Decisión nº 5860 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Apure (Extensión Guasdualito), de 2 de Marzo de 2009

Se inicia la presente investigación en fecha 17 de diciembre de 2.008, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación A Guasdualito, en donde dejan constancia de lo siguiente: “…que en fecha 17-12-2008 aproximadamente a las 13:40 horas de la tarde se presentó ante este despacho el funcionario de la policía Municipal, Agente Berrio Pablo, informando que en el Hotel Don Rafa, ubicado en la calle Rivas de esta localidad, se encontraba una persona sin signos vitales presentando heridas de armas de fuego, desconociéndose otros datos al respecto, seguidamente se trasladaron en comisión el Funcionario Agente P.L. y el Agente L.S., una vez en el sitio fueron atendidos por la ciudadana Peraza Julié, de Nacionalidad Venezolana adquirida, natural de Villavicencio Colombia, de 45 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio Obrera, residenciada en la calle 28, carrera 15, casa 27. Arauca Colombia, cédula de identidad V- 23.025.456, quien les permitió el libre acceso al referido hotel y los condujo hasta el sitio del hecho, donde se encontraba una persona del sexo masculino sin signos vitales, en posición decúbito dorsal el cadáver de quien en vida respondía al nombre R.D.C.N., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad n V-16.487.520; luego se entrevistaron con la ciudadana Peraza Julié y el hermano de la víctima N.C.W.; igualmente el Tribunal valora el acta de inspección policial Nº 280 donde se determina la forma en como fue localizado el cadáver, el mismo tenía sus extremidades superiores extendidas a lo largo del cuerpo y sus extremidades inferiores extendida a lo largo del cuerpo, quien presenta como vestimenta: una franelilla de color rojo y allí se describen las características de la vestimenta y se evidencia en el acta que presenta una herida en la región mastoidea izquierda; se valora la declaración de la ciudadana Peraza Julié quien señala que comparece ante ese despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Guasdualito, por cuanto trabaja en el sitio donde ocurrieron los hechos, manifiesta: que ella estaba trabajando en el Hotel “Don Rafa”, ubicado por el Gamero de esta localidad, como a la una de la tarde llegó un señor, cliente del local con su hermano, ella estaba atendiendo a los clientes, de repente cuando ella estaba sacando una cervezas escuchó al muerto que dijo “ Usted para que carga esa mierda si eso no suena” y alguien dijo “Vamos a ver si esta mierda no suena” y escuchó el tiro, cuando miró todo el mundo corría y gritaba y luego ella salió corriendo para dentro, la gente decía que el que había disparado era un policía; igualmente se valora la declaración de N.C.W., hermano de la víctima, quien señala que comparece ante ese despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Guasdualito, por cuanto es el hermano del occiso, manifiesta: que se encontraba en compañía de su hermano Rubén cuando llegó el ciudadano de apellido Matute, quien fue su compañero de trabajo en una época y le dijo que le brindara una cerveza, el hizo el motivo y le brindó como tres cervezas, cuando él sacó una arma de fuego y le dijo voy a ver si esta vaina no sirve apuntó a su hermano R.D. y le disparó, luego se dio a la fuga…”.

En fecha 19 de diciembre de 2.008 se celebra por ante este tribunal audiencia de calificación de flagrancia en donde se acordó: 1.- La aprehensión en flagrancia del ciudadano J.A.M.R., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº C.I- 19.049.031, de 24 años de edad, natural de Guasdualito, Estado Apure, de profesión u oficio Funcionario Público, de estado civil soltero, residenciado en el sector Barrio Obrero, Calle Aramendi, casa 18, Guasdualito Estado Apure, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado Cometido con Alevosía y Motivos Fútiles y Uso Indebido de Arma De Reglamento, tipificados en los artículos 406 numeral 1º y 281 del Código Penal, cometidos en perjuicio de R.D.C.N. (occiso) y el Estado Venezolano; 2.- La continuación del proceso por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, de conformidad con el 250 en concordancia con el 251 numeral 2º, 3º y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 14 de enero de 2009 se celebro por ante este tribunal audiencia de prórroga para la presentación de acto conclusivo donde se le concedió al Ministerio Público una prorroga de 15 días para presentar el acto conclusivo contra el imputado Jesùs A.m. Rivas.

En fecha 02 de febrero de 2009 la Fiscalía III del Ministerio Público libelo acusatorio, contra el imputado Jesùs A.m. Rivas, por la presunta comisión de los delitos Homicidio Calificado y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 281 del Còdigo Penal.

Llegada la oportunidad de la audiencia preliminar el Fiscal del Ministerio Público, expuso: “… haciendo uso de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, ratifica escrito acusatorio interpuesto ante este Tribunal en fecha 02 de febrero de 2009 en contra del ciudadano, J.A.M.R., ya identificado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, y artículo 281 ejusdem, en perjuicio de C.N.R.D. (occiso), y EL ESTADO VENEZOLANO, por los hechos que originaron la investigación y que motivaron la presente acusación, los cuales ocurrieron en fecha 17-12-2008 aproximadamente a las 13:40 horas de la tarde cuando ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guasdualito, se presentó ante ese despacho el funcionario de la policía Municipal, Agente Berrio Pablo, informando que en el Hotel Don Rafa, ubicado en la calle Rivas de esta localidad, se encontraba una persona sin signos vitales presentando heridas de armas de fuego, desconociéndose otros datos al respecto, seguidamente se trasladaron en comisión el Funcionario Agente P.L. y el Agente L.S., una vez en el sitio fueron atendidos por la ciudadana Peraza Julié, de Nacionalidad Venezolana adquirida, natural de Villavicencio Colombia, de 45 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio Obrera, residenciada en la calle 28, carrera 15, casa 27, Arauca-Colombia, con cédula de identidad V- 23.025.456, quien les permitió el libre acceso al referido hotel y los condujo hasta el sitio del hecho, donde se encontraba una persona del sexo masculino sin signos vitales, en posición decúbito dorsal, cadáver de quien en vida respondía al nombre R.D.C.N., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad n V-16.487.520, luego se entrevistaron con la ciudadana Peraza Julié y el hermano de la víctima N.C.W.; señala elementos de convicción, conforme con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al precepto jurídico, procede a realizar corrección en cuanto a la calificación, al precepto jurídico, por cuanto la defensa manifiesta en su escrito que no hay una relación fáctica en donde encuadre la conducta del imputado, y como ya fue leído en la narrativa de los hechos y esta descrito que la muerte producido por el impacto de un proyectil (bala), la calificación del delito de Homicidio calificado, encuadra, en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal, el cual establece: “ En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas, 1º Quince años a veinte de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”, en este caso el motivo que origino la muerte de la víctima fue uno fútil o innoble, porque este funcionario acciono su arma de reglamento, encontrándose de servicio, pero no en la función donde estaba asignado sino para demostrar que era un armamento que si funcionario, por cuanto la víctima hoy occiso le manifestó que ese arma no servía y el imputado sacó el armamento y lo accionó en su contra, por lo que mantiene la calificación de Homicidio Calificado conforme lo establecido en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, y Uso Indebido de Arma De Reglamento, previsto y sancionado en el artículo eiusdem; promueve medios de prueba para evidencia la responsabilidad penal del imputado, lo acusa formalmente, solicita su enjuiciamiento, así como la admisión total de la acusación y de los medios de prueba ofrecidos, se ordene la apertura a juicio oral y público y pide se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad que pesa sobre el imputado por cuanto las circunstancias que dieron origen la misma no han cambiado”.

Se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Josè A.H., quien expuso: “quien fundamenta escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2009, ante este despacho y se encuentra inserto a los folios 207 al 219 de la presente causa y expone: La Primera defensa que presenta es en relación a la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva presentando como Primera Solicitud de Nulidad Absoluta, ya que en fecha 22 de Enero del presente año, tal como se desprende de documento que acompaño marcado con la letra A, comparecí ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico, en la Causa Nº 04 F3 645-2008, en mi condición de defensor del ciudadano J.A.M. y solicite de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de diligencias en fase Preparatoria, entre las cuales se encontraba la solicitud de hacer comparecer al ciudadano G.A.F.P., a fin de que rindiera deposición en relación a los hechos objeto de la investigación, por cuanto fue testigo, el Ministerio Público, recibió el mencionado escrito tal como se desprende del mismo y no cito ni dio respuesta ni positiva ni negativa, de la solicitud de hacer comparecer al mencionado ciudadano, lo cual vulneró de manera flagrante el derecho de defensa de mi defendido, a tal efecto cito sentencia Nº 425 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, del tenor siguiente: “ No obstante las respuestas negativas de los jueces, el investigador solicitó ante la Fiscalía la producción de algunas pruebas (experticias a facturas y grafotécnica a Letra de Cambio), alegando que no le merecían fe los expertos y que las pruebas ya producidas se efectuaron sin que pudiera acceder a ellas, sobre lo cual la Fiscalía no emitió pronunciamiento alguno, contraviniendo lo que al respecto ordena el articulo 305 ( antes 314) del Código Orgánico procesal penal, que establece: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la Práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan” (Resaltado de la Sala). Así pues, resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual dio como resultado la indefensión del mismo, por una parte, ante el órgano encargado de ejercer la acción penal, cuando no se le impone del artículo 49 constitucional y del 125 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 122) y cuando solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento Fiscal respecto de las pruebas, y por otra parte, por falta de análisis de las decisiones del Juez de Control del Estado Mérida y del Juez Cuarto de Juicio quienes no valoraron los alegatos de la defensa respecto a la causal de nulidad invocada, lo que fue confirmado por la Corte de Apelaciones. Cabe destacar que si bien al imputado, en la audiencia preliminar, se le impuso del artículo 49 de la Constitución, ello no subsana el vicio, puesto que la obligación de informar que tienen los órganos encargados de la investigación es crucial a los fines de la defensa del justiciable, y si además no le permite la producción de pruebas y el acceso a ellas, no tendría oportunidad de producirlas luego, sino sólo en caso de nuevos hechos relativos a la causa. Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación de principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad”. En el presente caso, la no providencia por parte del Ministerio Público, en relación al llamado del testigo G.A.F.P., vulnera de manera flagrante nuestro derecho de defensa en la presente causa, pues el Ministerio Público, está en la obligación de pronunciarse y en aras de la búsqueda de la verdad, recabar todos los elementos que exculpen e incumplen al Imputado sometido al proceso penal venezolano; En consecuencia en virtud de la falta de pronunciamiento, solicito se sirva declarar la Nulidad Absoluta de la acusación planteada por el Ministerio Público y reponer la causa al estado de la Fase Preparatoria a fin de que se ordene el pronunciamiento en relación a la prueba testimonial ofertada y sobre la cual no se obtuvo pronunciamiento alguno; como segunda solicitud de Nulidad Absoluta, Solicito se sirva declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal planteada en contra de mi defendido por violación del DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en virtud de que no se efectuó a mi defendido el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL en la sede del Ministerio Público, una vez que fue acordada la aprehensión en flagrancia y acordado el procedimiento ordinario, a tal efecto ha manifestado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2008, numero 712 lo siguiente: “ En lo que respecta a la segunda solicitud del petitorio de avocamiento, consistente en que “La presente petición de avocamiento sea declarada Con Lugar y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del presente proceso, reponiéndose la causa a la fase preparatoria, en forma tal que el ciudadano J.E.A.Q. sea debidamente imputado o informado de los hechos objeto por los cuales fue investigado”, la Sala Observa: En casos como este, en el que se sigue un proceso penal o un individuo detenido en flagrancia, calificado así por el Juez de Control en la audiencia oral destinada a ello, donde se ordena la continuación del juicio por el procedimiento ordinario, la Sala ha manifestado la obligatoriedad de practicar la imputación formal. En este sentido, en la sentencia No. 358 del 28 de junio de 2007, la Sala de Casación Penal manifestó lo siguiente: “Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal". Así mismo, la Sala Constitucional, en la Sentencia No. 1901 del 1º de noviembre de 2008 (publicada el 1º de Diciembre de 2008), decidió lo siguiente: “Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación. En el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio o bien porque nació en virtud de la no calificación de flagrancia (como sucedió en el presente caso), la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala” (Resaltado de este fallo). De acuerdo con este fallo, en los casos de detención en flagrancia que “comportan el procedimiento abreviado” (Ex artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no todo caso de flagrancia se enjuicia por el procedimiento abreviado) no se requiere la imputación fiscal porque ella “queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”, pero en los casos en los que se siga el procedimiento ordinario, inclusive teniendo lugar la calificación de flagrancia, si se requiere el acto formal de imputación; es decir, que para la Sala Constitucional, en todos los casos tramitados por el procedimiento ordinario, debe realizarse el acto formal de imputación. A la luz de este razonamiento, la Sala de Casación Penal considera que independientemente de la que hubiera sido calificada la flagrancia, en los casos que se decida seguir una causa por el procedimiento ordinario, deberá realizarse el acto formal de imputación, ya que lo determinante no es la referida calificación sino las características de ambos procedimientos. En el procedimiento abreviado, luego de la audiencia oral para la calificación de la flagrancia se pasa directamente a juicio donde el Fiscal del Ministerio Público presentará la acusación; en cambio, en el procedimiento ordinario, existen dos fases previas al juicio oral, como son la fase preparatoria, destinada a la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, y la fase intermedia, donde las partes podrán oponer defensas y excepciones, así como también ofrecer las pruebas que estimen pertinentes. De allí que en caso de enjuiciarse a una persona por el procedimiento ordinario, con independencia de que se hubiera calificado la flagrancia, debe imputársele formalmente para que pueda ejercer de manera eficaz el derecho a la defensa, en las fases previas al juicio, circunstancias que se omitieron en el presente caso, lo que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual hace procedente declarar CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano J.E.A.Q., y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenar la reposición del Proceso al estado en el cual el Ministerio Público lleve a cabo el acto formal de imputación Fiscal, dentro del lapso de treinta días contados a partir de la respectiva notificación, de acuerdo con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 125,130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal planteada toda vez que no se efectuó acto de Imputación a mi defendido, pues el acto de audiencia de presentación de imputados no suplanta el acto de Imputación, que es propio del Ministerio Público. En tercer lugar y ya como defensa de forma presento Excepciones como son: PRIMERO: Opongo a la acusación fiscal presentada en contra de mi defendido la excepción contenida en el articulo 28 ordinal 4 literal 1º por violación del ordinal 2º del artículo 326 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que el Ministerio publico violento la disposición relacionada con los hechos, que requiere el legislador que sea una “relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado”. Cuando el legislador estable que es obligación del Ministerio Público, indicar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, quiere decir que debe existir una concatenación de los hechos al momento de la narración que efectuó el ACUSADOR como titular de la acción penal, en el caso de marra, el Ministerio Público sólo se limitó a efectuar una trascripción de las novedades levantadas y efectuadas por los Órganos de Investigación sin que esto comporte, en primer lugar una relación CLARA de los hechos, PRECISA y menos aun CIRCUNSTANCIADA de los HECHOS. Requiere el legislador al momento del planteamiento de los hechos, que la narración de los mismos encuadre en la abstracción del tipo penal que se pretende atribuir al IMPUTADO, es decir que la factigrafìa acontecida logre encuadrar en la abstracción legislativa efectuada al momento de la elaboración de la normativa penal vigente. En el caso de marras, de la simple lectura y ojeada que se hace del capítulo enumera II por parte del Ministerio Público y que lo menciona como “DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO”, no se desprenden una narración circunstanciada de los hechos y menos aun CLARA y PRECISA como lo requiere la norma, en consecuencia solicito sea declarada con lugar la excepción planteada y se generen los efectos de la misma, pues lo presentado por el Ministerio Publico de los hechos (que ha sido presentado en comillas) no puede entenderse como lo requerido por la norma adjetiva. SEGUNDO: Opongo a la acusación Fiscal, presentada en contra de mi defendido la excepción contenida en el articulo 28 Ordinal 4 Literal 1º POR VIOLACIÓN DEL ORDINAL 4º del artículo 326 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que el Ministerio Publico violento la disposición relacionada con el precepto jurídico aplicable, pues su indicación genera un estado de Indefensión a mi defendido, pues no se indico cual de los supuestos fácticos corresponde a mi defendido, y en esta el representante del Ministerio Público, ha hecho uso del artículo 330, en su ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia en relación a esta supuesta subsanación de defecto de forma, solicita se declare extemporánea, ya que en el encabezamiento del artículo 330, se establece que: “finalizada la audiencia, el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1º en caso de existir un defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible”. En este caso la audiencia no había terminado ni se había ordenado la subsanación, en consecuencia que ha hecho el Ministerio Público, al inicio de la apertura de su intervención debe ser considerado por el Tribunal. A tal efecto esta defensa radica en que al momento de presentar el PRECEPTO JURIDICO APLICABLE, el Ministerio Publico en el capítulo IV, indico lo siguiente: “con los fundamentos de la imputación que se mencionan up supra, en criterio de esta representación fiscal, los hechos objeto del presente caso que se le atribuyen al imputado J.A.M.R., encuadran en el tipo penal que castiga la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1º y 281 del Código Penal Venezolano, que establecen…”. De seguidas el Ministerio Publico efectuó la trascripción legislativa de ambos artículos, no indicando nada más en relación a la situación fáctica en que encuadra la conducta de mi defendido. El articulo 406 ordinal 1º del Código Penal Venezolano, establece un abanico de supuestos fácticos, que son los siguientes, en principio la normativa tipo que es el acto de matar, pero para que sea considerado como CALIFICADO, se requiere además del delito TIPO, que esta se haya ejecutado con VENENO, CON INCENDIO, CON SUMERSIÒN, CON ALEVOSIA, POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES o con ocasión a la Comisión de los delitos previstos en los artículos 449, 450,451,453, 456 y 458 todos del Código Penal (que son delitos contra la propiedad), se pregunta la defensa, ¿En cuál de estos supuestos fácticos se encuadra la conducta de mi defendido?, ¿Debió el MINISTERIO PÙBLICO indicar el supuestos Fácticos, a fin de no vulnerar el derecho de defensa de mi defendido?, ¿O es que acaso, debe entender mi defendido que efectuó todo los supuestos fácticos contenidos en la disposición sustantiva?, ¿Es obligación del Ministerio Publico, en el sistema acusatorio que rige el proceso, indicar la factigrafía cometida por mi defendido?, diciendo en esta sala que encuadra en motivos fútiles e innobles, y estos motivos, son aquellos en que una persona de manera vil y en franco desprecio hacia la vida humana decide segarla y el Ministerio Público, ha dicho que a su entender la víctima lo retó, en este caso estaríamos en otra tipología delictiva, seria un duelo regular, duelo cuerpo a cuerpo o de las disposiciones relativas a la riña, surge una incertidumbre para la defensa, e indefensión, a tal efecto se trae a colación la sentencia Nº 558, de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, del 9 de abril del 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, donde dejan constancia de cual es la naturaleza de esta vital acto de la audiencia preliminar y cual es la exagerada responsabilidad del Tribunal de Control a la hora de la celebración de la misma, y cito: “ El mencionado control tiene un aspecto formal y otro material, es decir existe un control formal y un material de la acusación, el primer control verifica que se hay cumplido con los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo cual es para que se haya presentado a la instancia precisa; el segundo implica al que hago alusión, implica el examen de los requisitos de fondo, en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, para presentar la acusación en otras palabras, si dicho pedimento fiscal, tiene basamentos serios, que permita crear un pronóstico de condena, es decir una alta probabilidad de que en fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, en caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando lo que en la doctrina se denomina la pena de banquillo, sentencia 1303 del año 2005, del 20 de junio de la Sala Constitucional, esta reflexión sobre el aspecto material y sustancial que debe el Tribunal de Control analizar en la acusación, sobre la cierta tentativa de condena, surgió para la defensa una serie de interrogantes que se presentaron ya, fíjese bien, no opuso la defensa la excepción del 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 326 eiusdem, ordinal 3º, porque el Ministerio Público, no dijo que habían motivos fútiles e innobles, que el motivo era Homicidio calificado, por lo que no se opuso esta excepción que hubiera sido por violación por fundamentos de la motiva, ya que no hay elementos de convicción suficientes que determinen que habían motivos fútiles, ya que de existir estos motivos hay desprecio a la vida, y entre mi defendido, la víctima y la víctima indirecta, hay una relación de amistad, se conocían, se estaban tomando unas cervezas juntos, el Ministerio Público, dice que la víctima lo retó y tampoco existe un motivo fútil por ello, la expectativa de condena de admitirse la acusación, no es cierta, por lo que debe este Tribunal verificarla, por lo que solicita que las dos excepciones sean declaradas con lugar, y se decrete por vía del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, el efecto directo de la declaratoria con lugar de las excepciones planteadas. En relación a la oferta de prueba presento: Testimoniales: Oferto la testimonial del ciudadano G.A.F.P., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.791.879 y residenciado en el Barrio S.R., Casa Sin Numero de la Población de Guasdualito del Estado Apure; la necesidad y pertinencia de esta testimonial radica en que el mismo fue testigo presencial de los hechos y depondrá en relación a las circunstancias fácticas que rodearon el hecho. Documentales: Oferto la HOJA DE HISTORIAL emanada de la Jefatura de Personal de la Comisaría policial Nº 02 del Comando de Policía del estado Apure de mi defendido MATUTE RIVAS J.A., que riela al folio 13 de la presente causa; la pertinencia y necesidad de este medio probatorio, radica en que el mismo es demostrativo del grado de instrucción de mi defendido, así como la fecha de ingreso a la Institución y que el mismo carece de Código como Funcionario Policial y que no es Funcionario de carrera Policial. Solicito que los medios probatorios aquí ofertados sean admitidos en su totalidad y ordenados evacuar al momento del debate Oral y Público y en caso de que su defensa sea declara con lugar, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pido se revise la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad impuesta a mi representado y se aplique una menos gravosa, y solo en caso de que sean declaradas con lugar alguna de las excepciones opuestas, ya que entonces los hechos que la motivaron habrían cambiado

Este tribunal de la revisión exhaustiva de la presente causa se puede evidenciar que no consta en las actas procesales que la Fiscalía III del Ministerio Público haya realizado anterioridad al acto conclusivo de la acusación el acto formal de imputación al ciudadano Jesùs A.M., siendo esta omisión por parte del Ministerio Público contraria al sistema acusatorio y a la fórmula esencialmente proteccionista del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia adoptada por nuestro Estado a la l.d.C.O.P.P. y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cabe destacar, que la omisión por parte del Ministerio Público del acto formal de la imputación al ciudadano Jesùs A.M., en la cual no se le impuso de los hechos por los cuales era investigado y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, constituyen una flagrante violación del debido proceso y del derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701 de fecha 15 de diciembre de 2.008, Magistrado Ponente Miriam Morandy Mijares ha sostenido lo siguiente: “…La Sala observa que, todas las actuaciones de la etapa de investigación y preparatoria, se materializaron sin haber citado previamente a los ciudadanos J.M.M. y A.A.C. ante la Fiscalía e imputarlos con las formalidades del caso de los hechos que le son atribuidos, circunscritos en tiempo, modo y lugar, así como la indicación de las disposiciones legales aplicables. Actuación a espaldas y silenciosa por parte del Ministerio Público, que atenta contra el derecho a la derecho a la defensa… El acto de imputación fiscal comprende, por una parte, el derecho a ser informado de manera oportuna de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125 numeral 1 del Còdigo Orgánico procesal Penal) y por otra, garantiza al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho de acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 “eiusdem” relativo a la reserva de los actos de investigación) como a ser oído, exento de toda clase presión, coacción e intimidación, posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva, evitando con ello que la acusación fragüe a su espaldas.

En la fase de investigación del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada (s) persona (s), y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, esto es, con la antelación suficiente para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica, ya que nadie puede responder acerca de lo que ignora ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es tardía, equívoca, vaga o genérica, todo lo cual adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego…

Ha dicho la Sala en forma reiterada, que la imputación es una función garantizadora por excelencia del derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído…”.

De la sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se puede evidenciar que en el presente caso al imputado J.A.M., la Fiscalía III del Ministerio Público al no realizarle el acto de imputación formal sino que procedió a presentar el libelo acusatorio le vulnero derechos fundamentales como es el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de nuestra Constitución, que señala: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia. 1.- La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”. El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 numeral 3 literal a, dispone: “…Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin informa sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella…”. Igualmente en la Convención sobre Derechos humanos artículo 7 numeral 4 es reconocido este derecho en los siguientes términos: “…Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, in demora, del cargo o los cargos formulados contra ella…”. Por lo que considera este tribunal que en el presente caso se debe proceder de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal a decretar la nulidad de la acusación presentada por el Fiscal III del Ministerio Público el 02 de febrero de 2009, contra el imputado Jesùs A.m., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 281 del Còdigo Penal y reponer a la causa al estado de que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación y presente el escrito acusatorio en el lapso que establece el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la revisión de la medida cautelar de privación preventiva de libertad. El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 205 de fecha 14 de junio de 2004, expediente Nº 04-0139 de Sala de Casación Penal, ha sostenido: “…La medida privativa de libertad (detención provisional) será constitucionalmente admisible, únicamente si es indispensable para llevar el procedimiento dentro del plazo legalmente establecido artículo 49 numeral 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esto es, un debido proceso público, sin dilaciones indebidas e injustificadas…”.

Nuestra Carta Magna, reconoce el derecho irrenunciable de la libertad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación del Estado (artículos 1 y 2) y, a su vez, garantiza su inviolabilidad, a menos que las medidas respondan a la necesidad de prevenir ciertos riesgos relevantes para el proceso, tales como, el peligro de fuga, la obstaculización de la investigación o búsqueda de la verdad, la comparecencia a juicio y la concreción de la justicia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3133 de fecha 15 de diciembre de 2.004, sostuvo: “… Ahora bien, la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento imputado durante el proceso penal siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Còdigo Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta- en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos. No obstante la existencia del citado recurso el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida…”.

En el presente caso se puede constatar de las actas que componen la presente causa: 1.- Al folio 03 de la causa riela acta policial de fecha 17 de diciembre de 2.008, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Tipo “A” en la que dichos funcionarios dejaron constancia que realizaron las diligencias urgentes y necesarias y se trasladaron al sitio del suceso que es el Hotel Don Rafa y efectuaron inspección técnica policial del sitio del hecho, entrevistaron a la ciudadana Peraza Julie quien les manifestó: “ que ella se encontraba despachando unas cervezas en el referido local comercial, cuando estaban cuatro ciudadanos y el sujeto hoy occiso le dice a otro ciudadano usted para que carga esa mierda si eso no suena y escucho el tiro..”. N.C.W., quien declaró: “… llegó un ciudadano de apellido Matute quien es funcionario de la policía, sin medir palabras saco el arma de fuego y le dio tiro a su hermano en la cabeza quedando sin signos vitales, dándose a la fuga. 2.- Al folio 15 corre inserta acta policial, suscrita por funcionarios del Teatro de Operaciones Nº 1, de fecha 17 de diciembre de 2008 en donde dejan constancia: “…. En el Punto de Control Fijo de la Y de El Amparo … Aproximadamente14:40 horas, se recibió información telefónica del Teniente Coronel Josè G.D., plaza del Teatro de Operaciones Nº 1, quien transmitió una información relacionada con la comisión de un presunto homicidio en la población de Guasdualito, en la cual se encontraba involucrado el ciudadano Jesùs A.M. … como posible autor material del hecho y quien posiblemente se había dado a la fuga; aproximadamente a las 15:25 se recibió información verbal de un ciudadano que transitaba por las adyacencias del punto de control antes mencionado, el cual manifestó que a unos trescientos cincuenta (350) metros se encontraba un ciudadano con vestuario civil con botas militares y que portaba un arma visible en la cintura, el Capitán Josè A.T. (Jefe del Punto Control) me dio instrucciones de acercarme hasta el lugar indicado para confirmar la información, me dirigí hasta el sitio en compañía de dos individuos de tropa …, al llegar a dicho lugar, efectivamente observe que se encontraba un ciudadano con pantalón de Jeans azul, franela negra, botas militares, y en el cintura portaba un arma de fuego tipo revolver, inmediatamente le solicite que me entregara el arma y se identificara, el mismo me entrego un revolver cal. 38 marca Smith & Wesson con cachas de madera , serial F.A.P 295 (empuñadura), 2562 (masa) sin cartuchos en la masa oscilante y me manifestó que era funcionario de la policía del Estado Apure, debido a que tenia aliento etílico procedí a revisarlo encontrando en un bolsillo del pantalón cuatro (04) cartuchos sin percutar y un cartucho percutado, le pedí me acompañara al punto de control. Se puede evidenciar de las declaraciones antes transcritas que el imputado no tenía la voluntad de someterse al proceso ya que luego de cometer el hecho se dio a la fuga, siendo detenido en el Punto de Control Fijo de la Y El Amparo, por funcionarios del Teatro de Operaciones Nº 1.

Cabe destacar también que el tribunal al decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado Jesùs A.M., en fecha 19 de diciembre de 2008, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y numeral 4 del artículo 251 del Còdigo Orgánico Procesal Penal.

Igualmente se puede constatar que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar de privación privativa de libertad en fecha 19 de diciembre de 2009, por lo que se mantiene la medida cautelar de privación preventiva de libertad y se niega la revisión de medida solicitada por la defensa.

Es por todo lo antes analizado, que este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, EXTENSIÓN GUASDUALITO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECIDE: PRIMERO: De conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Còdigo Orgánico Procesal Penal ANULA la acusación presentada por el Fiscal III del Ministerio Público, en fecha 03 de febrero de 2009, contra el imputado J.A.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cèdula de identidad Nº V- 19.049.031, natural de de Guasdualito, Estado Apure, de 24 años, de estado civil soltero, residenciado en el Sector barrio Obrero, Calle Aramendi, casa Nº 18, Guasdualito, Estado Apure; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 281 del Còdigo Penal y en CONSECUENCIA repone la causa al estado de que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación formal y presente el escrito acusatorio en el lapso que establece el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que es de treinta (30) días continuos. SEGUNDO: Niega la solicitud realizada por la defensa de la revisión de la medida cautelar de privación preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y numeral 4 del artículo 251 del Còdigo Orgánico Procesal Penal y por cuanto no han variado las circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar de privación privativa de libertad dictada por este tribunal en fecha 19 de diciembre de 2008. TERCERO: Remítase la causa a la Fiscalía III del Ministerio Público. Dada La declaratoria de nulidad acordada por este Tribunal no se examinarán los demás alegaros expuestos por la defensa.

LA JUEZ DE CONTROL

Abg. B.Y.O..

LA SECRETARIA,

Abg. I.V.