Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 8 de Diciembre de 2008

Con referencia a la cuestión previa prevista en el numeral 5º del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, la parte oponente señaló:

• Que la Sociedad Mercantil, domiciliada en la ciudad de Medellín, República Bolivariana de Colombia; es una sociedad domiciliada en el extranjero, la cual reconoce que no tiene establecimiento alguno en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, sino en el territorio colombiano.

• Transcribió el artículo 36 del Código Civil, que exige al demandante no domiciliado en Venezuela, la constitución previa de garantía suficiente que respalde y asegure lo juzgado y sentenciado, estableciéndose clara e ineludiblemente la carga procesal la cual opera independientemente de la cualidad de comerciante que puedan tener las partes intervinientes por las siguientes razones:

- Que la pretensión es de exclusiva naturaleza civil, conforme los fundamentos de derecho de la demandante; pues pretende el resarcimiento de daños y perjuicios con base en la responsabilidad civil objetiva, alegando la supuesta infracción de derechos marcarios establecida en el artículo 241 de la decisión 486 régimen común sobre Propiedad Industrial, cuando utiliza, como derecho de su pretensión disposiciones del Derecho Común.

- La Inaplicabilidad absoluta del ordinal 9º del artículo 1.090 del Código de Comercio y como consecuencia de ello la inaplicabilidad del artículo 1.102 del mismo Código.

- Que la carga establecida en el artículo 36 del Código Civil, debe operar impretermitiblemente, con independencia de que los sujetos procesales sean considerados como comerciantes a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Comercio.

- Que se pretende desatinadamente que se le exima de la ineludiblemente presentación de caución o fianza, por aplicación del artículo 1.102 del Código de Comercio.

- Transcribió el artículo 3 del Código de Comercio; y a su vez señalaron que la improcedencia de las normas contenidas en los artículos 1.090 y 1.102 eiusdem y que esta última se ve desplazada por la contenida en el artículo 36 del Código Civil, la cual es de aplicación preferente.

- Que en el supuesto negado que la indicada norma del artículo 1.090 ibidem, sea aplicable, se consideren los siguientes parámetros: Que la norma atiende exclusivamente a un criterio de competencia del órgano jurisdiccional por la condición subjetiva de comerciantes del pretensor y del pretendido. Que la decisión de la causa debe efectuarse con fundamento en las normas generales abstractas que regulan la responsabilidad civil extracontractual; transcribió el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

- Que en conclusión, conforme a los artículos 350 y 354 eiusdem la demandante a los fines de subsanar la cuestión opuesta deberá corregir la omisión mediante la presentación de caución o fianza suficiente que garantice las resultas del pleito según y conforme la cuantía estimada, ordenándose su subsanación en el caso de ley, so pena de la extinción del proceso. Todo con la consecuente condenatoria en costas procesales.

Por su parte el abogado J.P.Q.M., inscrito en el inpreabogado bajo el número 8.345 y titular de la cédula de identidad 2.458.780, procediendo en su carácter de apoderado de la empresa P.C.A PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A.; formuló oposición, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes las cuestiones opuestas, a este respecto con relación a esta cuestión previa relativa a la caución o fianza prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 36 del Código Civil. A este respecto argumentó entre otros hechos los siguientes:

1. Que la institución de iudicatum solvi tiene limitada su procedencia en los casos siguientes: Artículos 168 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 36, 703 y 1.255 del Código Civil.

2. Que aceptó que su mandante P. C. A PRODUCTORA Y CONERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A., en efecto es una sociedad extranjera, no obstante la exigencia de la Cautio judicatum Solvi prevista en el artículo 36 del Código Civil es una institución prevista para casos en que se debatan judicialmente asuntos civiles, lo cual no es aplicable al caso objeto de autos, ya que el artículo 1.102 del Código de Comercio, debe entenderse como una excepción a dicha institución en materia comercial.

3. Que la demanda interpuesta es justamente un asunto de naturaleza comercial, ya que se trata de la violación o infracción a los derechos de exclusiva (sic) que tiene su mandante sobre la marca comercial MIMO`S, que de allí que el requisito o exigencia de Cautio Judicatum Solvi, sea improcedente y por tanto no exigible.

4. Que en el caso en referencia, tanto la parte actora como la demandada son comerciantes, lo cual en esencia es un acto de comercio, pues se trata de la comercialización no autorizada por parte de la demandada de mercancía infractora de los derechos de exclusiva de su representada sobre la marca MIMO`S, siendo que la exclusividad la tiene P. C. A PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S. A.

5. Que en la propiedad intelectual, rama del derecho en la cual se encuentra contenida el derecho de marcas, está regulada a nivel internacional, por el denominado Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), el cual constituye el anexo IC del Tratado de Creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el cual es Ley de la República por haber sido publicada en la Gaceta Oficial número 4.829 Extraordinario de fecha 29 de diciembre de 1.994.

6. Transcribió algunas definiciones correspondientes a los signos distintivos y marcas, tales como el artículo 134 de la decisión 486 de la Comunidad Andina.

7. Que la función principal de la marca es la de distinguir productos o servicios en el mercado y todo mercado está integrado por comerciantes y consumidores, los cuales se constituyen en oferentes y consumidores los cuales se componen en oferentes y demandantes de productos y servicios.

8. Transcribió el artículo 27 de la Ley de Propiedad Industrial, el cual repite la referencia al carácter comercial de la marca lo cual mal podría entonces pretender calificarse como civil, un conflicto cuyo objeto es la violación de los derechos de exclusiva que posee un titular comerciante de la marca, por parte de un tercero no autorizado.

9. Que lo anterior se enmarca en el ordinal 9° del artículo 1.092 del Código de Comercio.

10. Que rechazó por ser falsa, la aseveración realizada por la demandada en cuanto a que la acción y su pretensión es de naturaleza civil con base a disposiciones del derecho civil común; cuando en todo caso, la acción por infracción interpuesta, se basa en normas especiales que regulan el Régimen de Propiedad Industrial previsto en la decisión 786 de la Comunidad Andina y muy específicamente las pretensiones están fundadas en lo previsto en los artículos 241 y 243 eiusdem.

11. Señaló nuevamente que el caso planteado, está referido esencialmente a una materia de naturaleza comercial.

Con referencia a la cuestión previa prevista en el numeral 8º del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, relativa a “La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”.

La parte demandada argumentó que su representada en fecha 05 de noviembre de 1.996 (es decir hace casi doce años) y con mucha anterioridad a la parte actora, formuló formalmente por ante el referido Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), la solicitud de registro de la marca MIMO´S, inscripción número 1.996-18856, en clase 30 internacional para distinguir: “Helados comestibles” y cuyo trámite de registro aún se encuentra pendiente.

Que así mismo, en fecha 20 de octubre de 2.000, su representada presentó ante la citada dependencia administrativa (SAPI), la solicitud de registro de la marca MIMO´S, inscripción número 2.000-19459 en clase NC, la cual también se encuentra en trámite y pendiente de registro lo cual anexa, con indicación de que contra el Registro P-245.789 de la Empresa “P.C.A Productora y Comercializadora de Alimentos S.A.”, fueron interpuestas y actualmente cursa acción de nulidad (24-05-2.005) y una acción de cancelación por falta de uso (06-08-2.007). Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 172 de decisión 483 de la Comunidad A.d.N., acción de nulidad que a la fecha de hoy no ha sido decidida por el S.A.P.I.

Que en resumen se ésta en presencia de una empresa extranjera (colombiana) que obtuvo dubitativamente una certificación cuya validez es absolutamente dudosa, lo que generó en principio acción de nulidad y en fecha posterior la acción de cancelación por falta de uso, en contra de la precaria certificación P-245.789 que cursa de manera viciada a nombre de la empresa demandante “P.C.A Productora y Comercializadora de Alimentos S.A”, todo ello en base a lo consagrado en el artículo 165 de la decisión 486 de la Comunidad A.d.N. (CAN). Que resumidamente su representado ha ejercido con mucha anterioridad dos acciones legales en contra del registro que precaria e ilegítimamente ostenta la actora en la cual basa su pretensión, acciones éstas que como se evidencia de los instrumentos aportados aún no han sido decididos por el SERVICIO AUTÓNOMO DE PROPIEDAD INTELECTUAL (S.A.P.I), siendo que son totalmente determinantes en la suerte del presente proceso, máxime que ésta solicitud tiene su fundamento en el artículo 26 de la Carta Magna. Transcribió jurisprudencia emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha siete (7) de noviembre de 2.007 y con ponencia de la Magistrada Doctora Y.J.G.; así como la decisión de fecha 6 de junio de 2.007. Que por último la evidente cuestión prejudicial, debe impreterminablemente resolverse en un proceso (administrativo) distinto al presente, por lo cual solicitó que llegado el proceso al estado de sentencia el mismo se suspenda hasta tanto sea resuelto el correspondiente proceso administrativo donde se debate la validez del acto administrativo emanado del SAPI. Señalaron su domicilio procesal.

A este respecto el abogado J.P.Q.M. procediendo en su carácter de apoderado de la empresa P. C. A PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A.; señaló que se opuso contundentemente a esta cuestión previa alegada, según el cual el recurso administrativo de nulidad como la acción de cancelación por no uso, interpuesto por la demandada en contra del registro número P-245.789 de la marca MIMO´S no se constituyen ambos en cuestiones prejudiciales que afecten el proceso.

Igualmente alegó que la demandada omitió en su señalamiento la necesaria referencia al hecho de que la pretendida nulidad solicitada en contra del registro de la marca MIMO´S, número P-245.789, está estrictamente a la eventual nulidad relativa y bajo ninguna circunstancia a la nulidad absoluta del acto administrativo que confirió derechos de exclusiva a su representada sobre la marca MIMO´S.

Asimismo, indicó que el recurso de nulidad interpuesto por la demandada fue presentado con base a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 172 de la decisión 486 de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 136 eiusdem y precisamente el citado artículo 172 que lo que corresponde en el caso planteado, es la nulidad relativa, pues su fundamento fue supuestamente el registro de la marca MIMO`S (P-245.789), fue concedido en contravención del artículo 136, literal a) eiusdem y que una de las diferencias esenciales entre nulidad absoluta y nulidad relativa, es justamente que la declaración de anulabilidad es constitutiva, pues es a partir de su declaración cuando se produce los efectos de invalidez, lo cual se conoce como efectos ex nunc.

Que aún ante el supuesto negado de que se declarase la nulidad del registro de su mandante, dicha nulidad sería de carácter relativo y por tanto con efectos solo a partir de la eventual decisión administrativa y nunca hacia el pasado, razón por la cual, la validez y plena vigencia del derecho de exclusiva dista de ser precario y más bien se encuentra en pleno vigor.

Alegó que con el fin de fundamentar y demostrar que el recurso de nulidad no afecta el proceso, la supuesta precariedad del registro de la marca MIMO´S número P-245.789, el mismo está en pena vigencia, pues sus efectos no han sido suspendidos por autoridad alguna, ni de oficio ni mucho menos a solicitud de parte según lo prevé el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que reivindica los mismos argumentos expuestos para el caso de la acción de cancelación por no uso, pues bajo ninguna circunstancia la eventual declaratoria de tal declaración produciría efectos ex tunc y todo lo contrario, los efectos de invalidez, solo se considerarían a partir de su declaratoria.

Rechazó la cita realizada por la demandada respecto de la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2.007, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue citada por la demandada como un caso análogo al de marras, pues en dicho caso se consideró la admisión de un recurso administrativo de nulidad absoluta como causal prejudicial, siendo que ha quedado demostrado suficientemente la nulidad solicitada por la demandada en contra de la marca de su mandante, es carácter relativo.

Rechazaron las citas jurisprudenciales realizadas por la demandada por no versar las mismas, sobre situaciones aplicables al caso en referencia.

DE LA PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA REFERIDAS A LAS CUESTIONES PREVIAS ALEGADAS.

• Valor y mérito favorable de los que se desprende de los autos en todo aquello que lo beneficie para vencer en este juicio.

Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte actota, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

• Valor y mérito jurídico probatorio de la copia simple del escrito contentivo de la acción de nulidad interpuesto por la demandada en contra del Registro número P-245.789 correspondiente a la marca MIMO´S, en fecha 24 de mayo de 2.005.

Observa el Tribunal que del folio 201 al 203 corre en copia simple el respectivo escrito de acción de nulidad de registro de marca, dirigido al Registrador de la Propiedad Industrial, interpuesto por el ciudadano D.G.M., venezolano, asistido de abogado, agente de la propiedad industrial número 3.127, actuando en su condición de Presidente de la empresa MIMO`S HELADOS CREMA, C.A., domiciliada en Mérida e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 12 de junio de 1.989, mediante el cual solicitó la nulidad del registro de la marca MIMO`S (Logo), registro número 245.789, concedida a favor de la empresa P. C. A PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A., con domicilio en la ciudad de Medellín, Colombia, con base al artículo 172 de la decisión 486 régimen común sobre propiedad industrial, por haber sido concedida dicha marca en contravención de lo estipulado en el 136, literal a) eiusdem.

Tal documento presentado en copias fotostáticas simples, se trata de escrito contentivo de una acción, expresada en un libelo de demanda, con respecto al cual este Tribunal comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos, que establece que el mismo no constituye un medio probatorio. En efecto en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.000, número 474, la dicha Sala dejó sentado lo siguiente:

(omissis)...el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contiene la pretensión. En dicho escrito no puede haber confesión, pues no existe el ánimo de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión; en consecuencia , si el Juez se aparta de los términos de dicha pretensión, omitiendo una alegación que la otra parte considera favorable a sus intereses, cometería vicio de incongruencia, no silencio de prueba. Omissis

(Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2702, página 589).

Asimismo en decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2.000, la misma Sala ratifica el criterio in comento al establecer:

(omissis)...en cuanto a la alegación del formalizante, de que se ha debido hacer un estudio comparativo entre el libelo de demanda y su reforma, y que al no haberse realizado se incurrió en silencio de prueba, sino que cualquier omisión de examen constituye vicio de incongruencia.

Sin embargo, en el caso bajo decisión no existe tal error, pues el libelo reformado es sustituido por el nuevo libelo, en virtud de la reforma y no puede constituir fundamento para ningún pronunciamiento, favorable o desfavorable al demandante...

(Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2718, página 628).

En este sentido reciente decisión de fecha 2 de octubre de 2.003, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el expediente número AA60-S-2003-000166, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., se estableció:

Tiene establecido esta Sala que las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de la demanda y contestación, no tienen carácter o naturaleza de “pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente a aquellos cuya demostración no será necesario aportar”.

Por lo tanto, un libelo de demanda contentivo de una acción no constituye prueba alguna.

No obstante lo anteriormente indicado, este Tribunal observa que la parte demandada ha señalado que contra el Registro numerado P-245.789 de la Empresa “P.C.A Productora y Comercializadora de Alimentos S.A.”, fueron interpuestas y actualmente cursa acción de nulidad (24-05-2.005) y una acción de cancelación por falta de uso (06-08-2.007), situación ésta que igualmente admite la parte demandada, por lo que se está en presencia de un hecho admitido que conforme a la parte in fine al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, es un hecho aceptado por lo que tal hecho no es objeto de prueba y así se decide.

CUARTA: DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA, EN LA PRESENTE INCIDENCIA.

A) Valor y mérito jurídico probatorio de las certificaciones números:

- DRPI/EA/2008-00415 solicitud de registro número 1.996-18856 en clase 30 internacional.

- DRPI/EA/2008-00413, solicitud de registro número 2.000-19459 en clase NC.

- DRPI/EA/2008-00413, (sic) expedidas todas por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI).

Observa el Tribunal que al folio 183 corre la primera comunicación de fecha 15 de julio de 2.008, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, remitida por la Registradora de Propiedad Industrial, M.V.R. dirigida al ciudadano Raydy Valero, en virtud de la cual respondió comunicación de fecha 03 de julio de 2.008, informando que la solicitud número 1.996-18856 fue presentada en fecha 05 de noviembre de 1.996, por parte de la empresa MIMO`S HELADOS CREMA C.A., en clase 30 internacional; fue publicada como solicitada en el Boletín de la Propiedad Industrial número 409, de fecha 07 de marzo de 1.997 y le fue presentada observación por parte del ciudadano Vilmo Tombion T., la cual se notificó a través del Boletín de la Propiedad Industrial número 413 de fecha 06 de agosto de 1.997.

Consta al folio 184 la segunda comunicación de fecha 15 de julio de 2.008, remitida por la misma institución dirigida igualmente al ciudadano Raydy Valero, mediante la cual se le informa que la solicitud de registro número 2.000-19459, correspondiente al signo MIMO`S, fue presentada en fecha 20 de octubre de 2.000, por parte de la empresa MIMOS HELADOS CREMA C.A., fue publicada como solicitada en el boletín de la propiedad industrial número 445, de fecha 01 de junio de 2.001 y le fue presentada dos observaciones, la primera por parte del abogado M.C., en su carácter de apoderada de INVERSIONES DON MIMO C.A., el día 2 de julio de 2.001 y en fecha 16 de julio de 2.001 le fue presentada observación por parte del abogado G.M.L., apoderado de C.P.A PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS, S.A.

Se infiere igualmente al folio 185 la última comunicación signada con el número DRPI/EA/2008-00414 remitida igualmente por la misma institución en fecha 15 de julio de 2.008, mediante la misma se informa que el registro P-245.789, de fecha 22 de agosto de 2.003 correspondiente a la marca de producto MIMO`S, fue solicitada por parte de la empresa P. C. A PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A., con domicilio en M.C. en clase 30 internacional; fue publicada en el Boletín oficial de la Propiedad Industrial número 454 de fecha 20 de diciembre de 2.006 y fue concedida mediante el Boletín de la Propiedad Industrial número 458 de fecha 22 de agosto de 2.003. Que los derechos de registro correspondientes fueron cancelados en tiempo hábil, lo cual se constata en la planilla de pago número 12650 de fecha 10 de octubre de 2.003. Que la mencionada marca fue signada con el registro P-245.789 con vigencia al 22 de agosto del año 2.013. Que posteriormente en fecha 24 de mayo de 2.005 le fue interpuesta acción de nulidad y el 06 de agosto de 2.007 le fue interpuesta acción de cancelación por falta de uso.

Tales instrumentales administrativas entran en la especialidad del documento administrativo, que lo configura como una tercera categoría de prueba documental. En efecto, esta especial clase de documento escrito, no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a éste último. Sin embargo, su carácter de auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sin embargo, este Tribunal considera que dichas pruebas se tratan de documentos públicos administrativos que se valoran como tal, en ese orden de ideas, señala este Tribunal, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia número 0499, de fecha 20 de marzo de 2.007, contenida en el expediente número AA60-S-2006-001870, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., al valorar el documento público administrativo, señaló:

…Partiendo del contenido del acto en cuestión y del órgano del cual emanan, la Sala estima que tales documentos deben reputarse como documentos públicos administrativos, que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, desvirtuable mediante prueba en contrario.

La Sala Constitucional, al referirse a los documentos públicos administrativos en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728, ratificada en sentencia Nº 4992, de fecha 15 de diciembre de 2005, expediente Nº 05-0465, y que hizo suya esta Sala en sentencia Nº 1015 de fecha 13 de junio de 2006, señalo lo siguiente:

… El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político – Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Publica gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige …

Por su parte la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2003, señaló que:

… Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos

(concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el articulo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

Por lo que se valoran como ciertos, por estar revestidos del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, por haber sido realizados por funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones y por no existir en los autos prueba en contrario, además por no tratarse de una certificación de mera relación.

2. Valor y mérito jurídico probatorio del contenido al final de la constancia de registro de marca de producto de MIMO`S.

   Observa el Tribunal que al folio 52 corre misiva de fecha 26 de enero de 2.007, mediante la cual el “Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual”, en la persona de la Registradora de la Propiedad Industrial, dirigió al ciudadano GÁSTOR G.E., respuesta a su comunicación en virtud de la cual solicitó el estado administrativo de la solicitud de registro de la marca de producto MIMO`S registrada bajo el número P-245789. A este respecto informó que la marca de productos MIMO`S presentada mediante solicitud de registro número 01-12376, de fecha 12 de julio de 2.001, en clase 30 internacional, cuyo titular es P.C.A PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A., domiciliada en M.C., concedida en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial número 458, Tomo V, página 270, de fecha 22 de agosto de 2.003; sobre la misma se introdujo una solicitud de nulidad de fecha 24 de mayo de 2.005.

   Tal documento administrativo se valora en toda su extensión y contenido como un documento administrativo que emana de la Administración Pública; el mismo se valora como cierto, por estar revestido del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, por haber sido realizado por funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones.

3. Valor y mérito jurídico de las referencias contenidas en el folio 1 y 2 del presente expediente.

   Este Tribunal mediante auto de fecha 8 de octubre de 2.008, que riela a los folios 210 y 220, declaró inadmisible la mencionada prueba.

Con respecto a la cuestión previa consagrada en el numeral 5º del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio y vistos los argumentos explanados por las partes, este Tribunal, observa que la parte accionada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, toda vez que al tener la demandante su domicilio en el exterior, vale decir, en la República de Colombia, por lo que según lo indica debió prestar la caución respectiva.

El Tribunal para decidir observa que la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tiene que ser interpretada en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Civil, el cual dispone:

Artículo 36.- El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales

.

De la norma anteriormente transcrita se puede constatar que el legislador patrio hizo la salvedad expresa de que tal regla aplicaba en todos los casos, a excepción de lo que dispongan las leyes especiales al respecto. Ello lo hizo con la finalidad de armonizar el artículo 36 del Código Civil, con lo dispuesto en el artículo 14 eiusdem, según el cual:

Artículo 14. Las disposiciones contenidas en los Códigos y leyes nacionales especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan la especialidad.

De igual manera, independientemente de la afirmación de las partes, debe el juez verificar la materia a que se contrae la acción incoada en este juicio, ya que de tal circunstancia dependerá el trámite y el cumplimiento o no de la cautio iudicati solvi.

Siendo ello así, si bien es cierto que el actor lo que pretende es: a) El cese en la comercialización de cualquier producto contenido en la clase 30 internacional del clasificador de marcas y muy especialmente helados, identificados con la marca MIMO´S; b) El retiro de los circuitos comerciales, incluidos los establecimientos comerciales de su propiedad, de todo envase, embalaje, etiqueta, material impreso o de publicidad contentivo de la referida marca; c) La destrucción a costa de la parte demandada de lo antes mencionado en el particular anterior; d) La indemnización por concepto de daños y perjuicios ocasionados a la parte demandante, por un monto de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 500.000,oo); no es menos cierto que tanto la parte demandante como la parte demandada, son empresas mercantiles y sus actos deben reputarse como de comercio por así establecerlo el Código de Comercio, y sus actuaciones consecuencialmente son de naturaleza mercantil, razón por la cual, necesariamente debe examinarse lo previsto el Código de Comercio al respecto, ley especial que rige la materia.

En tal sentido dispone el artículo 1.102 del Código de Comercio, lo siguiente:

Artículo 1.102. En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado.

De tal manera que podemos evidenciar que en el presente caso no opera la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que siendo el presente juicio de naturaleza mercantil, por mandato expreso del artículo transcrito ut supra, no es necesaria la consignación de fianza.

Para una mayor precisión de la situación jurídica planteada, el autor patrio A.R.-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, pág. 76, dejó establecido el siguiente criterio:

“No procede la cuestión previa en materia mercantil, por expresa disposición del Art. 1.102 del Código de Comercio, según el cual: “En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere Juzgado y sentenciado.”

Por lo precedentemente expuesto, debe ineluctablemente declararse sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación a la cuestión previa prevista en el numeral 8º del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, relativa a “La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”, y analizados los argumentos expuestos por las partes en litigio, el Tribunal examina los siguientes criterios:

CRITERIOS DOCTRINARIOS:

1º) El procesalista patrio Á.F.B., nos da una clara definición de la prejudicialidad, cuando asienta que la misma es, la defensa que opone el demandado, con el fin de obtener la paralización del juicio, hasta que sea resuelta definitivamente la cuestión discutida en otros procesos, que deben influir en la decisión de aquél. Ahora bien, como se observa en esta definición, la procedencia de esta cuestión previa, está sustentada en dos hipótesis: La existencia de un proceso distinto al que origina la cuestión previa, y que, la decisión que surja en este proceso tenga efectos en la decisión que se produce en éste.

2º) Con relación a la situación jurídica planteada, el tratadista Dr. R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, página 60, refiriéndose a la prejudicialidad, lo hace en los siguientes términos:

La prejudicalidad puede ser definida como el juzgamiento esperado, que compete darlo a otro juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (qucestio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicalidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro juez; permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto.

3º) En ese mismo orden de ideas, el acreditado autor de numerosas obras, Dr. F.V. B., en Los Principios Fundamentales y Las Cuestiones Previas en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

“La octava Cuestión Previa, es la existencia de una Cuestión Prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. A propósito de esa cuestión previa, es útil y oportuno citar un fragmento del Maestro Borjas que admirablemente nos explica que es la Prejudicialidad: “En la legislación patria, aunque toda cuestión prejudicial es previa, no todas las cuestiones previas son prejudiciales. Lo que caracteriza a estas (a las cuestiones prejudiciales) es que no son como aquellas (las cuestiones previas), meros incidentes en una litis; sino que siendo por lo común la materia principal de un juicio y tener carácter y existencia propia hasta el punto de poder ser promovidas independientemente en un proceso separado, se encuentra tan íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de otro juicio pendiente y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende o a ella debe estar subordinada la decisión del proceso en curso. Plantea Borjas aquí, el problema de la prejudicialidad, que por cierto, ha sido muy maltratado en alguna Jurisprudencia de instancia, según la cual, la prejudicalidad requiere que el juicio del cual se la quiera deducir haya sido promovido con anterioridad en el tiempo al juicio en que se promueve; y nos parece un disparate esa tesis porque la prejudicalidad no tiene que ver con el tiempo, sino con la ligazón, con la vinculación entre dos asuntos que se tramitan por tribunales distintos, hasta el extremo de que la decisión de uno es condición para la decisión del otro”.

4º) Por su parte, el destacado jurista P.A.Z., en su obra Cuestiones Previas y otros Temas de Derecho Procesal, página 101, expresa lo siguiente:

La prejudicialidad (no la cuestión previa en el sentido estricto de trámite como tal) es punto previo e influyente para resolver el fondo de una controversia, pero se distingue de otras previas porque, necesariamente, tiene que resolverse en proceso distinto, separado y autónomo, pero no solo basta con esto, pues, además, se requiere que el Juez de la causa no tenga facultad para entender de la cuestión judicial pendiente. Luego, la prejudicialidad es una especie de falta de jurisdicción o de incompetencia limitada o parcial; el Juez de la causa tiene jurisdicción y competencia para conocer de la acción, reclamación o pretensión ante él planteada, pero carece de una u otra en lo que concierne exclusivamente al punto previo (prejudicial) influyente y, por ende, que corresponde a otra autoridad. Es falta limitada o parcial de jurisdicción cuando se trate, en lo externo, de puntos previos que corresponden a la administración (prejudicialidad administrativa) o a un Juez extranjero, y es incompetencia cuando la cuestión corresponda, necesariamente, a otro Juez venezolano que sea de jurisdicción distinta o de distinta competencia por la materia, y así hay prejudicialidades civiles, fiscales, tributarias, hacendísticas y penales; esto es, cada vez que el punto previo requiere de decisión en proceso separado y cuyo conocimiento no es del propio Tribunal de la causa, será prejudicial

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CRITERIO JURISPRUDENCIAL: Resulta de igual manera necesario, a los fines de resolver la situación jurídica planteada, traer a colación la decisión parcialmente transcrita emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de mayo de 2.000, señaló los elementos que deben demostrarse en el caso de oponer prejudicialidad, los siguientes:

La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, exige lo siguiente:

a.- La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil.

b.- Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel cual se ventilará dicha pretensión.

c.- Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella…

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A los fines de resolver la cuestión previa opuesta, el Tribunal observa la existencia de una nulidad cuya existencia la admite la parte actora quien la califica como relativa, pero de todas maneras es una acción de nulidad, toda vez que contra el Registro P-245.789 de la Empresa “P.C.A Productora y Comercializadora de Alimentos S.A.”, fue interpuesta y que actualmente cursa acción de nulidad (24-05-2.005) y además una acción de cancelación por falta de uso (06-08-2.007), en orden a lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 172 de decisión 483 de la Comunidad A.d.N., acción de nulidad que a la fecha de hoy, según las partes no ha sido decidida por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (S.A.P.I.), en contra de la certificación P-245.789 que cursa a nombre de la empresa demandante “P.C.A Productora y Comercializadora de Alimentos S.A.”, todo ello en base a lo consagrado en el artículo 165 de la decisión 486 de la Comunidad A.d.N. (CAN), considera este Tribunal, que tal nulidad y la cancelación por falta de uso se refieren a procesos pendientes por ante organismos administrativos, todo lo cual hace procedente la citada cuestión previa y así debe decidirse.

Observa el Tribunal que en horas de la mañana del día de hoy, vale decir, 8 de diciembre de 2.008, fue presentado por los apoderados judiciales de la parte demandada, un escrito referido al Boletín de la Propiedad Industrial número 497, de fecha 10 de noviembre de 2.008, consignado copia del precitado boletín.

Con respecto a esta consignación el Tribunal ha podido constatar, que tal consignación fue efectuada cuando ya las partes habían alegado sus propios hechos con relación a lo que se va a decidir en el presente fallo interlocutorio, habiendo sido igualmente promovidas las pruebas respectivas, circunstancia ésta que en primer lugar, impide traer nuevos hechos y nuevas pruebas cuando ya han precluído tales fases de la incidencia y en segundo lugar, en la parte final de la decisión del Registro de la Propiedad Industrial, del Servicio Autónomo de la misma que depende del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio se explica con claridad que existe una reposición en el procedimiento llevado en las solicitudes de marcas comerciales de MIMO´S, inscrita bajo el número 2001-12376 en la clase 30 internacional de fecha 5 de noviembre de 1.996 y en la clase 46 internacional de fecha 20 de octubre de 2.000, por una parte y por la otra ordenó la continuación del trámite administrativo a los fines de resolver las oposiciones presentadas de acuerdo a la orden de prelación de las solicitudes antes indicadas, de allí que al pronunciarse la Registradora de la Propiedad Industrial sobre la citada reposición y la orden de continuación del trámite administrativo, lógico es entender que no existe decisión firme sobre las referidas solicitudes, lo que viene a confirmar aún más que es procedente la cuestión previa establecida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: