Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Enero de 2009

Mediante libelo admitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de noviembre de 2007, los abogados de la parte actora interpuseron demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento, contra las empresas Comercializadora Madagascar, C.A. y Grupo Ontop C.A.

El día 27 de noviembre de 2007, compareció el ciudadano J.A.G.D., en su carácter de Vicepresidente y Representante Legal de la parte demandada, asistido por la abogada A.M.H.A.; así mismo compareció el abogado A.B.M., quien actuó como apoderado judicial de la parte actora, con el fin de celebrar transacción judicial en nombre de sus representadas; en tal sentido, renunció al término de comparecencia y convino en la demanda en todas y cada una de sus partes; aceptando además, en resolver el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, reconociendo que adeudaba las costas, incluidos los honorarios profesionales de la parte actora.

A través de providencia del 5 de diciembre de 2007, el Juzgado de la causa negó la homologación de la transacción, declarando que de una revisión exhaustiva de los autos se evidenció en la copia de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas, de la empresa comercializadora Madagascar C.A., celebrada el 14 de octubre de 2004, en el Título III, que los Gerentes Generales tendrían las facultades otorgadas en la referida disposición, actuando “…conjuntamente nunca separadamente…”, por lo que se negó la homologación, hasta tanto no se presentara el ciudadano A.L.R. y diera su aprobación a la misma.

En providencia del 7 de diciembre de 2007, ante la insistencia de la actora sobre la homologación de la transacción, el a quo negó nuevamente dicho pedimento, hasta que compareciera el ciudadano A.L.R. a dar su asentimiento sobre la misma.

Por escrito del día 12 de diciembre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil Comercializadora Madagascar C.A. y Grupo Ontop C.A., se opuso a la homologación de la transacción, alegando además el fraude procesal en que incurrió el propietario y representante legal de la parte actora, L.F. D´Arrienzo junto al representante de las sociedades mercantiles accionadas, ciudadano J.A.G..

Mediante escrito del día 14 de diciembre de 2007, el abogado F.A.B.M., apoderado judicial de la parte actora, hizo oposición al escrito presentado por su contraparte, procediendo a negarlo, rechazarlo y contradecirlo, tanto en los hechos como en el derecho.

En providencia del 20 de diciembre de 2007, el a quo abrió el lapso probatorio de ocho (8) días de Despacho conforme al artículo 607 del Código de procedimiento Civil.

Por medio de escrito presentado por sus apoderados judiciales, el día 18 de enero de 2008 el ciudadano A.L., hizo valer su condición de tercero coadyuvante en la causa, en virtud de que era accionista y administrador de la empresa Comercializadora Madagascar, C.A.; así como de la sociedad mercantil Comercializadora San Solutions GMV, C.A. e igualmente de la sociedad de comercio Grupo Ontop C.A., con el 50% del capital accionario en cada una de estas empresas, cuya administración era compartida junto con el ciudadano J.A.G..

Adujo en esta actuación, que era necesaria para el ejercicio de la mayoría de las facultades, las firmas conjuntas de ambos socios, lo que se evidenciaba en la Cláusula Décima Segunda de los estatutos sociales. Ratificó además el presunto fraude en que incurriera su socio J.G. con el representante de las arrendadoras.

Por auto del 30 de enero de 2008, el a quo admitió la referida tercería adhesiva, propuesta por el ciudadano A.L..

En escrito del 16 de enero del 2008, los profesionales del derecho E.B.T. y J.A.B.P., apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron ante el a quo, escrito de promoción de pruebas en la articulación probatoria abierta en el Juzgado de la causa.

III

PUNTOS PREVIOS

Por cuanto la representación de la parte actora cuestionó la validez de la tercería accionada por el ciudadano A.L. y admitida por el tribunal de la causa, alegando también la confesión ficta de las demandadas, esta Alzada se adentra al análisis y subsecuente resolución de los mismos, como punto previo al pronunciamiento sobre el fraude procesal alegado por la parte accionada.

De la Tercería

Aduce la representación de la parte actora en el escrito presentado ante esta alzada el 14 de enero de 2009 un presunto fraude procesal cometido por los abogados E.B.T. y J.B.P. en representación de A.L., “quienes son a su vez sus propias representadas COMERCIALIZADORA MADAGASCAR, C.A., y GRUPO ANTOP, C.A.

A tales efectos, el denunciante del presunto fraude invoca la tercería que propusieran el 03 de marzo de 2008 los referidos abogados y que fuera declarada inadmisible el 07 de marzo de aquel mismo año.

Sin embargo, observa esta Superioridad que la apelación deferida a esta segunda instancia está circunscrita al fallo del 13 de agosto de 2008 proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual alude a la denuncia de fraude formulada por el ciudadano A.L. en contra de de L.F.C. D`ARIENZO (actor) y J.A.G.D., gerente general, vicepresidente y representante de Madagascar C.A. y de Grupo Ontop C.A. Asimismo, es menester destacar, como bien se observa de autos, que la tercería a que alude la representación de la actora fue declarada inadmisible por el A-quo sin que fuese recurrida la misma.

De manera que la decisión sometida a consulta ante este Órgano Jurisdiccional deberá limitarse a aquellos argumentos estrictamente vinculados con el thema decidendum ya referido, como es el fraude procesal denunciado por el ciudadan A.L., ya que ese es el epicentro de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, ello de acuerdo al principio conocido como “Tantum Devolutum Quantum Appellatum”, mediante el cual los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada.

En todo caso, corresponde al tribunal de la causa pronunciarse sobre las imputaciones ya mencionadas como órgano Jurisdiccional de primer grado, si fuesen planteadas a aquel, lo que garantiza a la postre el doble grado de jurisdicción y la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, por las razones anteriores se desestima los alegatos esgrimidos por la representación de la parte actora.

De la Confesión Ficta

En cuanto a la confesión ficta, se observa que por medio de escrito consignado el 17 de diciembre de 2007 ante el tribunal de la causa, el abogado F.B.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la confesión ficta de las demandadas, por no haber dado contestación a la demanda dentro de los plazos señalados en la ley, durante el cual la demandada sólo presentó escrito alegando el fraude procesal, sin desplegar alguna prueba que enervaran la pretensión de la actora.

Sostiene el referido apoderado que la parte demandada quedó citada en fecha 27 de noviembre de 2007, cuando compareció el ciudadano J.A.G., quien actuó como representante legal de las empresas accionadas y celebró una transacción judicial con la parte actora, dándose por citado y renunciando al término de comparecencia, conviniendo en la demanda en cada una de sus partes. A su decir, con esta actuación del representante de las empresas accionadas, se configuró la auto citación.

Al respecto se observa:

Al realizar un exhaustivo examen de las actas procesales, se verifica que por auto de fecha 27 de noviembre de 2007, el a quo admitió la demanda por resolución de contrato de arrendamiento, fijando el segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación de la demandada, para que diese contestación a la demanda.

Posteriormente, el día 27 de noviembre de 2007, compareció el ciudadano J.A.G.D., en su carácter de Vicepresidente y Representante Legal de la parte accionada, asistido por la abogada A.M.H.A.. Asimismo, se observa de autos, que compareció el abogado F.A.B.M., ambas partes con el fin de celebrar Transacción Judicial en nombre de sus representadas. En ese acto el ciudadano J.G.D., renunció al término de comparecencia y “convino” en la demanda en todas y cada una de sus partes.

No obstante, el a quo negó la homologación de la transacción hasta tanto no se presentara el socio de las empresas demandadas, A.L.R., a fin de que manifestara su conformidad o no respecto de la transacción, quien posteriormente asistió y declaró no estar de acuerdo con la referida transacción, alegando fraude procesal. Lo que conllevó a que el tribunal de la causa procediera a abrir la articulación probatoria correspondiente.

Expuestos los hechos, esta superioridad en relación con este caso, observa que al haberse constatado que el ciudadano J.A.G.D. no estaba facultado para transigir, en virtud de que en la cláusula Décimo Segunda del acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada por la empresa Madagascar C.A. en fecha 14 de octubre de 2004 (F.134-137, Pieza I) se había acordado, entre otras cosas, que los Gerentes Generales “…actuando conjuntamente nunca separadamente…”, tendrían las facultades de enajenar bienes de las demandadas, así como “… cancelar toda clase de obligaciones …”; en consecuencia, se requería la aceptación del ciudadano A.L. sobre la referida transacción, ya que se estaba disponiendo de bienes de la empresa y cancelando obligaciones en su nombre, tal y como se evidencia de la ante referida transacción.

Así, al comparecer dicho ciudadano, alegó que tal acto de autocomposición tenía un fin fraudulento, cuestionando la actuación de su socio J.A.G., por cuanto este último actuó en forma dolosa en contra de sus representadas, en concierto con la parte actora. Este juzgador observa que tal circunstancia, de ser cierta, atentaría contra elementales principios procesales de los intervinientes en el juicio, como son los de lealtad y probidad, los cuales deben ser observados por las partes contendientes dentro del m.d.p.; pues, al tergiversar el fin del mismo, desnaturalizándolo, se hace inviable cualquier acción interpuesta con este objeto.

De manera que, habiendo sido cuestionada la actuación unilateral del ciudadano J.A.G., ya que se requería de una representación conjunta con el ciudadano A.L.R., aunado a que fue aperturado por el a quo una articulación probatoria a los fines de la resolución del fraude denunciado y que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil exige la concurrencia de tres requisitos, (i) falta de contestación, (ii) no promoción de pruebas que le favorezcan (iii) y que la petición no sea contraria a derecho, los cuales no se encuentran acoplados copulativamente, puesto que se produjo una transacción cuya legalidad fue cuestionada por denuncia de fraude formulada por el ciudadano A.L. en representación de las codemandadas, quien no fue citado para el acto de la litis contestatio, sino para que manifestara su conformidad o no con un acto de autocomposición procesal realizado por otro directivo de las empresas accionadas. Por lo tanto, debe desestimarse la alegación de confesión ficta invocada por la representación de la actora.

Resueltos como ha sido los puntos previos antes analizados, este Órgano Jurisdiccional debe adentrarse al juicio de mérito, en la incidencia surgida en el proceso principal, con motivo del alegato de fraude procesal invocado por la parte demandada.

IV

DE LA MOTIVACION

Revisados exhaustivamente los autos, esta Superioridad se adentra al fondo del asunto controvertido conforme a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido se observa que fue abierta la articulación probatoria solicitada por la demandada y cumplido como fue el debate probatorio, el a quo profirió decisión el día 13 de agosto de 2008, la cual fue recurrida por la representación judicial de la parte actora. En tal virtud, esta Superioridad considera pertinente citar parte de la mencionada decisión, a lo cual se procede de seguidas.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró con lugar el fraude señalando:

(…Omissis…) Establecido como ha quedado la actuación en concierto entre los ciudadanos L.F.C. D´ARIENZO y J.A.G., y el abuso de formas jurídicas para perseguir fines distintos a los que deben informar al proceso, debemos pasearnos por la impugnabilidad e inmutabilidad que en apariencia impregnan a la cosa juzgada alcanzada en el presente juicio, a través de la transacción, conforme lo estipulado en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la homologación sólo es necesaria a los fines de la ejecución. Así, debemos recordar que se produjo la citación de uno de los representantes de las empresas demandadas, de manera voluntaria el mismo día de la admisión de la demanda, sin que mediara gestión alguna por parte del alguacil para citarlo, quien compareció y suscribió transacción, asistido de una profesional del derecho vinculada a los apoderados de la parte actora (ex cónyuge y madre). Tal transacción no fue homologada, instándose al otro socio a que la aprobase, quien invocó el fraude procesal. Sin embargo, la aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, y la determinación de una cosa juzgada aparente, por el cumplimiento de formas procesales, nos conducen a precisar que la actuación preconcebida entre los ciudadanos L.F.C. y J.A.G., vicia de nulidad absoluta todos los actos procesales consumados en esta causa, a saber: citación de las empresas demandadas y transacción. Así se decide.

A mayor abundamiento en cuanto a la atacabilidad de la cosa juzgada aparente, resulta oportuno traer a colación un fallo sumamente ilustrativo producido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en fecha 09 de noviembre del 2004, en el expediente N° 03-223, en los términos siguientes: (…Omissis…)

(…)

Por las razones expuestas, este Juzgado, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara LA NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento judicial, esto es, la citación y la transacción, por evidenciarse actuaciones que atentan contra la probidad y lealtad de las partes, en razón de la actuación en concierto entre los tantas veces mencionados ciudadanos L.F.C., representante de las empresas demandantes, INVERSIONES PROCAST, C.A., INVERSIONES PRODEMCAST, C.A., INMOBILIARIA REALARA, C.A., e INVERSIONES SANCASTE, C.A., a través de su apoderado F.B.M., y el ciudadano J.A.G., Vicepresidente de las sociedades COMERCIALIZADORA MADAGASCAR, C.A., y GRUPO ONTOP, C.A., asistido de la ciudadana A.M.H. A., todos identificados al inicio de este fallo, en perjuicio tanto de las empresas demandadas como del ciudadano A.L., todo por aplicación de los artículos 17 y 170 del Código Adjetivo, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, incoaran las sociedades INVERSIONES PROCAST, C.A., INVERSIONES PRODEMCAST, C.A., INMOBILIARIA REALARA, C.A., e INVERSIONES SANCASTE, C.A., contra las empresas COMERCIALIZADORA MADAGASCAR, C.A., y GRUPO ONTOP, C.A., ambas identificadas al inicio de este fallo. (…Omissis…)”

Para decidir se observa:

El caso sometido al conocimiento de esta alzada se circunscribe a determinar la existencia del fraude procesal alegado por las sociedades mercantiles COMERCIALIZADORA MADAGASCAR C.A. y GRUPO ONTOP C.A., como parte demandada en el juicio que por resolución de contrato de arrendamiento incoaran en su contra las empresas INVERSIONES PROCAST C.A., INVERSIONES PRODEMCAST C.A., INMOBILIARIA REALARA, C.A., e INVERSIONES SANCASTE C.A., denuncia que fue considerada procedente por el juzgado de la causa, que declaró viciado de nulidad absoluta todos los actos procesales consumados en esa instancia, como fueron el de la citación de las empresas demandadas y la transacción celebrada ante ese juzgado.

En tal sentido, se efectúa una revisión de los alegatos expuestos por las partes en esa instancia, en la que en representación judicial de la parte demandada, en escrito de oposición a la transacción señaló, entre otros hechos, los siguientes:

1. - Que se oponían a la transacción realizada el 27 de noviembre de 2007 entre uno de los representantes legales de la parte demandada y la parte actora, por cuanto para transigir la persona debía tener capacidad de disposición de las cosas comprendidas en la misma, conforme lo estatuye el artículo 1.714 del Código Civil;

2. - Que para resolver el contrato de arrendamiento celebrado entre la actora y la demandada, los gerentes de la accionada debían actuar conjuntamente y nunca en forma separada, conforme a la Cláusula Décima Segunda de los Estatutos de las empresas demandadas, y que por ésta y otras razones, solicitaba la no homologación de la transacción;

3. - Que en relación a la dación en pago efectuada por uno solo de los socios, en la transacción de marras, en la que se disponía de bienes muebles y mobiliario de la demandada no hubo consentimiento del ciudadano A.L., como lo disponía la referida Cláusula Décima Segunda;

4. - Que no podía homologarse una transacción que convalidaba el pago de cánones de arrendamiento, que no se habían vencido, de conformidad con el artículo 50 y 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios;

5. - Que por tales razones pedía que se repusiera la causa al estado de declarar inadmisible la demanda, y que no se homologara la transacción.

6. - Que asimismo, la causa de la transacción era ilícita, por cuanto la intención de las partes fue la de defraudar a un tercero actuando con dolo;

7. - Que el ciudadano L.F. D´Arrienzo, como representante legal, y el ciudadano J.A.G., representante legal de las demandadas, pretendían desplazar del negocio a su socio A.L., mediante la ejecución del referido acto de autocomposición procesal, logrando el desalojo de los locales y la venta fraudulenta de los bienes de la demandada;

8. - Que el ciudadano L.F. tenía amistad con el ciudadano J.G., existiendo además entre ellos una sociedad en la construcción de un inmueble;

9. - Que en virtud de que ambos tenían una inversión en la I.d.M., en el mes de agosto de 2007, J.G. dispuso del monto que se debía pagar a las arrendadoras para invertirlo en dicho negocio:

10. - Que el 5 de noviembre de 2007, las demandadas recibieron una carta de las arrendadoras, la cual acompañaba marcada “C”, y la oponían a la actora para que las reconociera en su contenido y firma, ya que se encontraba suscrita por su representante legal L.F.;

11. - Que esta misiva probaba que se intentaba eliminar comercialmente a las demandadas, y forzar a A.L. a salir del negocio, así como llevar a la quiebra a las demandadas al dejarlas sin local y sin bienes;

12. - Que en vista de que A.L. iba a pagar con dinero propio las obligaciones de sus representadas, L.F. demandó al día siguiente de recibir la carta de Lovera;

13. - Que la parte actora presentó para su distribución, otra demanda que recayó en el Juzgado Décimo de Primera Instancia, cuyos abogados e.F.B.M. y F.E.B.H., observando la misma conducta que en el caso presente;

14. - Que la conducta intencional se evidenciaba de las cartas enviadas por L.F. el día 5, 15 y 26 de noviembre de 2007; así también, de la carta de fecha 26 de noviembre de 2007;

    15- Que otro elemento, era la coincidencia de los apellidos de los abogados intervinientes en este juicio, F.B.M. y F.B.H., apoderados de la parte actora, con el apellido de la abogada asistente de la demandada A.M.H.A..

16. - Adujo que otro componente del fraude, consistía en la dación en pago efectuada en la transacción, por cuanto el precio era írrito, así como la coincidencia del precio con los honorarios profesionales y que además, tal acción le estaba prohibida al ciudadano J.G..

    La representación judicial de la parte demandada, presentó junto a su escrito las siguientes documentales:

1. - A los folios 204 al 207 (Pieza I), cursan originales de instrumentos poderes, marcados “A” y “B”, autenticados ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 7 de diciembre de 2007, mediante los cuales el ciudadano A.L.R., actuando en nombre de las empresas Comercializadora Madagascar C.A. y Grupo Ontop C.A., otorga poder a sus patrocinantes. Estos documentos, al emanar de funcionario público competente, se valoran de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil, y se consideran eficaces para probar las facultades conferidas a los profesionales en los documentos mencionados.

2. - También consignó los siguientes documentos privados:

   - a.- Al folio 208 (Pieza I), consta copia fotostática simple, marcada “C”, de comunicación de fecha 05 de noviembre de 2007, dirigida a la empresa Comercializadora Madagascar, C.A. y Grupo Ontop C.A., en la persona de sus representantes legales: ciudadanos J.A.G. y A.L.; cuyo motivo es la “…Resolución de Contratos de Alquiler por Morosidad…”, otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles para efectuar la cancelación de los montos adeudados. En esta misiva se lee: L.F.C. D´Arienzo, Presidente/Apoderado General.

   - b.- Al folio 209 (Pieza I), cursa copia fotostática simple, marcada “D”, de comunicación del 13 de noviembre de 2007, emanada de la empresa Comercializadora Madagascar, C.A. en la persona del ciudadano A.L. como Gerente General y dirigida al ciudadano L.F..

   c.- Al folio 210 (Pieza I), figura copia fotostática simple marcada “E”, de comunicación del 15 de noviembre de 2007, dirigida a Comercializadora Madagascar C.A., y Grupo On top C.A. Esta misiva expresa que está referida a la Resolución de Contratos de Alquiler por Morosidad. Al final de la misma aparece el nombre de L.F.C. D´Arienzo, con firma ilegible.

   - ch.- Al folio 217 (Pieza I), se evidencia copia fotostática simple de misiva marcada “F”, fechada 26 de noviembre de 2007, dirigida a Comercializadora Madagascar C.A., y Grupo On top C.A.

   - d.- Al folio 212 (Pieza I), se encuentra copia fotostática simple, marcada “G”, de comunicación del 27 de noviembre de 2007, dirigida al ciudadano L.F., enviado por A.L., Gerente General de Comercializadora Madagascar C.A.

   En cuanto a las misivas descritas anteriormente, serán objeto de apreciación en párrafo siguiente de la presente decisión. Así se establece.

   Mediante escrito presentado por el abogado F.A.B.M., actuando como apoderado judicial de la parte actora, éste procedió a oponerse al alegato de fraude manifestado por la demandada; negando, rechazando y contradiciendo el mismo, tanto en los hechos como en el derecho que de este se pretendía, señalando lo siguiente:

   I - Que los autos de fechas 5 y 7 de diciembre de 2007, que negaron la homologación de la transacción entre la parte actora y demandada, no eran objeto de controversia, por cuanto la actora no había ejercido recurso alguno contra éstos, y por tal razón habían quedado definitivamente firmes;

   II - Que el coadministrador de las demandadas, A.L., solo tenía que comparecer al a quo, para manifestar si estaba o no de acuerdo con dicha transacción; la cual no fue homologada y no adquirió carácter de cosa juzgada, ni causó efecto jurídico alguno;

   III - Que las demandadas incumplieron el contrato de arrendamiento, con la falta de pago de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007;

   IV - Que la transacción celebrada en fecha 27 de noviembre de 2007, era cierta y fue suscrita por un representante legal de las demandadas, con facultades para convenir, transigir y desistir;

   V - Adujo que a todo evento impugnaba y desconocía en su contenido y firma, las comunicaciones de fecha 13 de noviembre de 2007 y del 27 de noviembre de 2007, emanadas de la empresa Comercializadora Madagascar C.A., presuntamente dirigidas al ciudadano L.F..

   Esta alzada observa:

   Establecido lo anterior, se debe entrar al análisis de las pruebas aportadas por las partes a lo largo del proceso en primera instancia y que guardan relación con el asunto bajo análisis.

   Se evidencia de las actas procesales, que llegada la fase probatoria en el tribunal de la causa, el día 16 de enero de 2008, los letrados E.B.T. y J.A.B.P., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de promoción de pruebas.

   La parte demandada hizo valer los siguientes medios probatorios:

1. -) A los folios 240 al 243 (Pieza I), originales marcados “A” y “B” de instrumentos poderes otorgados por el ciudadano A.L.R., como representante de las empresas Comercializadora Madagascar C.A. y de la sociedad mercantil Grupo Ontop C.A., los cuales ya fueron objeto de valoración en el punto “1” del anterior análisis realizado por esta alzada , por lo que resultaría inoficioso volver a estimarlos. Así se declara.

2. -) A los folios 244 al 259 de la pieza I del expediente, cursan en copias fotostáticas simples, marcadas “C1”, documentales promovidas por la demandada con el fin de demostrar la misma conducta observada por la actora y uno de los representantes de las accionadas en la causa actual, con los mismos demandantes, la dación en pago y el precio de los bienes, dichos instrumentos son los siguientes:

   1. Libelo de demanda, incoada por el ciudadano L.F.C. D´Arienzo, en representación de las empresas Corporación Kareny 1.004 C.A. contra la sociedad mercantil Comercializadora Madagascar C.A. (F. 244-243).

   2. Poder apud acta, con fecha 19 de noviembre de 2007, conferido por el ciudadano L.F.C. D´Arienzo, quien estuvo asistido por el abogado F.A.B.M., otorgado a este último y al letrado F.E.B.H. (F.250).

   3. Diligencia del ciudadano L.F., del 19 de noviembre de 2007, asistido por el abogado F.B.M., consignando los recaudos señalados en el libelo (F. 251).

   4. Contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad mercantil Corporación Kareny 1.0024 C.A. (como arrendadora) y la sociedad de comercio Comercializadora Madagascar C.A., representada por el ciudadano A.L.R., autenticado por ante la Notaría Vigésimo Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 15 de septiembre de 2006 (F.252-256).

   5. Auto de admisión de demanda incoada por Corporación Kareny C.A., a través de su presidente L.F., asistido por el abogado F.B.M., en contra de Comercializadora Madagascar C.A., cuyo libelo fue providenciado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de noviembre del 2007 (F.257 y Vto.).

   6. Diligencia contentiva de transacción judicial, de fecha 27 de noviembre de 2007, celebrada por el ciudadano J.A.G.D., en su carácter de representante legal de Comercializadora Madagascar C.A., asistido por la abogada A.M.H.A., por una parte, y por la otra F.A.B.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Corporación Kareny 1.004 C.A. (F.258).

   Estos documentos, al ser copias fotostáticas de instrumentos que equivalen a públicos y al no haber sido objeto de impugnación, se aprecian de conformidad con el artículo 429 (primer aparte) del Código de Procedimiento Civil, y son eficaces para probar que fue incoada demanda por resolución de contrato de arrendamiento por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuesta por el ciudadano L.F.C. D´Arienzo en representación de la empresa Corporación Kareny 1.004 C.A. contra la sociedad mercantil Comercializadora Madagascar C.A.,que compareció en representación de la demandada, el ciudadano J.A.G.D. y que también en ese juicio se celebró transacción judicial. Así se declara.

3. -) A los folios 260 al 266, consta copia simple marcada “C2”, de los estatutos de la empresa Comercializadora Madagascar C.A. protocolizada por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con fecha 03 de agosto de 2004, así como de la Asamblea General Extraordinaria celebrada por la mencionada empresa, el 14 de octubre de 2004, en donde se había acordado, entre otras cosas, la modificación de la Cláusula Décimo Segunda del Título III, de la Administración y las Asambleas de la prenombrada persona jurídica, de la forma siguiente:

   … DUODÉCIMO: ATRIBUCIONES: Los Gerentes Generales actuando conjuntamente nunca separadamente tendrán las siguientes facultades:

   1) Fijar los gastos generales de la administración, planear y dirigir los negocios de la Compañía.

   2) Celebrar contratos de compra-venta, construcción, reparación, ampliación, administración, arrendamiento, fideicomiso, hipotecas, permutas y enfiteusis de bienes muebles e inmuebles

   3) Movilizar cuentas corrientes y de ahorros, comerciales y bancarias, solicitar y obtener cartas de crédito, firmar letras de cambio, pagarés y cheques y toda clase de títulos de crédito, descontar giros y pagarés, endosar obligaciones relacionadas con el giro de la Sociedad, recibir pagos y otorgar recibos correspondientes, cancelar toda clase de obligaciones, avalar y hacer toda clase de solicitudes (sic) antes particulares y (sic) antes los poderes Nacionales, Estadales y Municipales

   4) Inspeccionar la contabilidad, hacer conteo de caja, acordar el empleo de reservas, calcular y determinar los beneficios, estados financieros, ganancias y pérdidas, proponer la distribución de utilidades.…

   .

   Acerca de estas documentales, adujo la demandada, que las consignaba con el fin de demostrar que el ciudadano J.A.G., no tenía facultades para celebrar la transacción en los términos en que lo había hecho, ni que A.L. podía manejar dinero de la demandada.

   Los mismos instrumentos fueron también consignados por la parte actora y tienen valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que los socios de las empresas demandadas debían actuar conjuntamente, para enajenar bienes, firmar cheques y cancelar obligaciones de dichas sociedades. Así se establece.

4. -) A los folios 278, 279 y 280 de la primera pieza del expediente, marcadas “D1”, “D2” y “D3”, cursan originales de comunicaciones fechadas 05, 15 y 26 de noviembre de 2007, enviadas por L.F.C. a Comercializadora Madgascar C.A y Grupo Antop. Manifestó la representación judicial de la demandada, que las mismas se consignaban con el objeto de demostrar la intención de L.F.C., conjuntamente con J.A.G., de poner en mora a las empresas accionadas, para demandar la resolución del contrato y cometer fraude, y que las oponían a la parte actora, para que fueran reconocidas tanto en su contenido como en su firma.

   La parte actora no ejerció ningún acto tendiente a desvirtuar el contenido ni la firma de tales documentos privados, por lo que se valoran conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, lo que demuestra que las empresas demandadas fueron puestas en mora. Sin embargo, al desconocerse quién recibió las mencionadas misivas, no puede vincularse las mismas con el ciudadano J.A.G., puesto que no consta en los instrumentos rúbrica alguna que indique que fueron recibidas por el referido ciudadano.

5. -) Promovió, copia fotostática simple, marcada “D” de comunicación del 13 de noviembre de 2007, que cursa al folio 209, así como la que consta al folio 212 del expediente, marcada “G”, fechada 27 de noviembre de 2007, con notas de “recibido” y que tienen como remitente al ciudadano A.L., representando a Comercializadora Madagascar C.A. y Grupo Ontop C.A., dirigidas al ciudadano L.F., en su carácter de representante de las empresas demandantes

   Afirmó la demandada de estos medios probatorios, que los mismos se encuentran en posesión de la actora, y solicitaba se exhibiera su original y que se promovían con el objeto de demostrar la intención de A.L., a nombre de sus representadas, de cumplir las obligaciones arrendaticias pactadas y la intención fraudulenta de L.F. y J.A.G., de poner en mora a las demandadas y ocultar la demanda ya incoada.

   Estos documentos privados, fueron desconocidos en su contenido y firma por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ejerciera ninguna otra acción al respecto.

   Se observa de autos que el Tribunal de la causa, el día 7 de enero de 2008, (F.322-323, Pieza I), admitió las pruebas y ordenó la comparecencia de la parte actora para que exhibiera las mencionadas comunicaciones, acto que se llevó a cabo el 7 de febrero de 2008, sin que asistiera la parte demandante al mismo; en tal razón, se tiene como exacto el contenido de éstas, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y se consideran eficaces para probar que el ciudadano A.L., en representación de las demandadas actuó de buena fe, en relación con el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Así se declara.

5. -) A los folios 281 al 320 (Pieza I), originales de los siguientes comprobantes de egresos bancarios:

   1. “E1”, con Nº 36142255, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I. C.A. por un monto de 5.785.500,00. De los antiguos bolívares con factura-recibo de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0008, procesado 01449, factura contrato 20070218, de fecha 01/08/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. por la cantidad de SEIS MILLONES NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs.6.090.000,00); por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-6, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de Agosto de 2007. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20070800001449. (F. 281, 282 y 283).

   2. “E2”, con Nº 79142260, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. por la cantidad de 5.785.500,00. Con factura-recibo de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0009, procesado 01365, factura contrato 2007729, de fecha 03/09/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. por un monto de SEIS MILLONES NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs.6.090.000,00); por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-6, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de septiembre. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20070900001365. (F. 284, 285 y 286).

   3. “E3”, con Nº 46142271, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. por la cantidad de 5.785.500,00; con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 00010, procesado 01467, factura contrato Nº 20070730, de fecha 01/10/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. por un monto de SEIS MILLONES NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs.6.090.000,00), por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-6, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de octubre de 2007. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20071000001467. (F. 287, 288 y 289).

   4. “F1”, con Nº 042142251, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0008, procesado 01448, factura contrato 20070217, de fecha 01/08/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. Factura por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-6, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de Agosto de 2007. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20070800001448. (F. 290, 291 y 292).

   5. “F2”, con Nº 82142261, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0009, procesado 01366, factura contrato 20070850, de fecha 03/09/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. Factura por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-6, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de septiembre de 2007. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20070900001366. (F. 293, 294 y 295).

   6. “F3”, con Nº 97142266, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 00010, procesado 01469, factura contrato 20070851, de fecha 01/10/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. Factura por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-6, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de octubre de 2007. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20071000001469. (F. 296, 297 y 298).

   7. “G1”, con Nº 82142256, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20070800001450. (F. 299 y 300).

   8. “G2”, con Nº 43142259, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0009, procesado 01364, factura contrato 20070525, de fecha 03/09/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. Factura por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-7, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de septiembre. Con Comprobante (adherido a la factura) de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20070900001363. (F. 301 y 302).

   9. “G3”, con Nº 80142265, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0010, procesado 01466, factura contrato 20070526, de fecha 01/10/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. Factura por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-7, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de octubre de 2007. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20071000001466. (F. 303, 304 y 305).

   10. “H1”, con Nº 25142252, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0011, procesado 01451, factura contrato 20070220, de fecha 01/08/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. Factura por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-8, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de Agosto de 2007. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20070800001451. (F. 306, 307 y 308).

   11. “H2”, con Nº 60142262, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0012, procesado 00049, factura contrato 20076451, de fecha 3/9/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. Factura por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-8, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de septiembre. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20070900000049. (F. 309, 310 y 311).

   12. “H3”, con Nº 74142268, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con factura de control emitida por Inversiones Prodemcast C.A., Nº 0013, procesado 00061, factura contrato 20076452, de fecha 1/10/2007, para Comercializadora Madagascar C.A. Factura por concepto de alquiler: Local Comercial CS1-8, Edificio Banco de Lara, correspondiente al mes de octubre de 2007. Con Comprobante de Retensiones Varias del Impuesto Sobre la Renta Nº 20071000000061. (F. 312, 313 y 314).

       ll) “J1”, con Nº 18142269, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I., C.A. con recibo por la cantidad de VEINTE Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL con 00/100 BOLÍVARES (Bs.22.264.000,00), donde se evidencia al pie firma ilegible, con fecha 01 de agosto de 2007 y sello húmedo de Comercializadora Madagascar C.A. (F. 315 316).

   13. ”J2”, con Nº 18142269, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I. C.A. con recibo por la cantidad de VEINTE Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL con 00/100 BOLÍVARES (Bs.22.264.000,00), donde se lee: “…alquiler correspondiente al mes de septiembre de 2007… Caracas, 01/Septiembre/2007…”. (F. 318 y 317).

   14. “J3”, con Nº 66002727, contra el banco Corp Banca, de fecha 14/10/2007, a nombre de Corporación C.I. C.A. con recibo por la cantidad de VEINTE Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL con 00/100 BOLÍVARES (Bs.22.264.000,00), donde se lee: “…alquiler correspondiente al mes de octubre de 2007… Caracas, 01/Septiembre/2007…”. (F. 319 y 320).

       En respuesta al oficio Nº 108, fechado 17 de enero de 2008, la institución bancaria Corp Banca, remitió informes al juzgado de la causa, los cuales cursan de los folios 159 al 216 de la Pieza II del expediente. Así también, constan informes de la referida institución al folio 218 al 278 de la misma pieza, donde entre otras cosas, se afirma que los cheques emanados de las demandadas fueron cobrados por Corporación C.I. C.A. (F. 160).

       Se observa que dichos instrumentos no fueron desconocidos ni impugnados por la parte actora, por tanto adminiculados a las pruebas analizadas, se consideran eficaces para probar que el ciudadano A.L., en representación de las demandadas actuó de buena fe respecto al referido pago, en relación con el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Así se establece.

6. -) Al folio 321 (Pieza I), cursa en copia certificada, marcada “K1”, documental contentiva de acta de nacimiento Nº 1727, emanada de la Jefatura Civil de la Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 16 de septiembre de 1980, donde se expresa que fue presentado un niño por el ciudadano F.A.B.M., de nombre C.A., que es hijo del presentante y de su cónyuge A.M.H.d.B..

   Este medio de prueba, fue promovido por la demandada a los fines de demostrar que el abogado F.A.B.M. es cónyuge de la abogada A.M.H.A., y que ambos son padres del abogado “F.B.M. Hevia”.

   Ahora bien, fueron enviados al juzgado de la causa informes emanados de la Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central de la ONIDEX, sobre los datos filiatorios del ciudadano F.E.B.H. y la ciudadana A.M.H.A., los cuales cursan a los folios 272 al 274 de la Pieza II del expediente, donde se expresa que el primero, es hijo de F.A.B.M. y A.M.H.d.B. y que la segunda tiene como Estado Civil “Divorciada”.

   A dichas pruebas documentales se les atribuye pleno valor probatorio, conforme lo previsto en el artículo 1384 del Código Civil, apreciados en su conjunto se desprende de ellos que entre el apoderado actor y la abogada asistente del ciudadano J.A.G., estuvieron unidos por vínculo matrimonial, que permite colegir que entre los ex cónyuges existe una relación al menos afectuosa, al ser los progenitores del ciudadano F.E.B.H., con Cédula de Identidad Nº V- 13.136.392, a quien, entre otros, se le otorgara poder apud acta, por el ciudadano L.F.C. (folios 103 y 104 de la Pieza I), siendo que el ciudadano F.A.B.M. figura como apoderado de la parte actora y la segunda, ciudadana A.M.H.A., como asistente del representante de las demandadas J.A.G.. Así se declara.

   6º) En fecha 11 de febrero de 2008, la representación judicial de la parte demandada, consignó marcada “L”, (F.407-483, pieza I), copias simples del acta constitutiva y asambleas de la empresa CORPORACIÓN DIAM C.A., promovidas con el objeto de demostrar la relación de amistad y societaria de los ciudadanos L.F.C. y J.A.G.D..

   Dicho medio probatorio aparece protocolizado por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y se evidencia de las actas de Asamblea Extraordinaria de la referida sociedad mercantil, cursante a los folios 458 y 478 (vuelto), que el ciudadano L.F. y el ciudadano J.A.G., son miembros de esta empresa.

   Se observa también (F.492-501, Pieza I), que la parte demandada consignó copia fotostática simple, marcada “M” del Acta Constitutiva y Estatutaria de la sociedad anónima CORPORACIÓN C.I. C.A. fundada por la sociedad financiera REALTY INTERNATIONAL L.I.., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de febrero de 2000.

   Adujo la demandada que de ellas se evidenciaba que una de las accionistas de la sociedad mercantil Corporación C.I. C.A. era la empresa Realty International L.I., que a su vez era accionista de Corporación Diam C.A., a cuyo nombre se realizaban los cheques de pago de los cánones de arrendamiento, por órdenes de las empresas arrendadoras, lo que demostraba la relación de amistad y societaria de los ciudadanos L.F. y J.G..

   La parte actora sólo se limitó a impugnar las copias fotostáticas, sin efectuar ningún otro acto que atacara la validez de las mismas, por lo que se les atribuye pleno valor probatorio, al tratarse de los instrumentos contemplados en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellos se desprende la existencia de una relación comercial entre los prenombrados ciudadanos. Igualmente, adminiculadas a las antes referidas pruebas, se consideran eficaces para probar que los ciudadanos L.F., representante de las empresas demandantes y el ciudadano A.G., se conocen, tienen intereses que les son comunes, por lo que puede presumirse que podían concertar en relación con las demandadas, al tener conocimiento de la necesidad de que para solventar los cánones de arrendamiento de éstas, los cheques de pago debían ser firmados por ambos representantes de las sociedades accionadas. Así se declara.

7. -) A los folios 562 al 572 (Pieza I), cursa la experticia solicitada en el escrito de pruebas de la parte demandada, la cual fue requerida sobre la escritura de las diligencias de fecha 6 de diciembre de 2007 y 11 de enero de 2008, suscrita la primera por el abogado F.B.M. y la segunda por la letrada A.M.H., promovida con el objeto de demostrar que dichas diligencias fueron redactadas por la misma persona, y que ambos abogados demuestran interés común en confabularse para defraudar a las empresas demandadas y al coadministrador A.L..

   La experticia fue realizada por los peritos M.S., R.O. y L.G.. De la misma se evidencia que los expertos grafotécnicos, quienes señalaron que la persona que elabora la diligencia cursante al folio 165 (Pieza I), suscrita por el apoderado de la actora, F.B.M. y la que ríela al folio 222 (Pieza I), suscrita por la ciudadana A.M.H., representante judicial del ciudadano J.A.G.D., fue la misma. Así en la referida experticia se lee: “… Las escrituras manuscritas y cursivas que constituyen el texto de las diligencias de fechas: 6 de Diciembre de 2007 (folio 165) y 11 de Enero de 2008 (folio 222), ambas fueron ejecutadas por la misma persona que identificándose como “A.M.H.”, Cédula de Identidad nº 3.401.003, Inpreabogado Nº 40.381, firmó con el carácter de “La Diligenciante”, la diligencia de fecha 11 de enero de 2008, inserta en el folio 222 …”. El referido medio fue impugnado por la actora, alegando confusión entre los términos “grafología y grafotécnica”, empero tal cuestionamiento por sí solo resulta insuficiente para pretender que se deseche la experticia antes referida, la cual se acoge totalmente no sólo por emanar de respetados expertos reconocidos en el foro judicial, sino porque la misma tuvo sujeta a control probatorio, contiene un resultado unánime y produce convencimiento en el Jurisdiscente.

   De esta prueba se desprende que el apoderado de la parte actora y la abogada del ciudadano J.A.G., se encuentran vinculados no sólo porque estuvieron casados y procrearon hijos, sino que mantienen una relación de confianza, al grado de que la abogada A.M.H., quien fuera nombrada por el ciudadano J.G.D. apoderada de las demandadas, realizó la diligencia del abogado de su contraparte, lo que evidentemente contraviene los deberes de un profesional del derecho, dentro de los cuales se encuentra la de actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad, por cuanto un letrado en ejercicio de su mandato debe tener presente que la esencia de su deber profesional consiste en defender los derechos de su cliente con absoluta fidelidad. De esta forma, también de estas actuaciones , se puede inferir que se intenta perjudicar a las demandadas en sus intereses, actuándose con falta de probidad en detrimento de la ética profesional Así se establece.

   El apoderado judicial de la parte actora F.A.B.M., procedió a promover pruebas en la incidencia surgida en juicio, aduciendo que “…a los fines de demostrar que la parte demandada, incumplió reiteradamente con las obligaciones contractuales del contrato de arrendamiento…”, promovía las facturas correspondientes a los meses de noviembre de 2007, diciembre de 2007, enero de 2008 y febrero de 2008 (F.380-381, Pieza I).

   Las mencionadas documentales cursan en autos, en el siguiente orden:

1. -) Al folio 382 de la pieza I, factura Nº 00016, procedente de Inversiones Sancaste, C.A. por un monto de SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs.7.082.700,00), correspondiente al mes de noviembre de 2007, recibida por la demandada, Grupo Ontop C.A., (alega la actora que no fue pagada).

2. -) Al folio 383 de la pieza I, factura Nº 00012, emitida por inversiones Procast C.A., por la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs.7.560.800,00), correspondiente al mes de noviembre de 2007, recibida por la empresa Comercializadora Madagascar C.A. no pagada.

3. -) Al folio 384 de la pieza I, factura Nº 00013, emitida por Inversiones Prodemcast C.A., por la cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.14.928.200,00), correspondiente al mes de diciembre de 2007, recibida por la empresa Comercializadora Madagascar C.A., no pagada.

4. - Al folio 385 de la pieza I, Factura Nº 0013, emanada de Inmobiliaria Realara Cs 1-7 C.A. por la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.638.300,00), correspondiente al mes de noviembre de 2007, recibida por Comercializadora Madagascar C.A. no pagada.

5. - Al folio 386 de la pieza I, Factura Nº 00011, emitida por Inversiones Procast C.A. por la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.560.800,00).

6. -) Al folio 387 de la pieza I, Factura Nº 0015, emanada de Inversiones Sancaste C.A., por la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.560.800,00), recibida por la empresa Grupo Ontop C.A.

7. -) Al folio 386 de la pieza I, Factura Nº 00011, emitida por Inversiones Procast C.A. por la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.560.800,00).

8. -) Al folio 387 de la pieza I, Factura Nº 0015, emanada de Inversiones Sancaste C.A., por la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.560.800,00), con sello de la empresa Grupo Ontop C.A.

9. -) Al folio 388 de la pieza I, Factura Nº 0012, emanada de Inversiones Sancaste C.A., por la cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.14.928.200,00), con el sello de la sociedad de comercio Comercializadora Madagascar C.A.

10. -) Al folio 389 de la pieza I, factura Nº 0012, emanada de Inmobiliaria Realara CS 1-7. C.A. por la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.638.700,00).

11. -) A los folios 390 al 397 (Pieza I), una serie de recibos de cobro, emanados de las empresas demandantes, dirigidas a las demandadas.

    Al efecto se observa que estos documentos privados, fueron promovidos con el objeto de demostrar que la parte demandada, incumplió reiteradamente con las obligaciones contractuales del contrato de arrendamiento. Ahora bien, en el presente caso se trata de dilucidar si hubo fraude en contra de las demandadas, para lo cual se abrió la incidencia que nos ocupa y a pesar de que no fueron atacados tales instrumentos por la parte demandada, a juicio de esta Alzada, se consideran inconducentes y no guardan pertinencia con lo debatido en la incidencia de marras, por lo que se les desecha.

12. -) A los folios 399-400, (Pieza I), copia fotostática simple del acta de matrimonio Nº 280 del año 1991, celebrado en el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, entre los ciudadanos F.A.B.M. y M.A.F.H.. Tal documento fue promovido a los fines de demostrar el estado Civil del apoderado judicial de la parte actora, así como la identidad de su cónyuge (F.381, pieza I). Al no haber sido impugnada por la contraparte, se le atribuye pleno valor de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para probar el vínculo matrimonial que existió entre los ciudadanos F.A.B.M. y M.A.F.H.. Así se establece.

    A.c.f.l. pruebas aportadas por las partes, esta Superioridad hace las siguientes consideraciones:

    El fraude procesal o fraude por el proceso, como lo define gran parte de la doctrina, es aquel por medio del cual se pretende vulnerar el ordenamiento jurídico valiéndose de un procedimiento judicial. Suele tener un carácter bilateral y se intenta usar el proceso como dispositivo para perjudicar a las partes o a terceros mediante la creación de una sentencia firme con eficacia de cosa juzgada o proceder a la ejecución de un bien perteneciente a un tercero o a una de las partes del juicio, con el fin de privárselo fraudulentamente.

    En cuanto a este punto, en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, se consagra el dolo procesal al desarrollar el deber de lealtad y probidad en el proceso por parte de los litigantes, estableciendo la prevención de la colusión y el fraude procesal (máximo exponente del dolo procesal). Así dispone el artículo 17 del referido Código, lo siguiente:

    ARTÍCULO 17: El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes “

    De la mencionada norma, se desprende que se ordena al juez tomar de oficio, o a instancia de parte, las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia. Por tanto, la Ley le faculta para decretar de oficio la nulidad de los actos procesales, si éstos quebrantan leyes de orden público. De aquí que es obligación del Juez velar por que el proceso cumpla con su finalidad primordial y constitucional, que no es otra que la realización de la justicia. Por ello los jueces están facultados para la prevención y sanción de las faltas de las partes a la lealtad y probidad en el juicio, lo que se traduce en la obligación de extirpar de la vida jurídica los efectos que estas actuaciones fraudulentas ocasionen, para evitar que esas consecuencias afecten a los terceros o a alguna de las partes.

    En este orden de ideas, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en sentencia Nº 908, de fecha 04 de agosto de 2000 (Caso del ciudadano H.G.E.D., representante de la sociedad mercantil INTANA C.A.), expresó el siguiente criterio:

    El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

    El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal. (…Omissis…)

    Criterio este que ha sido reiterado por la misma Sala, en decisión N° 1203 del 16 de junio del 2006 (Exp. 05-2405, caso: ASOCIACIÓN CIVIL CARACAS COUNTRY CLUB), donde sentó:

    “(…Omissis…) Considera esta Sala que, en acatamiento a su doctrina vinculante compete a los jueces de instancia, en ejercicio de la función tuitiva del orden público y de acuerdo con los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, la reprensión de los actos contrarios a la finalidad del proceso, es decir, a la realización de la justicia.

    En este sentido, esta Sala Constitucional no sólo ha mantenido ese criterio en diversos fallos, sino que también ha establecido la obligación que pesa sobre los jueces de velar por que el proceso cumpla con su finalidad primordial y constitucional, que no es otra que la realización de la justicia; por ello están facultados para la prevención y sanción de las faltas de las partes a la lealtad y probidad en el juicio, lo que se traduce en la obligación de extirpar de la vida jurídica los efectos que estas actuaciones fraudulentas ocasionen, para evitar que esas consecuencias afecten a los terceros o a alguna de las partes; (…Omissis…) “

    En consecuencia, de acuerdo a la norma supra aludida y a los criterios citados, los cuales comparte esta Alzada, cuando en actas conste sin lugar a dudas, la presencia del fraude, o las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de partes o de terceros para perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias, logrando un efecto determinado; impidiendo así que se administre justicia correctamente, el Juez de oficio o a instancia de parte debe anular los actos viciados.

    En el caso de autos, debe observarse la transacción celebrada el mismo día en que fue admitida la demanda, entre el apoderado de las empresas arrendadoras, representadas por el ciudadano L.F.C. D´ARIENZO y el ciudadano J.A.G.D. en representación de las empresas arrendatarias, hoy demandadas; acto este que según las accionadas, se realizó con el propósito de defraudar tanto a las sociedades mercantiles demandadas, como al socio de estas A.L.R.

    Ahora bien, revisadas las actas procesales se constata que se admitió la demanda por el a quo el día 27 de noviembre de 2007, compareciendo en la misma data el apoderado de las empresas demandantes y el representante de las demandadas a celebrar transacción, pactándose, entre otras, el pago de la suma de Bs. 190.550,00, dentro de cinco (5) días hábiles, así como entregar los inmuebles arrendados y pagar por concepto de honorarios, a través de la dación en pago de bienes que pertenecen a las sociedades demandadas.

    Estas obligaciones fueron asumidas por uno sólo de los gerentes de las empresas demandadas, el Vicepresidente y representante de éstas, ciudadano J.A.G., el mismo día de la admisión de la demanda, asistido de la abogada A.M.H.A., la cual según el análisis probatorio antes efectuado, tenía vínculos familiares y de confianza con el apoderado judicial de la parte actora, celebrando una transacción judicial (F. 106-108, Pieza I) a través de la cual, su Vicepresidente J.A.G., en su carácter de representante legal de las empresas demandadas, se da por citado en la causa, renuncia al término de comparecencia y conviene en la demanda en todas y cada una de sus partes y en consecuencia, acuerda en resolver el contrato, reconoce una deuda de CIENTO NOVENTA MILLONES QUIENIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 190.550.000,00) por cánones de arrendamiento y CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL (Bs. 47.637.000,00) por honorarios, mediante la dación en pago de los bienes muebles y mobiliario de las demandadas, obligándose a pagarlos en cinco (5) días hábiles siguientes a la firma de la transacción, así como entregar en el mismo lapso los inmuebles arrendados, donde funciona el fondo de comercio, libre de personas y cosas en el mismo estado en que lo recibieron.

    Más aún, el ciudadano J.A.G., mediante diligencia cursante en autos a los folios 510 al 511 (Pieza I), en el presente proceso, insiste en perjudicar a sus representadas, al expresar en este documento que desiste de la solicitud de fraude procesal formulada por sus representadas y que además, desiste de todas las pruebas promovidas en la incidencia, ordenada por el A-quo y, por último, revoca los poderes otorgados por sus representadas a sus abogados, dejando indefensas a quienes debía defender, favoreciendo así los intereses de la parte actora, lo que evidencia claros actos de falta a los principios de lealtad y probidad en el proceso, así como a principios éticos y morales.

    De modo, que en la citación personal de las accionadas como en la transacción judicial, solamente interviene el ciudadano J.A.G.. En ninguna de estas actuaciones participa el Presidente de las empresas demandadas, ciudadano A.L.R., quienes de acuerdo a los estatutos de la sociedad mercantil Comercializadora Madagascar C.A. debían actuar “…conjuntamente nunca separadamente…” para cancelar obligaciones de la demandada, siendo éstos quienes suscribieron el contrato de arrendamiento que se pretende resolver.

    Resulta evidente conforme al cúmulo de pruebas cursantes en autos, que el Vicepresidente de las compañías accionadas, elimina la posibilidad de cualquier defensa de sus representadas en el juicio, intentando llevarlas a una fase de ejecución, dejando sin bienes ni sede a las accionadas, aceptando la ejecución del patrimonio de estas empresas, incluso en más de lo peticionado por la parte actora; esa falta de contención significa que el proceso se utiliza como instrumento para lograr otros fines, por tanto, considera esta Superioridad que en el referido proceso, las partes actuaron con un manifiesto concierto, lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, constituye una conducta contraria a la ética, probidad y lealtad que deben guardar las partes en todo proceso, a fin de que con éste se cumpla la función de administrar justicia y no se desvíe el proceso hacia fines innobles.

    De ahí, que el socio o accionista J.A.G., careciendo de facultad de disposición, de acuerdo con los estatutos de las sociedades por él representadas, no podía comprometer bienes de las mismas o disponer de ellos, como lo hizo dándolos en dación de pago a la parte actora (arrendadoras), a sabiendas de que existía una prohibición estatutaria, en detrimento de los principios de probidad y lealtad en el proceso, infringiéndose con ello los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a la nulidad absoluta de la mentada transacción del 27 de noviembre de 2007, a la cual el tribunal de la causa había denegado su homologación en fechas 5 y 7 de diciembre de 2007.

    No obstante haberse denegado la homologación de la citada transacción, ello no era óbice, como lo da a entrever la recurrente en su escrito de 14 de enero de 2009, para que el tribunal de la causa declarase la violación de los principios de probidad y lealtad en el proceso por parte de la actora y del ciudadano J.A.G. y decretase la nulidad de la transacción y de la citación que se había verificado en el juicio de resolución de contrato de arrendamiento.

    De modo, que la sentencia recurrida debe ser confirmada, con la motivación expresada en el presente fallo y en respeto del principio de prohibición de reformatio in peius, teniendo que declararse sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora con la correspondiente condenatoria en costas del recurso. Así se decide.

    VI

    DECISION

    Por las razones precedentes, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta la siguiente decisión: