vale decir, numeral 2, la obligación de someterse al cuidado y vigilancia de dos (2) personas que se hagan responsables del comportamiento y vigilancia de los imputados; y numeral 3, la presentación periódica ante la oficina del Alguacilazgo cada ocho (8) días hasta que termine el proceso; QUINTO: Se le impone al ciudadano VIERA TORRES C.A., ampliamente identificado en autos, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 numerales 3 y 8 del código orgánico procesal penal, vale decir, numeral 3, la presentación periódica ante la oficina del Alguacilazgo cada ocho (8) días hasta que termine el proceso, y numeral 8, la obligación de presentar dos (2) personas que constituyan caución económica equivalente o superior a cincuenta (50) Unidades Tributarias. SEXTO: Se le impone a los ciudadanos OCHOA ELVIS JOSE y G.D.J., ampliamente identificados en autos, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 256 numerales 3 y 9 del código orgánico procesal penal, vale decir, numeral 3, la presentación periódica ante la oficina del Alguacilazgo cada ocho (8) días hasta que termine el proceso, y numeral 9, la obligación de acudir al Tribunal mensualmente, a los fines de ser notificados e impuestos del estado actual en que se encuentra su causa. L.B. de Excarcelación. SEPTIMO: Se le impone al ciudadano E.G.P.C., ampliamente identificado en autos, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede del Centro Penitenciario Región Capital Yare 1, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. L.B. de Encarcelación. Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman.

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 11 de noviembre de 2012, el abogado N.D.V.M., en su condición de Defensor Privado del presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

…omissis…

…

En fecha 07 de Noviembre de 2012, se llevo acabo la audiencia para oir al imputado en la cual el ciudadano Juez de Control emite el siguiente pronunciamiento: SEPTIMO: se le impone al ciudadano ENYER GUSDTAVO (sic) PEREZ CORDERO, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico procesal Penal, ordenándose su inmediata reclusión en la Sede del Centro Penitenciario Región Capital Yare 1…”

Ahora, bien observa la defensa que el Juzgado 2 para decretar la medida Privativa de Libertad de mi defendido, incurre en evidente violación de falta de motivación al momento de emitir su pronunciamiento, tal y como Ustedes, Ciudadanos Magistrados pueden observar del acta de presentación para oir al imputado de fecha 07-11-2012, así las cosas esta defensa, se permite hacer las siguientes observaciones ante la imposibilidad del acta para oir al imputado, pues la misma evidentemente se encuentra totalmente infundada de conformidad con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: Articulo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia autos fundados. Se dictaran autos para resolver sobre cualquier incidente.

…En tercer Lugar Consta ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO de fecha 07 de noviembre de 2012, decreto de LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido ciudadano P.C.E.G., y medidas cautelares para los otros imputados…

En este orden de ideas, establece el artículo 44 Ord. 1 dos formas de aprehensión, la primera en virtud de una orden judicial, y la segunda que este sea sorprendido in fraganti, así mismo el artículo 49 Ord. 2 ambos de la Constitución de la. (sic) Republica Bolivariana de. (sic) Venezuela, en concordancia con el artículo 8, 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad este ultimo establece una norma rectora respecto al artículo 250, 373 que establece diversos supuestos de privación, a reserva de las reglas concretas establecidas por contrario imperio en el propio 250,251,252 más aun cuando establece en su ultimo aparte que “Art.9…las únicas medidas preventivas de libertad son las que autoriza este código conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Ahora bien, la Fiscal de Ministerio Publico (sic) solicito (sic) el Procedimiento Ordinario, sin fundamentar su pedimento, por que (sic) esta defensa presume que lo hizo en virtud de que faltaban diligencias por practicar, decretando la Juez Segunda de Control, el Procedimiento Ordinario en el presente caso, lo cual al no decretarse la flagrancia debió el Juez de Control, decretar una Medida C.S. de Libertad, a favor de mi defendido tal y como lo hizo con los demás detenidos, ante la incertidumbre que surge del acta policial, actas estas que evidentemente la juez no tomo en consideración al momento de dicta (sic) la Medida Privativa de Libertad, pues tan es así que la J. ni tan siquiera se tomo la molestia de fundar dicha Medida Privativa de libertad, en el acta de presentación de (sic) detenido, pues obsérvese que al finalizar la misma no señaló que la misma seria fundamentada en auto separado, por lo que considera la defensa la falta de motivación de la misma, situación esta que reviste de nulidad al acto apelado.

Por otra parte observa la defensa, y sin temor a equivocarme, observaran los Magistrado (sic) de la Corte de Apelaciones, quienes s(sic) el Estado le dio tan seria responsabilidad de Supervisar las decisiones de los Tribunales de Control, en la sabia administración de Justicia, de seguro observan que en el procedimiento donde fueron aprehendidos seis (06) personas entre ellos el ciudadano ENYER GUSTAVO PEREZ COPRDERO, no EXISTEN TESTIGOS PRECENSIALES NI REFERENCIALES de la INCAUTACION DE LA PRESUNTA DROGA (Marihuana) y del arma Tipo Pistola; tomando en consideración que el procedimiento se realizo (sic) a las 2:40 horas de la Tarde, PROCEDIMIENTO REALIZADO A PLANA LUZ DEL DIA, Señores Magistrados, es decir la posibilidad de conseguir dos (2) o un (1) Testigo que presenciaran la revisión corporal al que hace referencia el artículo 205 Código Orgánico Procesal Penal, era factible, tan factible que según el acta policial La Guardia Nacional recibió una llamada telefónica en la modalidad de ANONIMATO, situación esta vetada por nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, lo cual hace violatorio de la norma establecida del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, situación diferente hubiera sido el procedimiento se hace en hora de la noche o la madrugada, allí es factible la ausencia de testigo por la circunstancias de Tiempo, pero a plena luz del día no es excusa, lo cual se presta para el abuso policial que reina en los Valles del Tuy, donde funcionarios inescrupulosos, siembran droga y otros objetos a ciudadanos trabajadores como es el caso que hoy nos ocupa.

Igualmente observa la defensa la falta de fundamentación en el auto a que se contrae en el articulo 254 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma debe señalar el motivo por el cual esta presuntamente convencido de la presunta participación de mi defendido en el hecho imputado por la fiscal del Ministerio Público, y no decretar la Medida Privativa de Libertad, con el solo hecho de que la solicito (sic) el Representante del Ministerio Publico, (sic) teniendo el Juez la mas valiosa facultad de razonar y observar las contradicciones a que hizo referencia la defensa, y razonar el porque no procede la Medida C.S. de Libertad ( en este caso la Defensa solicito (sic) la figura de la Fianza ) vista las circunstancias que rodean el acta policial.

El ciudadano juez, (sic) debió analizar las circunstancias del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto es un delito que esta prescrito y merece pena privativa de libertad, no es menos cierto que de las actas procesales no existen suficientes elementos de convicción en su contra, ya que de la misma se evidencia, que no EXISTEN TESTIGOS PRESENCIALES Y REFERENCIALES que den fe (sic) de que el procedimiento esta realizado ajustado a derecho, nadie podrá dar fe (sic) de la incautación de los objetos que presuntamente se le incauto al ciudadano ENYER GUSDTAVO (sic) PEREZ (sic) CORDERO mas (sic) si tomamos en consideración que el funcionario aprehensor no puede ser testigo de su propio procediemiento por cuanto tendría una dualidad de funciones lo cual no es aceptado en la Doctrina Venezolana.

Por otra parte conserva (sic) la defensa que el C.J., le otorgó Medidas Cautelares a los Cinco (5) ciudadanos detenidos en la misma situación que el ciudadano E.G.P.C., lo cual hace ver la violación del artículo Artículo (sic) 438 del Código Orgánico Procesal Penal: Efecto Extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y le sean aplicable idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique. Por lo que considera la defensa que el Juez de Control debió otorgarle a mi defendido una Medida Menos Gravosa, en el presente caso tal como la defensa lo solicito una Fianza, ello en virtud de la circunstancia de hecho y de derecho que rodean las actuaciones policiales.

Mas aun (sic) si tomamos en cuenta que el presente caso, no existe una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización por parte de mi defendido en la búsqueda de la verdad, toda vez que el Ministerio Publico (sic) ordeno (sic) la realización de todas las experticias de la Ley, tal y como se evidencia en el expediente, así mismo mi defendido suministro (sic) su lugar de domicilio estable, manifestó que el mismo trabajaba en una Obra. Suministrando su dirección, aunado al hecho de que la pena del delito Porte Ilícito de Arma de Fuego no excede de Cinco años, y en cuanto la pena del delitote Droga, si bien es cierto que es alta no es menos cierto es que existe la posibilidad de que la siembra haya sido por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, ello utilizando la máxima de experiencia, procedimiento que vemos a diario en el Circuito Judicial Penal especialmente en los Valles del Tuy, en cuanto a la magnitud del daño, este no existe ya que NO hay testigos presénciales en el presente procedimiento que pudieran ratificar el dicho de los funcionarios aprehensores.

DE LAS PRUEBAS

Establece el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición, en tal sentido: Promuevo, a los fines de que declaren en torno a los hechos al ciudadano:

1.- Abogado J.A.C. de la Defensoria del Pueblo del Estado Miranda, quien comisiono el traslado de la defensora del pueblo hasta donde se encuentra detenido mi defendido, a quien el C.M.A.V., lo tenia atado en una columna en la sede de la policía Municipal de Yare, sin comida, sin agua, lo cual constituye una (sic) delito de Derechos Humanos, lo cual deja abierta la posibilidad de que lo que dijeron los seis (06) det6enido (sic) en la Audiencia de Presentación sea una Realidad, ( que los funcionarios le sembraron la Droga y el arma), igualmente la Defensora del Pueblo Levanto (sic) el acta correspondiente.

El recurrente finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

En virtud de lo anteriormente expuesto solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, a los fines de que se dicte una decisión ajustada a derecho y se asiente un precedente jurídico para que a futuro no se lesionen las garantías constitucionales y el derecho que tenemos todas las personas al debido proceso consagrado en la constitución de la República y en nuestra norma adjetiva penal que rige nuestra materia, se sirva admitir el presente recurso y sustanciarlo conforme al articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del acta de fecha 07 de Noviembre de 2012, que la misma nos desvía del debido proceso.

En el supuesto caso, negado de que esta digna Corte de Apelaciones no comparta el criterio de la defensa, solicito le sea otorgada a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez no están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 Ejusdem, ya que si bien es cierto existe un hecho punible que merece pena de prisión, no menos cierto es que no hay suficientes elementos de convicción para estimar que nuestro defendido es participe del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, pues existen Circunstancias que el Juez debe considerar en base a sus máxima de experiencias, ello a los fines de evitar privaciones innecesarias, toda vez que deben ser consiente al determinar un eventual juicio donde evidentemente la sentencia seria absolutoria por falta de evidencia ya que en nuestro Sistema, Tanto el Máximo tribunal como la F. General de la República, han dejado claro que los Jueces y F. deben estudiar la circunstancias de hechos y de derecho, ello a los fines de solicitar o decretar Privaciones de Libertad, innecesarias las cuales pudieran ser sustituidas por una medida C. de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la emergencia carcelaria que presenta el país y ante el brutal abuso policial de las cuales somos objetos los ciudadanos de esta jurisdicción, por lo cual considera la defensa que no existe peligro de fuga ni de obstaculización, por parte de mi defendido, toda vez que él mismo posee Arraigo en el país, determinado por su domicilio que sirve de asiento familiar, y el mismo no podrán obstaculizar el proceso ya que no influirán en los expertos, ni testigos, toda vez que el mismo jamás tuvo participación en el presunto ilícito que se le pretende imputar.

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 30 de noviembre de 2012, el abogado M.P., en su condición de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de M., dio contestación al Recurso Interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2012, por el profesional del derecho N. delV.M..

…Omissis…

…Puede el Ministerio Público apreciar del escrito presentado por la defensa del ciudadano E.G.P.C., que la misma refiere de manera desordenada una serie de señalamientos a los cuales el Ministerio Público en lo sucesivo atenderá y de los que pueden extraerse las siguientes denuncias:

1.- La supuesta “insuficiencia” según el criterio de la defensa, de fundados elementos de convicción que permitan al J. presumir que su patrocinado es partícipe del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público.

En este sentido puede el Ministerio Público observar, que la defensa se limita a cuestionar la veracidad del contenido del Acta Policial de fecha 05 de noviembre de 2012…

… sin exponer ningún argumento válido para esta impugnación, mas que el de la presunta “posibilidad” de que el imputado haya sido “sembrado” por los funcionarios actuantes, sin que para ello expongan algún indicio de que esto haya sucedido, obviando además, el señalamiento realizado por los funcionarios actuantes según el cual, moradores del lugar desplegaron una actitud hostil contra la comisión policial que intervino, por lo que les fue imposible lograr la participación de éstos para constituirse como testigo de estos hechos. No obstante lo anterior, es claro para el Ministerio Público que el Acta Policial citada, se desprenden sustanciales elementos de convicción para sustentar razonablemente la presunción de que E.G.P.C., haya en efecto, perpetrado los hechos punibles por los que se le procesa.

2.- La supuesta “desaplicación” según el criterio de la defensa, del “Efecto Extensivo” que ampara los coautores de un mismo hecho; invocado en este caso, en relación a su patrocinado respecto a los otros ciudadanos aprendidos en el mismo procedimiento policial.

Al respecto, puede el Ministerio Público observar, que la defensa pretende asimilar los hechos delictivos cometidos por los ciudadanos que acompañaban a su patrocinado, con los cometidos por éste; siendo que, si bien E.G.P.C. se encontró presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS al igual que sus acompañantes, solo a él se le incautó entre su vestimenta, un arma de fuego tipo pistola, lo que lo hizo acreedor a la imputación adicional en relación a sus acompañantes, del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; por lo que no se perfecciona el supuesto de “ Igualdad de Condiciones” en las que tienen que estar incurso los coimputados, para merecer la aplicación de iguales medidas.

3.- La presunta falta de acreditación del supuesto de procedencia contenido en el numeral 3º articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de medidas de coerción personal; específicamente en lo referente a la presunción de fuga en relación a su patrocinado.

En este sentido, este Despacho Fiscal, refiere a los señalamientos del Parágrafo Primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala :

se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.” (sic) Y siendo que el ciudadano E.G.P.C. se encuentra imputado por la presunta comisión de delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas el cual contempla una pena bajo los supuestos considerados en esta causa que va de ocho a doce años de prisión, lo que evidentemente llena los extremos de la norma citada.

Punto Adicional: Por último, observa el Ministerio Público que la Defensa promueve como elemento probatorio de los argumentos esgrimidos, el testimonio del ciudadano abogado J.A., quien es invocado para que exponga en relación a las condiciones de reclusión del ciudadano ENYER G.P.C. luego de ser impuesto de la medida de coerción personal impugnada; hecho este, que de ser cierto, constituiría el objeto de otra averiguación penal o disciplinaria; pero que, en todo caso; en relación a la causa penal que nos ocupa, tal disposición es totalmente IMPERTINENTE por no referir en forma alguna las circunstancias que concurren en la decisión del aludido Juzgado, además de tratar sobre hechos posteriores a dicha decisión que es el objeto del recurso interpuesto por la Defensa.

El Ministerio Público finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

Por las razones antes señaladas, esta Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Miranda, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, declare IMPROCEDENTE el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado Ejercicio Dr. N.D.V.M., contra la decisión emanada del aludido Juzgado En Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, en Audiencia para oir al imputado celebrado en fecha 07 de noviembre de 2012, en la cual acordó la imposición de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a su patrocinado, por lo infundado de los argumentos señalados por el accionante, estando satisfechos los extremos legales del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta S., que la impugnación realizada por parte del recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, E.V. delT. en fecha siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenida en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Derogado Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 447 ordinal 4º del Derogado Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

…Artículo 447. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.- …omissis…

6.-…omissis…

7.-…omissis…

Ahora bien, la defensa privada señala en su escrito que el Juzgado Segundo de Control, para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en audiencia oral, incurrió en falta de motivación al momento de emitir sus pronunciamientos.

En esta misma dirección, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2799, de fecha 14/11/2002, con ponencia del Magistrado P.R.R.H., respecto al “thema decidendum”, esto es, en relación a la motivación de las medidas de coerción personal, expresó lo siguiente:

(…) el Juez de control si expreso una motivación, la cual esta S. estima suficiente, por cuanto el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

Es por lo expresado en el párrafo precedente, que esta Alzada estima que no le asiste la razón al recurrente, cuando denuncia que el tribunal A-Quo, al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, no fundamento tal decisión, dando cumplimiento a las exigencias establecidas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, el recurrente en su escrito de apelación, solicita la Nulidad Absoluta de la audiencia oral, a que hacen referencia los artículos 190 y 191 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, a lo que esta Alzada acoge el criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “R.A.G.A.”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

La nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que frecuentemente alegan las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia Nro. 1228 de fecha 16 de junio de 2005 con carácter vinculante, Caso: “R.A.G.A.”, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye es un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, no desconociendo de esta forma la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que soportan el proceso penal.

Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer a revisión del Tribunal Superior algún acto que según su criterio se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad que se solicito, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 196 del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Defensa pidió se decretara una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad como derecho a ser juzgado en libertad, tal derecho como regla tiene excepciones y es facultativo dentro de la actividad jurisdiccional del Juez otorgarlo o negarlo.

Asimismo, cabe destacar, que el peligro de fuga es eminentemente discrecional del Juez, basta con que lo presuma y razone de acuerdo con las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurre el hecho sometido a su conocimiento para que la privación judicial preventiva de libertad sea ajustada a derecho, así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 723 del 15 de mayo del año 2001 en el expediente Nº 01-0380, que se considera menester traer a colación en el caso de marras, a saber:

Al respecto, esta Sala…una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita…y una presunción razonable de peligro de fuga (sic) Ahora bien, la norma (sic) le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los presupuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (sic) de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho (sic) se trata de una ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos…por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales…

Así las cosas, observa esta S. que para que resulte procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que se demuestre la corporeidad de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción en contra del imputado y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, tal como lo determina el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, el cual determina:

“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Siendo así, en el presente caso se observa esta Sala Tercera, que el Tribunal Segundo de Control, señaló al ciudadano E.G.P.C., cedulado Nº V-20.491.223, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por los hechos suscitados en el sector la Hacienda de la Parroquia San Antonio de Yare, Municipio Simón Bolívar, estado B. de M..

Consideró y motivó el Tribunal A Quo a los fines de estimar satisfechos los requisitos esenciales y concurrentes para decretar la privación judicial preventiva de libertad en la continuación del procedimiento ordinario por el delito antes señalado, el Acta Policial realizada por la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 5, San Francisco de Yare, (folios 22 al 23)) que cursa en el Expediente que hoy nos ocupa, de lo cual se evidencian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado E.G.P.C., cedulado Nº V-20.491.223 es presunto autor o participe de la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal, por lo cual la investigación debe proseguir por la vía del procedimiento Ordinario.

Estas últimas consideraciones (relativas al peligro de fuga), como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es de orden discrecional del Tribunal de Instancia y en opinión de esta Corte el Tribunal Segundo de Control, actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales e incluso dentro de los parámetros de la Jurisprudencia reiterada y pacifica del Tribunal Supremo de Justicia ( Sala Constitucional, Sentencia Nº 723, del expediente Nº 01-0380, de fecha 15/05/2001).

De esta manera se desprende que el Juzgado de la causa motivo debidamente la Privación Judicial de libertad justificando el peligro de fuga, siendo incierto lo alegado por la Defensa Privada de la no existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado de un peligro de fuga.

Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Tribunal Segundo de Control, al ciudadano E.G.P.C., que se considera procedente y ajustada a derecho, abordando lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que el imputado E.G.P.C. sea presunto responsable tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 tomando como base de su detención explicada in extenso por el tribunal, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

En cuanto al segundo supuesto para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del hoy imputado E.G.P.C., que en el caso de autos, existe el peligro eminente de que ocurra por la naturaleza de los hechos punibles atribuidos, a lo cual se le admicula la presunción de obstaculización del proceso estimado para la privación impuesta por el A quo que estima como necesaria y ajustada a derecho mantener esta Alzada.

Por otra parte, es necesario hacer mención a la Sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado F.C., en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:

“Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

Subrayado de esta Alzada.

Es inexorable precisar, que la privación que se le impone por el A quo al ciudadano ENYER G.P.C., no es como una sanción anticipada, sino como custodia a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar su fuga y evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida.

Por lo que estando la decisión recurrida ajustada a derecho y sin vicios de nulidad, por cuanto desde un comienzo estuvieron las actuaciones ajustadas a las previsiones constitucionales y legales lo que procede es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la Defensa Privada y CONFIRMAR en los términos expuestos la decisión impugnada.

CAPITULO VI

DE LA DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de M., con S. en Ocumare del T., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado N.D.V.M., en su condición de defensor privado, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de noviembre de año dos mil doce (2012), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenida en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del derogado Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano E.G.P.C., cedulado Nº V-20.491.223, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, en fecha siete (07) de noviembre de año dos mil doce (2012).

P., regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con S. en Ocumare del T., a los once (11) días del mes de enero del año dos mil trece 2013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

J.P.,

D.J.A.N..

Juez Integrante Juez Ponente,

Dr. A.D.G. Dr. Orinoco Fajardo León

La Secretaria

Abg. N.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria

Abg. Nacaris Marrero

JAN/OFL/ADG/NM/PB

EXP. MP21-R-2012-000078