Decisión nº KE01-X-2009-000422 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 7 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, siete de diciembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000422

RECURRENTE: PROCESOS QUIMICOS TEXTILES PROQUITEX C.A empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 02 de septiembre del 2005, bajo el Nº 7, tomo 48-A.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: W.A.P.G., venezolano mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.787.

RECURRENTE: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA, SEDE P.T.

MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE A.C. Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Este tribunal para decidir sobre el a.c., observa que nuestra legislación venezolana establece la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, tal posibilidad fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:

"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio".

En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: M.S.V.), determinó la naturaleza del a.c. en los siguientes términos:

…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…omissis…

En consecuencia, todo amparo constitucional, incluyendo por supuesto el cautelar, versa sobre elementos de orden constitucional ya que su objeto es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución, por lo que la solicitud de amparos cautelares solo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional.

Precisado lo anterior, este tribunal no observa prima facie que en el presente caso, se haya vulnerado a la parte recurrente algún derecho de orden constitucional que amerite el restablecimiento de la supuesta situación jurídica infringida causada por la trasgresión de un derecho constitucional, puesto que ésta es la naturaleza del a.c., ya que de no ser así, se estaría utilizando la vía extraordinaria del amparo para fines que no le son propios a diferencia de la medida cautelar ordinaria que va referida a la revisión de normas de carácter sublegal. Se observa entonces que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del accionante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional directo, flagrante y grosero invocado por parte del sujeto que solicita el amparo.

De igual forma, la parte recurrente no establece los requisitos de procedencia del a.c., tal como lo es el fumus boni iuris, relativo a la existencia de presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional, el cual resulta imprescindible de conformidad con la sentencia dictada por la Sala Política Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.) en la cual se estableció que para verificar la procedencia o no del a.c., debían examinarse los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En tal sentido, la decisión mencionada precisó que la constatación del fumus boni iuris, es decir, verificar si existe presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, resulta imprescindible a objeto de otorgar el amparo, toda vez que el segundo requisito, esto es, el periculum in mora, se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional , el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En mérito de las consideraciones expuestas este juzgador debe declarar SIN LUGAR el a.c. solicitado, pues prima facie no se evidencia violaciones de orden constitucional, sin que tal decisión prejuzgue sobre el pronunciamiento del recurso principal, y así se decide.

Planteado lo anterior, este juzgador procede a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada aquí requerida, en los siguientes términos:

El párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece que se podrán suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Ello así, la suspensión provisional de lo efectos de un acto administrativo de carácter particular constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones, la primera de ellas cuando lo permita la Ley o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva que se pueda causar al recurrente, y la segunda cuando este pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que sería el mérito de la causa principal.

P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";

ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,

iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

Igualmente, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2004, bajo ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso Servicios Auxiliares de Aviación Ves-Was Internacional, S.A. vs. Ministerio de Infraestructura, expediente 2004-0162, ha expuesto:

…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la medida precautelativa de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora dispuesta en el artículo 21, párrafo 22 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, constituye desde el punto de vista objetivo una incidencia procesal mediante la cual a instancia de parte y como una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, se puede dejar sin eficacia temporal el acto impugnado si su ejecución pudiera producir efectos irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva; y desde el punto de vista subjetivo, dicha medida reviste una garantía de que la eventual declaratoria de nulidad del acto impugnado, efectivamente restablecerá la situación jurídica infringida y que no producirá efectos formales inejecutables, lesivos a los derechos fundamentales del acceso a la justicia y al debido proceso…

En atención a la sentencia en comento este Tribunal considera la necesidad de que el solicitante de la medida encuadre dicha solicitud en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, pero además de ello, la petición cautelar en los tribunales contencioso procederá una vez sea demostrado el periculum in danni y la ponderación de intereses en conflicto, es decir que el juez debe velar por que no solo exista un simple alegato sino que el mismo debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, y como quiera que este juzgador no observa se hayan cubierto los extremos de ley como para acordar la medida y dado que estamos en base a un juicio probabilístico, la parte solicitante debió presentar elementos que convencieran a este sentenciador del perjuicio que se ocasionara a la parte recurrente sino se acordara la medida, pero no habiéndolo hecho debe forzosamente declararse Sin Lugar la cautelar innominada de suspensión del cobro de la multa y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el A.C. solicitado por la empresa PROCESOS QUIMICOS TEXTILES PROQUITEX C.A en contra de la resolución administrativa Nº 00749 de fecha 20/07/2009, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA, SEDE P.T..

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la Medida cautelar innominada solicitada por la empresa PROCESOS QUIMICOS TEXTILES PROQUITEX C.A., en contra de la resolución administrativa Nº 00749 de fecha 20/07/2009, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA, SEDE P.T..

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular

Dr. F.D.R.

La Secretaria,

Abogada S.F.C.

Publicada en su fecha a las 3:10 p.m.

La Secretaria,