Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 18 de Mayo de 2007

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto el 24 de abril de 2007, conforme lo dispuesto en el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado O.B.P., inscrito en el Inpreabogado Nº 91.625, en su condición de defensor del ciudadano E.C., titular de la cédula de identidad Nº 6.138.893, contra la decisión dictada el 12 de abril del corriente, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta el 21 de marzo del presente año, por la defensa del citado imputado, con fundamento en el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal y referida a la atipicidad del hecho en que se fundó la imputación del delito de distracción de recursos financieros, contemplado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otra Instituciones Financieras.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 10 de mayo del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 12 de abril de 2007, el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abogada Veneci B.G., dictó decisión en el asunto judicial N° 3C-8845-06 (nomenclatura del Juzgado de Instancia), en virtud de la excepción opuesta el 21 de marzo del presente año, por la defensa ciudadano E.C., con fundamento en el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal y referida a la atipicidad del hecho en que se fundó la imputación del delito de distracción de recursos financieros, contemplado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otra Instituciones Financieras.

El Juzgado de Instancia fundamentó la decisión recurrida en los siguientes términos: “…(omissis)… en el caso que nos ocupa se observa una imputación de un hecho específico al imputado de autos, la presunta comisión del delito de DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley general de Bancos y otras Instituciones Financieras en la cual se evidencia a todas luces, la existencia de los elementos que conforman el tipo penal. De los elementos anteriormente explanados se evidencia el carácter presuntamente doloso de la actuación subsumibles a las conductas presuntamente desplegada (sic) por el ciudadano, E.C., titular de la Cedula de identidad Numero V- 6.138.893, en las circunstancias de modo tiempo y lugar, antes expuestas y que pudiera ser constitutiva del delito previstos (sic) y sancionados (sic) en el 432 de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en efecto la conducta desplegada por el ciudadano E.C., pudiera hacerse subsumible en este tipo penal, por cuanto no tenia finalidad de honrar compromisos adquiridos por los ahorristas del banco sino darles un uso distinto al preceptuado y así obtener una ganancia valiéndose de tecnicismos financieros, que mediante una presunta y quimérica apariencia de legalidad, escondía una obligación de carácter unilateral. Sobre este particular se considera pertinente y necesario hacer las siguientes consideraciones. Es evidente de acuerdo a los elementos cursantes en autos hasta la presente fecha que toda esta acción tuvo encaminada para la obtención de un provecho injusto para si o para terceras personas, todo lo cual presuntamente ha ocurrido en el presente caso, en tal sentido es posible afirmar que una vez verificada todos los requisitos de los tipos penales relativos a obtener para si o para un tercero un enriquecimiento a expensas del sujeto activo en consecuencia se hace fundamentalmente presumible la existencia del delito DISTRACCIÓN DE RECURSOS, por tanto se precalifica jurídicamente este delito…(omissis)…Los hechos imputados al precitado ciudadano, están intima e indisolublemente vinculados a los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria del presente proceso, los cuales nos permiten subsumirlos, fundada y motivadamente, dentro de los supuestos de algunos tipos penales. De igual manera, considera este Despacho que la determinación del nivel de responsabilidades, de los autores, sujetos partícipes o coparticipes en la perpetración de un hecho punible sólo es posible legalmente valorarse al momento de dictarse el correspondiente Acto Conclusivo por parte del Ministerio Público, momento en el cual está obligado a comprobar la perpetración del hecho punible, así como, la determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar, motivo por el cual considera quien aquí suscribe que tal planteamiento luce absolutamente extemporáneo, y además capcioso, por cuanto de una forma poco transparente y a través de subterfugios jurídicos como éste se le pretende hacer incurrir en Error Inexcusable de Derecho al entrar a adelantar opinión respecto de una investigación que aún no ha sido culminada, por lo cual se hace imposible e improcedente entrar a valorar y determinar grados de participación y responsabilidad al pretender promover la excepción establecida en el numeral 4to de la articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal por no revestir carácter penal…(omissis)…El acto de imputación, a juicio de esta Juzgadora, no supone una actividad que de carácter obligatorio deba realizar el Ministerio Público, en la medida, que cualquier acto de la investigación, que de alguna manera haga presumir al investigado que se han surgido elementos en una investigación cualquiera que los sindican como autor o participe, verbigracia, se la (sic) allana su residencia, se autoriza la interceptación o retención de su correspondencia u otro género de papeles de carácter privado, por orden judicial claro, obviamente le habilitan para el ejercicio de los derechos que trata el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que resulte necesaria, que el Ministerio Público le intime para recibirle testimonio o levantar un acta donde refiera que se le investiga. Si ello es así, los hechos a los que se contrae el acta de imputación, no hacen más que procurar dar mayores garantías al investigado, al conocer, que hechos, a juicio del fiscal a cargo de la investigación, habría presuntamente perpetrado y que calificado jurídica le correspondería, dejando a salvo el hecho inobjetable, que tal calificación jurídica que de el Fiscal del Ministerio Público a los hechos objeto de la investigación, no vinculan al juez, que conforme al principio de iuia novit curia, es a quien en definitiva, le corresponde calificarlos a la luz de los hechos fijados por el Fiscal en el acto conclusivo de la investigación que someta a debate ante los tribunales, primero en la audiencia preliminar, y posteriormente en la audiencia de juicio oral y público, si hubiere lugar a ella. Lo anterior, resalta el hecho que existen dos (2) efectos importantes, por una parte, que al no resultar necesario un acto de imputación formal, la sola imposición del imputado de las diligencias de investigación es garantía suficiente para el ejercicio pleno por éste del derecho de defensa, por una parte, y por la otra, por virtud del pleno acceso a las diligencias de la investigación, el evento de haber endilgado el Ministerio Público a una persona en particular, unos hechos que a juicio del titular de la acción penal serian constitutivos de delitos no delimitan los hechos, que al final de la investigación resulten en definitiva establecidos, por idénticas razones, vale decir, que conoce el contenido de las diligencias de investigación, y por ende, puede ejercer de manera plena el derecho de defensa. Lo anterior, tiene otra implicación importante, y es que precisamente, los hechos objeto de proceso quedan establecidos una vez que concluya la investigación, donde con la presentación del correspondiente acto conclusivo de la investigación se indicaran los mismos, y se indicará, en el caso de que se trate de una acusación, los hechos que en particular son endilgados a cada uno de los imputados y la calificación jurídica que a ellos correspondería, en la medida, que en los casos donde se verificaron actos de imputación hechos al ciudadano imputado E.C. por el Ministerio Público, se verifica en etapa prematura de la investigación, por cuanto si ello no fuere así, estaríamos en supuestos donde fuera legitimo cuestionar la legitimación de la investigación, por vinculación tardía del imputado al proceso, que la investigación debe cubrir aún otros eventos relacionados e incluso, podría derivar en otras imputaciones a otras personas por hechos conexos con la presente investigación., por ende, SE DECLARA SIN LUGAR la excepción promovida por la defensa del ciudadano E.C., a tenor de lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículo 280, 283 y 300 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA…(omissis)…”.

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 24 de abril del año que discurre, el abogado O.B.P., en su condición de defensor del ciudadano E.C., interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)… ocurro para interponer Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada el 12 de abril de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró SIN LUGAR la excepción opuesta por los entonces defensores de mi hoy representado con fundamento en el literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la anticipación del hecho en que se fundó la imputación del delito de Distracción de Recursos Financieros, contemplado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual hago en los siguientes términos:…(omissis)…PRIMER MOTIVO DEL RECURSO. IRREGULAR TRÁMITE DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA DE E.C..-El escrito contentivo de la excepción opuesta por los entonces defensores de E.C. fue presentado el 21 de marzo del corriente año, sin que la Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal cumpliera el trámite de la incidencia que establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, si se observa el expediente podrá notarse que la única actuación jurisdiccional referida a la incidencia que debió generar la excepción opuesta, lo es la decisión que en relación a ella, pronunció el señalado Tribunal, el 12 de abril de 2007. …(omissis)…En el caso que nos ocupa hay ausencia de notificación al Ministerio Público a los fines de que contestase la excepción opuesta. Esta omisión de la Ciudadana Juez genera vicios en el trámite que, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, materializan una nulidad absoluta que, como bien saben los Ciudadanos Magistrados, excluye toda posibilidad de convalidación posterior. …(omissis)…SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE….dada la flagrante violación de los ordinales 1 y 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 1, 8 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y de los ordinales 1, 2 y 6 del artículo 29 de la Ley Adjetiva Penal, se ordene la notificación del Ministerio Público para la correspondiente incidencia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 191, en concordancia con el 195, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO MOTIVO DE LA APELACIÓN. EVIDENTE INMOTIVACIÓN DEL FALLO IMPUGNADO.- ……procedo a denunciar la inmotivación del fallo accionado dado que en la decisión impugnada no se justifica la declaratoria sin lugar de la excepción….(omissis)….De la simple lectura del segundo y tercer párrafo de la decisión impugnada antes transcritos, se evidencia que la motivación no fue exteriorizada por la juzgadora habiendo, en tal sentido, ausencia de expresión de ella, de la motivación. En efecto, en el segundo párrafo aludido, se menciona que existe una imputación de un hecho específico a E.C., cual es, la presunta comisión del delito de Distracción de Recursos Financieros, imputación ésta en la que la Juzgadora dice ver evidencia a todas luces la existencia de los elementos que conforman el tipo penal previsto en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…..(omissis)….A pesar de que en el tercer párrafo menciona unos elementos configurados del tipo como “anteriormente explanados”, lo cierto es que no los explanó. Coloquialmente podría afirmarse que la Juez tenía un párrafo para incluir entre el segundo y el tercero, pero que lo omitió, se le olvidó. …(omissis)…pero lo cierto es que tampoco menciona esas circunstancias de modo, tiempo y lugar que no fueron expuestas sino que aparecen supuestas porque no las señaló; ni siquiera dice cuales son la conducta o conductas desplegadas por mi defendido que pueden subsumirse en el tipo señalado. En síntesis la Juzgadora afirma que la conducta o conductas de E.C. son típicas pero silencia en que consistió o en que consistieron. Verifica la tipicidad con base a unos elementos que dice que explanó pero que ni siquiera mencionó y menos aún, analizó. Señala que la conducta de E.C., (que no expone) cumplida en circunstancias de modo, tiempo y lugar que omite la hacen subsumible en el tipo aludido. Pudiera concluirse, entonces, que con base en unos elementos ni siquiera expuestos, y por ende no analizados, subsume una conducta o conductas que no menciona, que se desarrollaron en condiciones de tiempo, lugar y modo que omite, declara sin lugar la excepción de atipicidad. Mayor muestra de inmotivación tan evidente es difícil de encontrar. Para rematar, en el último de los párrafos trascritos, con base a elementos no expuestos y por ende no analizados, a conductas omitidas y a condiciones de tiempo, lugar y modo silenciadas, concluye en que “toda esta acción estuvo acción estuvo encaminada para la obtención de un provecho injusto para sí o para terceras personas”, presume la existencia del delito de distracción de recursos y lo precalifica. De todo lo anteriormente expresado surge que no es posible constatar los razonamientos de la Juzgadora que la llevaron a declarar sin lugar la excepción opuesta….(omissis)…SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. Por todas las razones anteriormente citadas y con fundamento en la abierta trasgresión del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, respetuosamente solicito a Ustedes, se sirvan revocar el fallo impugnado dada la nulidad absoluta que lo afecta en razón de su falta de fundamento, de su inmotivación. TERCER MOTIVO DE APELACIÓN. INMOTIVACIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LOS ALEGATOS CONTENIDOS EN LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA. …(omissis)…Debemos mencionar que aunque en la decisión se hace un resumen incompleto de los argumentos expuestos en el escrito de oposición de la excepción, lo cierto es que no los analiza. Como ya se vio, con base a conductas no señaladas, a elementos no expuestos y a condiciones de tiempo, lugar y modo omitidas, la juzgadora da por acreditado el dolo y la intención de obtener un provecho injusto. No menciona pro ninguna parte en que consiste la ilicitud de las conductas de E.C., que silencia. Menciona un provecho pero no expresa en que consiste. Nada afirma sobre la ausencia de perjuicio que alega la defensa….(omissis)…Al comparar el escrito contentivo de la oposición de la excepción con la decisión impugnada aparece que en ella no existe el más somero análisis del alegato de la defensa en relación con la pretendida distracción. Sólo se la menciona para denominar el delito pero ni siquiera se dice en qué consiste y menos aún, se refutan de alguna manera los argumentos de los defensores….(omissis)….Si se contrasta el contenido de la decisión impugnada con los párrafos del escrito antes reproducidos, se concluye que ninguno de ellos fue analizado, y por ende, refutado. En la decisión se impugna no se menciona cuál es el supuesto provecho obtenido a través de las pretendidas operaciones ilícitas. Menos aún se analiza el alegato de la inexistencia del delito, fundado en la ausencia de daño patrimonial. En todos estos aspectos no hay, al igual que en los ya anotados, un solo razonamiento en el fallo, cuyo dispositivo surge entonces, como un producto de una íntima convicción, de una corazonada. Ese razonamiento no comunicado en relación a los alegatos de la defensa materializa una violación a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….(omissis)…Las alegaciones de la defensa de E.C. no fueron analizadas sino parcialmente transcritas en el fallo accionado. La simple reproducción parcial de las mismas, no implica su análisis, examen y estudio de su razonabilidad jurídica. La decisión aparece incongruente por la omisión en que se incurrió en relación a los alegatos de la defensa del imputado. Existe la incongruencia omisa que vulnera el derecho a la defensa dentro del cual se incluye el derecho a que los alegatos esgrimidos sean tomados en cuenta por el juzgador. Esto no significa que necesariamente deban ser acogidos, pero si revela la inexorable obligación del Tribunal de analizarlos, de no ignorarlos y de justificar por qué los desecha. Esto no incurrió en el fallo impugnado produciéndose por tanto, una decisión arbitraria que vulnera el derecho a la defensa a través de la inmotivación. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. Por las razones anteriormente expuestas, respetuosamente solicito a los Ciudadanos Magistrados que, dada la violación flagrante del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a lo establecido en el artículo 191 y en el encabezamiento del artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal, se sirvan revocar el fallo apelado dada la inmotivación por incongruencia omisa de que adolece. CUARTO MOTIVO DE APELACIÓN. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 432 DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.- …(omissis)….Estos alegatos demuestran de manera por demás contundente, la inexistencia del delito de Distracción de Recursos Financieros, previsto en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Cuando la Juzgadora ignoró esta argumentación, incurriendo en incongruencia omisiva, vulneró el principio de legalidad establecido en el ordinal 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(omissis)…Al no concurrir los elementos configurados del delito de Distracción de Recursos Financieros, debe declararse con lugar la excepción prevista en el literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por no revestir carácter penal el hecho imputado y, consecuencialmente, decretarse el sobreseimiento a favor de E.C., tal y como lo dispone el numeral 4 del artículo 33 de la Ley Adjetiva Penal. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. Para el supuesto negado pro mi de que llegaren los Ciudadanos Magistrados a desestimar los tres motivos de la apelación antes desarrollados, respetuosamente les solicito que, dada la violación del ordinal 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 1 del Código Penal, del artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con fundamento en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirvan decretar el sobreseimiento a favor de mi defendido E.C., dada la atipicidad de la conducta que el ha sido atribuida y, por ende, por no revestir carácter penal los hechos imputados. Justicia. Caracas, veinticuatro de abril de dos mil siete…(omissis)…” (folios 3 al 33).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

POR PARTE DE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO

El 3 de mayo de 2007, fue consignado por los abogados J.G.P.R., Emylce R.J., N.O.M.D. y L.R.P., Fiscal Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Trigésima Sexta (E) a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Sexagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, Fiscal Quincuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, todos del Ministerio Público, respectivamente, escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en el cual señalaron entre otras cosas lo siguiente: “…(omissis)… Los recurrentes indican en su infundado escrito, como primera denuncia textualmente lo siguiente: “IRREGULAR TRÁMITE DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA DE E.C.…..(omissis)….Al respecto esta representación conjunta del Ministerio Público estima necesario destacar que lo alegado por el recurrente es falso, toda vez que no sólo fue notificado el Ministerio Público, de las excepciones opuestas, sino que además esta representación conjunta del Ministerio Público dio contestación oportuna a las precitadas excepciones, por lo que resulta alarmante lo argumentado por el recurrente….(omissis)…El Ministerio Público dio oportuna respuesta a las excepciones opuestas, y la Juzgadora decidió sobre dicha incidencia, resulta sorprendente que el recurrente afirme lo contrario, y además realice toda una explicación teórica del incumplimiento de los actos procesales, que SI SE LLEVARON A CABO, denotando de esta manera el recurrente una actuación de mala fe….(omissis)….En el caso que nos ocupa NEGAR que se cumplió con un acto procesal, que efectivamente consta en a (sic) las actas procesales, no puede ser catalogado de otra manera, sino como un accionar de mala fe, y esta situación se encuentra descrita en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, y la solución se encuentra contenida en el artículo 104 ejusdem, que no es otra que la de solicitar a ese Órgano Jurisdiccional de Alzada, que llame la atención del recurrente a los fines de abstenerse de continuar actuando de la manera en que lo ha hecho en su impropia impugnación. Las normas que regulan la incidencia de las excepciones establece que en caso de tratarse de un punto de mero derecho, el Tribunal debe dictar sin más trámite, la resolución motivada, como en efecto se hizo en el caso que nos ocupa, por cuanto lo argumentado por los excepcionados era un punto referido a mero derecho, quedando evidenciada la actitud maliciosa y artera con la cual el recurrente pretende entorpecer el proceso…(omissis)…De lo anteriormente indicado estima esta representación conjunta del Ministerio Fiscal, estima que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar que sea declarada SIN LUGAR la presente denuncia, por manifiestamente infundada y temeraria, por atentar en contra de la majestad judicial, y por violentar de manera evidente los principios de lealtad y probidad en el proceso, y como consecuencia de la mala fe demostrada se aplique la regulación judicial contenida en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA. Continúa de manera infundada, el recurrente indicando como segunda denuncia textualmente lo siguiente: “EVIDENTE INMOTIVACIÓN DEL FALLO IMPUGNADO.-En relación a la presente denuncia esta representación conjunta del Ministerio Público, estima que resulta total y absolutamente incongruente, y carente de logicidad los argumentos esgrimidos por el recurrente, ya que la estructuración de su argumento refleja lo que en la lógica jurídica se denomina FALACIA, ya que resulta contradictoria afirmar que existe falta de motivación, y para demostrarlo trascribe la correcta y ajustada a derecho motivación del A quo, al momento de resolver sobre la excepción planteada, por lo cual resulta a todas luces incomprensible la impugnación que se pretende….(omissis)…Pretende además el accionante, que el A quo, resolviera sobre el fondo del asunto, aún cuando nos encontrábamos para ese momento en la fase preparatoria o de instrucción del proceso penal, aún cuando la excepción que se opone es la referida a que los hechos objeto del proceso no revisten carácter penal, y no como erróneamente indica el recurrente que se encuentra referido, a que el hecho no es típico. La diferencia entre ambos supuestos, en que cuando el legislador hace referencia a que el hecho no reviste carácter penal, esta referido a un análisis superficial del hecho objeto del proceso, es cuando resulte tan evidente que no se requiera ni siquiera investigar, es por ello que el legislador lo establece como causa de desestimación, y como causal de excepción. Por su parte la consideración si el hecho es típico, necesita un estudio más profundo, y esta relacionado directamente con el fondo del proceso, ya que para ello debe analizarse tanto los aspectos objetivos como subjetivos del tipo, pasando por el análisis que todo ello implica, incluyendo elementos normativos, lo cual resultaría evidentemente absurdo analizar en fase de investigación, máxime cuando esta situación fue revisada en su debido momento por el A quo, al momento de la presentación del detenido, momento en el cual fueron esgrimidos los elementos de convicción ante la Jueza de Control, quien estimó que efectivamente los elementos existentes, y los hechos imputados, encuadraban en la precalificación fiscal señalada por el Ministerio Público. Contra dicha decisión fue ejercida la correspondiente apelación de autos, la cual fue declarada SIN LUGAR, es decir, este punto ya fue planteada (sic) a través del uso de un recurso de apelación inclusive, y por segundo (sic) vez haciéndose un uso abusivo de las facultades y atribuciones que le son conferidas, someten por segunda ocasión los mismos argumentos, en búsqueda de una decisión que le sea favorable, a pesar de que ya existe un pronunciamiento previo sobre su pretensión , buscando evidentemente obtener decisiones contradictorias…(omissis)…De la misma lectura de la denuncia se evidencia que la decisión dictada por el A quo, se encuentra debidamente motivada, pero de la lectura de la totalidad de la misma se puede verificar la rigurosidad con la cual la Juzgadora, resuelve sobre los planteamientos esgrimidos por las partes, y el cumplimiento de los extremos legales, doctrinales y jurisprudenciales que requiere un pronunciamiento judicial, dejando claro de esta manera que la presente denuncia carece de un fundamento serio, motivos por los cuales debe ser declarada SIN LUGAR. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA. En relación al tercer motivo de denuncia, indica de manera sorprendente el recurrente lo siguiente: “INMOTIVACIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LOS ALEGATOS CONTENIDOS EN LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA.- La decisión dictada por la Juzgadora de Primera Instancia, se pronuncia como consecuencia de los planteamiento presentados por la defensa a su consideración, y que fueron oportunamente contestados por el Ministerio Público, denotándose de esta manera que lo afirmado pro el recurrente además de ininteligible, de la simple lectura de la decisión impugnada se evidencia, insistimos, la rigurosidad con la actuó (sic) la Juez al momento de emitir el fallo, para resolver sobre la incidencia planteada. Aunado a lo anteriormente indicado, es necesario insistir en que la defensa del imputado E.C., ya sometió este asunto, a la consideración del A quo, y de la Corte de Apelaciones, estos argumentos, al momento de fue (sic) apelada la decisión que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de este imputado, el cual fue declarada SIN LUGAR, siendo evidente que lo que se pretende con el recurso interpuesto, es tener una nueva oportunidad para elevar el mismo planteamiento, ante Órganos Jurisdiccionales distintos, con el objeto claro de obtener una sentencia que contradiga la que fuera dictada en fecha anterior. Es por las razones anteriormente expuestas, que se estima que la denuncia a que se hace referencia debe ser declarada SIN LUGAR, por manifiestamente infundada, por ilógica y contradictoria. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA.…(omissis)…”. (Folios 65 al 83).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión del escrito de apelación cursante de los folios 3 al 73 del cuaderno de incidencia, se constata que la Defensa impugna la decisión dictada el 21 de marzo del año que discurre, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando cuatro motivos, los cuales serán estudiados y resueltos uno a uno por esta Instancia Superior.

El primer motivo de impugnación está referido al “…(omissis)…irregular trámite de la excepción opuesta por la defensa de E.C.…(omissis)…”, al respecto alega el recurrente que el citado Juzgado de Control no cumplió con el trámite de la incidencia que establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, y que a su decir, el Juzgado de Control no convocó al Ministerio Público para que emitiera su opinión en relación a la excepción opuesta.

Al respecto prevé el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

.Artículo 29: Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria: Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…

.

De la lectura del artículo transcrito, y tal como lo señala la Defensa en su escrito recursivo, una vez opuesta la excepción por una de las partes en el proceso, deberá el Juez de Control notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas.

Sin embargo, la Defensa señala que en el asunto judicial objeto del presente recurso, no se cumplió con dicho trámite, lo cual es falso, toda vez que, de la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia al folio 58, que el 26 de abril el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto mediante el cual acordó emplazar a los abogados A.C.C.S., N.O.M.D., Emylce R.J., L.R.P., I.C.S.N., en su condición de Fiscales Quincuagésimo, Sexagésimo Octavo, Trigésima Sexta, Quincuagésimo Sexto, Sexagésima Sexta, todos del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, y a tal efecto, se libraron las boletas de notificación correspondientes, al punto de constar escrito de contestación a la excepción por parte de los señalados Fiscales del Ministerio Público en el cuaderno de incidencia, cursante a los folios 40 al 50 del cuaderno de incidencia.

En base a lo señalado y constando por esta Alzada, lo procedente es declarar sin lugar la solicitud interpuesta por la Defensa respecto a este motivo de impugnación, debido a que el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, sí cumplió con el trámite previsto en el primer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

El segundo motivo de impugnación invocado por la Defensa y referido a la “...(omissis)…evidente inmotivación del fallo impugnado…(omissis)…”, alegando que la decisión impugnada no justifica la declaratoria sin lugar de la excepción.

Observa esta Instancia Superior, respecto al alegato en cuestión, que la excepción opuesta por la defensa del imputado E.C., el 21 de marzo del presente año, fue realizada con fundamento en el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal y referida a la atipicidad del hecho en que se fundó la imputación del delito de distracción de recursos financieros, previsto en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

La Defensa pretende, al alegar la excepción señalada, en los términos expuestos en su escrito presentado el 21 de marzo de 2007 ante el A quo, que se realice un análisis de los elementos del tipo penal contenido en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como de la acción desplegada por el imputado E.C., con lo cual procura determinar que dicha conducta no encuadra en el delito de distracción de recursos financieros.

Es importante precisar, tal como lo señala la defensa en el tantas veces aludido escrito de excepciones, que se trata de un acto de imputación realizado al ciudadano E.C., por el presunto delito de distracción de recursos financieros, contenido en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, éste acto de imputación tiene por finalidad atribuir de manera razonable un acto presuntamente punible, permitiéndole al investigado adquirir un conocimiento primario y provisional de los hechos en que se basa la imputación y a los que se refiere la investigación, de tal manera que pueda defenderse; pero sin estar indefectiblemente vinculado a esa calificación jurídica provisional, toda vez que ésta puede ser variada, atendiendo a los elementos recabados durante el desarrollo de la investigación; lo que no implica en esta fase del proceso, la necesidad de realización de la actividad cognoscitiva jurisdiccional, vale decir, juicios de valor discrecionales, la inducción probatoria, la connotación equitativa y la interpretación de leyes; por lo que podrá ocurrir que varíe la calificación jurídica.

El Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada el 21 de marzo del corriente año, declaró sin lugar la excepción planteada, y señaló que, el nivel de responsabilidad de los presuntos autores o partícipes de un hecho punible, sólo pueden valorarse en la oportunidad en la que el Ministerio Público presente el acto conclusivo. Por lo que, consideró que realizar el análisis requerido por la defensa en su escrito, referido a los grados de participación y responsabilidad en el delito de distracción de recursos financieros, constituiría un adelanto de opinión respecto de una investigación que, para la fecha de la decisión recurrida, no ha culminado.

Sin embargo, en la recurrida se estableció, que la acción desplegada por el ciudadano E.C., en base a los elementos cursantes en autos, estuvo presuntamente encaminada a obtener un provecho injusto para si o para terceras personas, con lo cual, se presume la comisión del delito de distracción de recursos.

No obstante ello, el recurrente alega en este punto “inmotivación del fallo”, pues considera que la decisión impugnada declaró sin lugar la excepción opuesta en base a conductas no señaladas, a elementos no expuestos y a condiciones de tiempo, modo y lugar omitidas, sin embargo, contradictoriamente señala la defensa en el escrito presentado ante el Tribunal de Instancia el 21 de marzo del año que discurre, que: “…(omissis)…en la audiencia de presentación de nuestro defendido E.C., de fecha nueve (9) de febrero de 2.007, este Juzgado de Control emitió el siguiente pronunciamiento:…se le imputa al señor E.C. haber cometido una distracción de los recursos del Banco Canarias, según este Tribunal, …aprovechándose del cargo que desempeñaba como Vicepresidente de Finanzas, utilizando el dinero de los ahorristas, para financiar el referido consorcio, para el pago de las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), causándole un grave daño a los clientes de la referida entidad financiera…(omissis)…”.

De lo antes transcrito se evidencia, que el Tribunal de Instancia, sí determinó la conducta imputada al referido ciudadano, así como los elementos de convicción y circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se presume ocurrieron los hechos imputados, y que calzaron su convicción para determinar que los hechos revisten carácter penal, tan es así, que la Defensa del imputado lo refirió en su escrito de excepciones.

En base a los señalamientos referidos, considera esta Alzada, que la decisión recurrida, cumple con lo ordenado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, se declara sin lugar el recurso de apelación referido a este segundo motivo de impugnación. Y así se decide.

El tercer motivo de impugnación invocado por la Defensa y referido a la “...(omissis)…inmotivación por falta de análisis de los alegatos contenidos en la excepción opuesta por la defensa…(omissis)…”, fundamentada en que la recurrida no analizó los argumentos expuestos de oposición de la excepción declarado sin lugar por el A quo.

Insiste la defensa en que el Tribunal de Instancia debió realizar un análisis de los elementos del tipo penal previsto en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, con fundamento en la oposición de la excepción contenida en el artículo 28.4.c. del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, opuesta en la fase preparatoria.

Como se pone en evidencia, el Juez en esta fase del proceso no se pronuncia sobre el mérito de la causa, pues no dicta ninguna resolución de fondo, salvo la desestimación. Ello significa que no asumirá una particular predisposición por la tesis de alguna de las partes en conflicto, lo que garantiza su objetividad al momento de tutelar el cumplimiento de los derechos fundamentales durante la investigación.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 544, de 14 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, estableció: “…(omissis)…Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error grotesco e inexcusable, por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano D.A.A.F. en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar…(omissis)…Tal forma de proceder, constituye una extralimitación de las atribuciones del juez en su función de juzgar, en este caso atribuidas a la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto con su actuación subvirtió el orden procesal e impidió la continuación de la investigación por parte del Ministerio Público, al decretar la atipicidad de los delitos imputados, dejando el proceso penal que se le sigue al ciudadano D.A.A.F. en suspenso, impidiendo, de igual forma, al referido ciudadano, el ejercicio de los medios de defensa dentro del proceso, dejándolo de forma indefinida en calidad de imputado…(omissis)…”.

Entrar en esta etapa del proceso a realizar una evaluación de los elementos del tipo penal de distracción de recursos financieros, previsto en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, es realizar consideraciones de fondo que no proceden en esta etapa inicial del proceso, tal como lo señaló la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por todo lo expuesto, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto de la apelación planteada, puesto que, no le estaba dado al Juzgado de Instancia realizar evaluaciones de fondo respecto de la atipicidad del delito imputado al ciudadano E.C., y mucho menos realizar un estudio de los elementos del tipo en esta etapa procesal. Y así se decide.

El cuarto y último alegato esgrimido por el recurrente está el referido a la “…violación del principio de legalidad por infracción del artículo 432 del la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras…”, el cual fundamentó en que la recurrida, en su criterio, ignoró la argumentación referida a la inexistencia del delito de distracción de recursos financieros, por lo que, incurrió en incongruencia omisiva, vulneró el principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 Constitucional.

Alega asimismo, el recurrente, que “…(omissis)…al no concurrir los elementos configuradores del delito de Distracción de Recursos Financieros, debe declarase con lugar la excepción prevista en el literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por no revestir carácter penal el hecho imputado…(omissis)…”.

Al respecto cabe destacar, que la excepción opuesta por la defensa -los hechos denunciados no revisten carácter penal- en la fase preparatoria, de ser declarada con lugar, provoca el sobreseimiento de la causa conforme lo ordena el artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La mencionada excepción es oponible en la fase preparatoria, cuando la denuncia sea de naturaleza distinta a la criminal, por lo que, desde el inicio de la investigación y cuando se verifique que el hecho es de naturaleza laboral, civil, etc., puede en consecuencia oponerse la mencionada excepción.

En el caso sub exámine la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 472 de 16 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en virtud de la solicitud de avocamiento presentada por la defensa del ciudadano E.C., estableció: “…(omissis)…La Sala, sin prejuzgar acerca de la presunta comisión de delitos tipificados en el Código Penal, Código Orgánico Tributario, Ley Orgánica de Aduanas, Ley Contra la Corrupción, entre otras, decide que en razón de las presuntas irregularidades que resultan de las actuaciones anteriormente trascritas y de la gravedad de los hechos en general investigados, por ser delitos que van en detrimento del Patrimonio Público y de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela; se exhorta al Ministerio Público a que realice, los trámites e investigaciones correspondientes, en relación con todas las personas públicas o no, que presuntamente participaron en los hechos que originaron la presente causa, para el esclarecimiento de la verdad y determinación de responsabilidades a que dieran a lugar, con la urgencia que el caso lo amerita…(omissis)…”.

En base a lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia mencionada, y visto que los hechos investigados en el presente caso, fueron calificados como graves “…por ser delitos que van en detrimento del Patrimonio Público y de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela…”, no queda lugar a dudas que en el presente caso los hechos denunciados y por los cuales se fundó al imputación del delito de Distracción de Recursos Financieros, contemplado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras, si revisten carácter penal; por lo que corresponderá al Ministerio Público, según la exhortación en la sentencia parcialmente transcrita, realizar los trámites e investigaciones para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar. Y así se decide.

En consecuencia, lo procedente en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada el 12 de abril del corriente, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta el 21 de marzo del presente año, por la defensa del imputado E.C., con fundamento en el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar esta Alzada que la decisión recurrida está debidamente motivada conforme lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y el hecho por el cual se fundó la imputación del delito de distracción de recursos financieros, contemplado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otra Instituciones Financieras, contra el referido ciudadano, sí reviste carácter penal. Y así se decide.

DE LA SOLICITUD INTERPUESTA POR LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Los Representantes del Ministerio Público, en el escrito de contestación al recurso de apelación, presentado ante el A quo el 3 de mayo del año que discurre, solicitaron se aplique al recurrente O.B.P., la regulación judicial contenida en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo actuó de mala fe, al afirmar en el escrito de apelación que la debida notificación al Ministerio Público para dar contestación a la excepción opuesta no fue realizada, siendo que la misma consta en el expediente.

Al respecto, observa esta Alzada que de las actas procesales no se desprende que el abogado O.B.P., haya actuado de mala fe sólo por el hecho de haber señalado en su escrito de apelación que el Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal no cumplió el trámite de la incidencia previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la notificación del Ministerio Público a objeto de dar contestación a la excepción opuesta por la defensa, pues ello constituyó uno de los cuatro motivos de impugnación por los cuales recurrió de la decisión dictada el 12 de abril de 2007, por el mencionado Juzgado y no fue utilizado como único fundamento para apelar. Y así se decide.

Sin embargo, considera esta Alzada oportuno llamar la atención al abogado O.B.P., a objeto de que en sucesivas oportunidades realice los alegatos, previo al examen detallado de las actas cursantes a los autos, a fin de no incurrir en este tipo de errores que pudieran entenderse como actos contrarios al buen desempeño que deben realizar los integrantes del sistema de justicia, del cual forma parte. Y así queda advertido.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, CONFIRMA la decisión dictada el 12 de abril del corriente, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta el 21 de marzo del presente año, por la defensa del imputado E.C., con fundamento en el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida está debidamente motivada conforme lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y el hecho denunciado por el cual se fundó la imputación del delito de distracción de recursos financieros, contemplado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y otra Instituciones Financieras, contra el referido ciudadano, sí reviste carácter penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 24 de abril de 2007, por el abogado O.B.P., en su condición de defensor del ciudadano E.C..

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

LA JUEZ, EL JUEZ,

M.A.C.R.C.S.P.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

ABG. D.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. D.A.

Exp: Nº 1836-07

YC/MAC/CSP/da.