Decisión nº 124-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 26 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 060-04

Sentencia Definitiva

Mediante escrito presentado en fecha 04 de febrero de 2004, el abogado R.M.B., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 101.421, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 9.256, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “UNIÓN DE PRODUCTORES AGROPECUARIOS C.A. (UPACA)”, sociedad mercantil constituida el 13 de octubre de 1952 en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 174, reformada según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2001, bajo el No. 36, Tomo 36-A, aportante INCE No. 955094, interpuso RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE NULIDAD en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298, de fecha 05 de diciembre de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); ahora denominada Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En la misma fecha se ordenaron las notificaciones de la Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Fiscal Trigésima Quinta a Nivel Nacional y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En fecha 05 de marzo de 2004, el apoderado judicial de la contribuyente “UPACA”, solicitó a este Tribunal comisione al Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fines de practicar las notificaciones ordenadas, lo cual fue proveído de conformidad.

En fecha 31 de marzo de 2004 el Alguacil de este Tribunal, expuso haber realizado la notificación dirigida a la Fiscal Trigésima Quinta con competencia a nivel Nacional con sede en Maracaibo.

A requerimiento de la parte recurrente, en fecha 07 de septiembre de 2004, se ofició al Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fines de solicitar información de las notificaciones.

En fecha 05 de noviembre de 2004 se recibió oficio No. 0160 de fecha 22 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Primero de los Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual informa que la comisión fue distribuida al Juzgado Noveno de los Municipios de la misma Circunscripción Judicial; recibiéndose el 07 de marzo de 2005, oficio de fecha 05 de noviembre de 2004 mediante el cual el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remite las resultas de las notificaciones practicadas a la Procuradora General de la República, Contralor General de la República, y Gerente General de Finanzas del INCE.

En fecha 12 de abril de 2005, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario.

El 25 de abril de 2005, el apoderado judicial de la contribuyente; presentó su escrito de promoción de pruebas (documentales); admitiéndose las mimas en fecha 10 de mayo de 2005.

El 30 de mayo de 2005, el abogado R.M.B., en representación de la recurrente, consignó copia certificada del documento constitutivo y de los estatutos sociales de UPACA.

En fecha 15 de julio de 2005, el abogado R.M.B., presentó informes; siendo en fecha 22 de julio del mismo año cuando la abogada J.F., en su carácter de Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público, consignó la opinión fiscal.

En fecha 01 de noviembre de 2005, este Tribunal emitió auto difiriendo el lapso para sentenciar; y el 20 de diciembre de 2005, en vista de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa no había consignado el expediente administrativo que le fuera requerido en oficio No. 071-2004, se acordó requerir nuevamente dicho expediente, librándose oficio No. 098-2006, dirigido al Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

En fecha 22 de marzo de 2006, se recibió aviso de recibo de citaciones y notificaciones judiciales No. 117126, relativo a la notificación del Gerente General de Finanzas del INCE.

Posteriormente el abogado R.M.B., diligenció solicitando se dicte sentencia; por lo que pasa éste órgano a dictarla, así:

Antecedentes Administrativos.

De la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que corre en actas se desprende que:

1. En fecha 09 de octubre de 2002, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa emitió providencia administrativa No. 021-02-076, mediante la cual autorizó a la ciudadana Y.H.D.R., como funcionaria competente para efectuar fiscalización a la contribuyente.

2. En fecha 25 de noviembre de 2002, se levantó Acta de Reparo No. 042395/042396, por aportes insolutos e intereses moratorios por pago extemporáneo; determinando las siguientes objeciones fiscales:

   a. Por aportes del 2%, referentes al ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES (Bs. 21.449.223, 00), hoy en día equivalente a VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 21.449,22).

   b. Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 848.566, 00), hoy en día equivalente a OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 848,57).

   c. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, UN MILLÓN SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.693.004, 00), hoy en día equivalente a MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.693,00).

3. En fecha 28 de noviembre de 2002, se practicó la notificación a la contribuyente del acta de reparo anteriormente descrita; sin que la misma presentase descargos ni pruebas.

4. En fecha 05 de diciembre de 2003, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298, la cual ratificó el Acta de Reparo No. 042395/042396 de fecha 25 de noviembre de 2002, por aportes e intereses moratorios por la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 23.990.793,00), hoy en día equivalente a VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 23.990,79) e impuso una multa por VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 22.217.391,00) hoy día equivalente a VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 22.217,39).

5. En fecha 04 de febrero de 2004, el abogado R.M.B., actuando en representación de la contribuyente, interpuso formal Recurso Contencioso Tributario de Nulidad contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298.

   Planteamientos de la parte recurrente.

1. De la Ilegitimidad de la persona firmante de la recepción de las Actas de Reparo.

   Denuncia el apoderado judicial de la contribuyente que el Acta de Reparo identificada bajo el No. 042395/042396 se encuentra viciada de nulidad, por cuanto aun cuando la funcionaria actuante constató que el representante legal de la empresa era el ciudadano G.H.M., portador de la Cédula de Identidad No. 8.503.922, le hizo firmar las actas anteriormente descritas al ciudadano J.H., portador de la cédula de identidad No. 9.302.042, quien funge como Jefe de Contabilidad, quien no se encuentra facultado o autorizado para representar u obligar a la contribuyente.

   Al efecto señala que los artículos 242 y 213 del Código de Comercio establecen respectivamente que una compañía anónima debe ser administrada por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios y que la misma debe contar con un documento constitutivo en el cual deberá expresarse el número de individuos que conformarán la junta directiva de dicho establecimiento.

   Así mismo, manifiesta el representante de la recurrente que según documento registrado en fecha 26 de julio de 2001, entre los administradores que conforman la Junta Directiva de UNIÓN DE PRODUCTORES AGROPECUARIOS, C.A. (UPACA) no figura el Jefe de Contabilidad; de manera que la persona que firmó el acta de reparo carece de facultad de administración o disposición para obligar a la contribuyente, por lo que se omitió notificar a la recurrente del acta de reparo levantada en su contra infringiendo de esta manera lo contenido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario.

   Del vicio de inmotivación en el que incurre los actos administrativos impugnados contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298 y en Acta de Reparo No. 042395/042396.

   Establece el representante de la recurrente que tanto la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada mediante el presente recurso, como el Acta de Reparo No. 042395/042396, infringen los artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se encuentran viciadas de nulidad.

   Así mismo, afirma que el acto administrativo impugnado señala la suma de una supuesta obligación por aportes no pagados y una supuesta deuda por intereses moratorios y finalmente indica una supuesta deuda líquida con multas por cantidades considerables.

2. Del cálculo del aporte establecido en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Arguye que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), revisó las partidas correspondientes a “jornales, sueldos, gratificaciones especiales trabajadores, bono post-vacacional, bono por asistencia, bono transporte obreros y empleados, vacaciones y utilidades pagadas a trabajadores”, de conformidad con lo consagrado en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de fecha 08 de enero de 1970, vigente ratione temporis, con base de cálculo para el aporte del dos (2%) por ciento de la suma del salario normal; respecto de las cuales afirma que las partidas pertenecientes a: gratificación especial trabajadores, bonificación post-vacacional, bono por asistencia y utilidades trabajadores, se encuentran analizadas erróneamente por cuanto no forman parte del salario normal.

   Opinión del Ministerio Público

   Mediante escrito de fecha 22 de julio de 2005, la abogada J.A.F.V., en su carácter de Fiscal Cuadragésima de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia expuso:

   Afirma la representación fiscal, que la contribuyente alegó haberse enterado del procedimiento de fiscalización iniciado en su contra mediante memorando interno de fecha 05 de enero de 2004, dirigido al Departamento de Relaciones a la Consultoría Jurídica de UPACA, en la que se le hace mención a la revisión realizada a la contabilidad de la contribuyente, por una funcionaria adscrita a la Gerencia de Ingresos Tributarios de la Gerencia General de Finanzas del INCE, la cual sirvió de base para el levantamiento del Acta de Reparo No. 042395/042396.

   Al respecto consideró que para que un acto administrativo surta eficacia, la notificación debe cumplirse conforme a los artículos 161 y siguientes del Código Orgánico Tributario sin menoscabo de lo consagrado en el Código de Comercio, por cuanto se trata de una persona jurídica y priva la ley especial; por lo que a pesar de que el ciudadano J.H., jefe de contabilidad de UPACA, haya estado en conocimiento de la revisión en cuestión y firmara las actas de reparo levantadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la Administración Tributaria debió notificar formalmente a la contribuyente del acto administrativo realizado, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario.

   A tal efecto, la representación fiscal argumentó que la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298; de fecha 05 de diciembre de 2003, presenta vicios y deficiencias que afectan su validez e igualmente argumenta su posición en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (vicio de inmotivación).

   Destaca que la Administración tiene la obligación de comprobar los hechos que pretende imputar a la contribuyente; en virtud de que no hubo lapso pertinente para que quien recurre pudiera ejercer su respectivo derecho a la defensa y así poder alegar todo cuanto sea conducente.

   Concluyendo que el recurso interpuesto por la recurrente debería declararse con lugar.

   De las Pruebas

   El Tribunal advierte que pese a haberlo requerido en dos oportunidades, mediante oficios Nos. 071-2004 y 098-2006, la Administración no remitió el expediente administrativo y tampoco presentó pruebas a su favor.

   Por su parte, la contribuyente conjuntamente con la interposición del recurso presentó:

1. - Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298 de fecha 05 de diciembre de 2003, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

2. - Acta de reparo No. 042395/042396 levantada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa a nombre de UPACA, en fecha 25 de noviembre de 2002, la cual está firmada por J.H., en su carácter de Jefe de Contabilidad.

3. - Documento inscrito en fecha 26 de julio de 2001 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 1, tomo 37-A-.

4. - Documento inscrito en fecha 26 de julio de 2001, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 36, tomo 36-A-.

   El Tribunal aprecia estas pruebas documentales, sin perjuicio de las consideraciones que pueda emitir en el transcurso de la presente decisión.

   Punto Previo.

   De la Solicitud de Suspensión de Efectos.

   Realizado el resumen del proceso, pasa el Tribunal a analizar la solicitud de medida cautelar interpuesta por la recurrente en fecha 01 de marzo de 2004. En este sentido, la recurrente plantea como fumus boni iuris, las violaciones legales alegadas en el escrito recursivo, las cuales vician el procedimiento de revisión aplicado por el INCE, y el gravamen calculado sobre beneficios económicos percibidos por los trabajadores de UPACA, que no corresponden con el concepto de salario sujeto al pago de la contribución establecida en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y como periculum in damni el hecho de que la ejecución del acto dictado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), causaría graves perjuicios a la contribuyente porque se le obligaría a pagar una suma de dinero, que en el caso de que procediera su repetición, se le privaría de su utilización previamente indeterminable.

   El artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   Ahora bien, con respecto a esta disposición la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); ratifica su criterio contenido en los casos: M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A (sentencia No. 01178 del 02 de octubre de 2008, entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así ha expresado:

   …del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

   …(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

   …(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…

   .

   Ahora bien, ni de la solicitud formulada ni de las actas consignadas al expediente se desprende que exista un peligro inminente del daño específico que en su patrimonio le causaría a la recurrente la ejecución del acto administrativo impugnado (periculum in damni), ni que éste sea irreparable, pues en caso de causarse perjuicios con la ejecución del acto impugnado, el ente público (sujeto activo), puede ser condenado a reparar dichos eventuales daños.

   Además, el Tribunal considera que por cuanto en esta sentencia se dilucida el fondo del asunto debatido, resulta inoficioso dictar la medida cautelar.

   En razón de lo cual, en el dispositivo del fallo y con carácter previo, el Tribunal niega la solicitud de suspensión de efectos formulada en fecha 01 de marzo de 2004 por el abogado R.M.B., en representación de la recurrente y así se declara.

   Consideraciones para decidir

   Llegado el momento de decidir, el Tribunal entra a considerar los argumentos en que la contribuyente fundamenta el presente Recurso Contencioso Tributario: Por una parte, la errónea notificación del Acta de Reparo levantada a la contribuyente, causada por la ilegitimidad de la persona firmante de dicha acta y por otra, la procedencia de las partidas de gratificación especial trabajadores, bonificación post vacacional, bono por asistencia, utilidades trabajadores, incluidas por la Administración Tributaria en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

   Habiendo delimitado ya la controversia, el Tribunal pasa a resolver de la siguiente manera:

1. - La recurrente afirma que el Acta de Reparo No. 042395/042396 es nula en virtud de haberse configurado la ausencia de notificación, toda vez que quien la recibió fue una persona totalmente ajena a la Junta Directiva de la empresa sin facultad para comprometer a la contribuyente, conforme a lo consagrado en el artículo 242 del Código de Comercio.

   Ahora bien, en materia de notificación de los actos administrativos de efectos particulares y contenido tributario, el Código Orgánico Tributario establece reglas específicas que privan sobre las disposiciones del Código de Comercio. Al efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 044 de fecha 10 de enero de 2006, caso: ARRENDA LINE, S.A., indicó:

   Circunscribiéndonos al caso bajo análisis, observa la Sala que la Resolución Culminatoria del Sumario N° RCE-DSA-540-03-000045 del 28 de octubre de 2003, fue notificada el 28 de enero de 2004, tal como se evidencia del texto de la misma que cursa en el folio 30 del expediente, en la persona del ciudadano C.A.N., portador de la cédula de identidad N° 7.167.107, quien la suscribió en su condición de “Contador”.

   Para decidir sobre dicho particular, este M.T. considera necesario observar la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario vigente, referente a las formas de practicar la notificación de los actos emanados de la Administración Tributaria, específicamente en las disposiciones consagradas en los artículos 162, 163 y 164 eiusdem, que rezan:

   Artículo 162. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

   1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

   2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

   3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

   (…)

   Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

   Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

   . (Resaltado de la Sala).

   De la normativa transcrita, observa la Sala que el principio general en materia de notificaciones es la notificación personal, vale decir, aquella practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable; asimismo, en caso de ser la contribuyente una sociedad civil o mercantil, la notificación se hará en alguna de las personas indicadas en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario vigente, sin que las disposiciones establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de tal notificación por parte de las personas allí señaladas.

   Ahora bien, para el caso que nos ocupa, la representación de la contribuyente la ostentan los ciudadanos P.P.C.D. y M.C.D. (según documento constitutivo inserto en los folios 104 al 115). Sin embargo, la notificación realizada por el funcionario de la Administración Tributaria en fecha 28 de enero de 2004, si bien fue entregada en el domicilio de la contribuyente, no fue recibida personalmente por los Administradores; en su defecto, fue recibida por el ciudadano C.A.N., quien procedió en dicha oportunidad a firmar el original de la resolución en su condición de “Contador” según se evidencia del expediente. En tal virtud, considera esta alzada que, en el presente caso, se verificó el supuesto de notificación contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente. Ante tal circunstancia, debe conferirse el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 eiusdem, hasta el quinto (5°) día hábil siguiente de practicada la notificación…”.

   Ahora bien, por lo anteriormente descrito, observa el Tribunal que conforme al Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, inserta en los folios 20 al 22, el ciudadano G.E.H.M. funge como Director–Presidente de la contribuyente; sin embargo, la notificación realizada por la funcionaria de la Administración Tributaria, en fecha 28 de noviembre de 2002, en el domicilio de la contribuyente, no fue recibida personalmente por los Administradores; en su defecto fue recibida por un trabajador de la recurrente como lo es J.H., quien procedió en dicha oportunidad a firmar el original de la resolución en su condición de “Jefe de Contabilidad” según se evidencia del expediente. En tal virtud, considera este Tribunal que el hecho de que el referido ciudadano no forme parte de la Junta Directiva, no implica que el procedimiento sea nulo. Sino que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 162 y del articulo 164 del Código Tributario la incidencia radica en la consecuencia jurídica, es decir que el acta de reparo notificada en fecha 28 de noviembre de 2002 surte efectos en fecha 5 de diciembre de 2002, es decir, transcurridos cinco (05) días hábiles, siguientes a cuando se practicó la misma. Así se decide.

   2.- En cuanto al planteamiento de la representación fiscal conforme al cual la contribuyente no tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, el Tribunal observa que conforme se expresa en anexo al Acta de Reparo (folio 15), la investigación fiscal tomó como elemento de apreciación los instrumentos y libros de contabilidad que le facilitó la empresa, descritos como “fuente de información”. Igualmente, en el Acta de Reparo se le informa del procedimiento a seguir una vez notificada dicha acta y de los lapsos que tiene para formular descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Igualmente, en la Resolución Culminatoria de Sumario se le informa de los recursos administrativos y judiciales a su alcance. Por lo que el Tribunal considera que no ha habido violación al derecho a la defensa y así se declara.

   3.- En relación al alegato de la contribuyente relativo a que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298, viola el contenido de lo artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al limitarse a señalar una suma por supuestos aportes dejados de cancelar e intereses moratorios, sin motivar dicho acto, el Tribunal observa:

   La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala en sus artículos 9 y 18.5, lo siguiente:

   Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

   Artículo 18.5. Todo acto administrativo deberá contener:

   … (omissis) …

   5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

   …( ...) …

   A tal efecto, se observa del acto administrativo impugnado que la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), realizó un breve resumen de los antecedentes relativos al caso bajo análisis, tomó en consideración las normas infringidas y dejó a salvo el hecho de que la contribuyente no presentó descargos ni pruebas a su favor durante el lapso pertinente; en consecuencia, no se observa indicio alguno que haga inferir que el acto administrativo impugnado haya recaído en vicio de inmotivación o que la Administración Tributaria haya infringido las normas anteriormente citadas. Así se declara.

4. - En cuanto al cálculo del aporte establecido en la Ley sobre el INCE, de fecha 28 de septiembre de 1990, aplicable ratione temporis, el Tribunal observa:

   El artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa señala que:

   “El instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   ... (omissis)…

   Ahora bien, denuncia la recurrente que la base del aporte del dos por ciento (2%) establecido en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa es la suma del salario normal, objetando por razones de ilegalidad la pretensión del INCE de pechar otros beneficios económicos percibidos por los trabajadores de UPACA que no forman parte de dicha clase de salario.

   Por su parte, del acta de reparo levantada a la contribuyente se evidencia que en los períodos fiscalizados comprendidos entre el último trimestre de 1998, 1999, 2000, 2001 y tercer trimestre del 2002 se generó un total de remuneraciones montantes a TRES MIL CIENTO TREINTA MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 3.130.097.897,00), expresadas en valor histórico, discriminadas de la siguiente manera:

   AÑO 1998

   (Ultimo Trimestre) 1999 2000 2001 2002

   (3 primeros Trimestres) TOTAL

   JORNALES Bs. 49.098.347,00 Bs. 213191618,00 Bs. 246.795.255,00 Bs. 307.403.432,00 Bs. 218.787.550,00 Bs. 1.035.276.2002,00

   SUELDOS Bs. 44.019.115,00 Bs. 173.740.598,00 Bs. 175.146.340,00 Bs. 212.260.048,00 Bs. 159.377.999,00 Bs. 764.544.100,00

   GRATIFICACIONES ESPECIALES Bs. 842.000,00 Bs. 13.846.373,00 Bs. 69.890.394,00 Bs. 25.663.844,00 Bs. 3.745.675,00 Bs. 113.988.286,00

   BONO POST VACACIONAL Bs. 266.000,00 Bs. 1.040.000,00 Bs. 2.163.243,00 Bs. 1.100.000,00 Bs. 580.000,00 Bs. 5.149.243,00

   BONO POR ASISTENCIA Bs. 1.260.000,00 Bs. 1.260.000,00 Bs. 4.464.002,00 Bs. 4.453.000,00 Bs. 5.665.000,00 Bs. 20.565.002,00

   BONO TRANSPORTE - - - Bs. 2.576.280,00 Bs. 1.226.500 Bs. 3.802.780,00

   VACACIONES Bs. 15.161.703,00 Bs. 67.541.418,00 Bs. 69.858.831,00 Bs. 99.809.401,00 Bs. 16.756.435,00 Bs. 261.127.788,00

   OTRAS REMUNERACIONES (UT) Bs. 91.613.431,00 Bs. 89.515.500,00 Bs. 112.777.950,00 Bs. 161.918.712,00 Bs. 29.966.655,00 Bs. 458.822.248,00

   UTILIDADES TRABAJADORES Bs. 91.613.431,00 Bs. 89.515.500,00 Bs. 112.777.950,00 Bs. 161.918.712,00 Bs. 2.996.655,00 Bs. 458.822.248,00

   TOTAL

   Bs. 3.130.097.897,00

   Ahora bien, observa este Tribunal que la Sala Político Administrativa ha sentado criterio en relación a la interpretación del mencionado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por lo que de conformidad a la reiterada jurisprudencia de dicha sala en casos: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A de fecha 15 de noviembre de 2006 bajo el No. 02529, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos, dictada en fecha 5 de abril de 1994, No. 220, caso: Makro Comercializadora, S.A, de fecha 04 de junio de 2002, bajo el No 00781, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A , identificada bajo el No. 1.624 del 22 de octubre de 2003, caso: Hilados Flexilón, S.A , registrada bajo el N° 00003 de fecha 27 de enero de 2004, caso Laboratorios Gentek, C.A de fecha 2 de junio de 2005 identificada bajo el No. 03676, entre otros:

   ... Considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   (…)

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

   ‘Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)...

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie’, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

   . (Destacado de la Sala).

   Por lo anteriormente dicho, este Tribunal considera que a los efectos de esta contribución parafiscal, las utilidades no forman parte del salario normal, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que una empresa haya obtenido beneficios; lo que refiere a que sólo es pagadera en proporción a los meses de servicios prestados; no así en función de la jornada diaria de trabajo. Por tanto, dicha partida de utilidades no resulta gravable a los fines del cálculo de la contribución del 2% previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   De igual forma, la Sala Político Administrativa, en sentencia No. 5891, de fecha 11 de octubre de 2005, caso Sudamtex de Venezuela S.A.C.A. sostiene en relación a las partidas que pueden ser incluidas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, bajo la coletilla “otras remuneraciones de cualquier especie” lo siguiente:

   b.- Validez sobre el cálculo de los aportes que fueron a reparo.

   Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si conforme lo estableció el Tribunal a quo, las partidas gravadas objeto de fiscalización “...por voluntad expresa del legislador están excluidos de dicha base como son los subsidios compensatorios y facilidades, horas extras, gratificaciones, bonos vacacionales, bonos compensatorios y utilidades.”.

   La Sala observa, conforme a lo precedentemente decidido, que el concepto de “sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” descrito en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, tiene su límite en las disposiciones de las leyes laborales.

   Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla(sic) definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

   Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

   . (Destacado de la Sala).

   Ahora bien, con el fin de identificar las partidas gravadas por el INCE, la Sala transcribe parcialmente el Informe de Actuación Fiscal de fecha 23 de agosto de 1995, (folios 66 al 71), el cual describe los conceptos tomados en cuenta para el calculo del aporte del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) , de las siguiente forma:

   Mano de Obra Directa: La remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y que comprende lo estipulado por unidad de tiempo y por unidad de obra.

   Otras remuneraciones: Los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir al trabajador la obtención de cualquier otro ingreso provecho de su labor.

   Sueldos y Salarios: Son las remuneraciones devengadas por el trabajador en forma regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por labor prestada.

   Sobre tiempo: Los recargos legales o convencionales provecho o ventaja que reciba por causa de su labor.

   Contratado: La remuneración que corresponde al personal contratado por la prestación de sus servicios en un tiempo determinado.

   Vacaciones: Son los pagos hechos al personal que labora en la empresa por cada año de servicio ininterrumpido por disfrute de un periodo de descanso.

   Utilidades: Son las previstas en el Artículo 146 de la Ley Orgánica del trabajo, como parte integrante del salario para efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que corresponden al trabajador, en relación a las utilidades convencionales revisten características de habitualidad, permanencia y seguridad típicas de las componentes del salario normal, la empresa en revisión cancela 90 días (93-96) ver contrato colectivo. A partir del 01.01.91 cumplen con lo establecido en el Artículo 10 Ordinal 1º y 2º de la Ley del INCE.

   Gratificaciones: Los pagos especiales que concede voluntariamente el patrono en forma regular y permanente, como incentivo al trabajador.

   . (resaltado del INCE).

   Por tanto, de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como “mano de obra directa”, “sueldos y salarios” y “contratado” encuadran dentro del concepto de “sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, “sobre tiempo”, “vacaciones” y “gratificaciones”, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor.

   En atención a lo expuesto, la Sala concluye que las partidas gravadas con el 2% (numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE), a saber, “mano de obra directa”, “sueldos y salarios” y “contratado” están conforme a derecho; por el contrario erró el Instituto al gravar las partidas “sobre tiempo”, “vacaciones” y “gratificaciones”. Así se declara.

   De la jurisprudencia que se acaba de citar, surge la necesidad de determinar si está correcta la base imponible que utilizó la Administración para la determinación de los aportes pechados con el 2% (salario normal) y de los aportes pechados con el ½% (utilidades de los trabajadores).

   Pasa el Tribunal a analizar primeramente la forma cómo la Administración gravó las utilidades pagadas a los trabajadores.

   En el caso de autos, en Anexo al Acta de Reparo que corre al folio 15 y siguientes del expediente, se observa (entre otras) dos columnas, una de las cuales aparece denominadas “Otras remuneraciones (U.T.)” y la siguiente, se denomina “Utilidades Trabajadores”, siendo sus montos idénticos (Bs. 458.822.248,00); y en la nota explicativa número 6 que aparece al pié del anexo en referencia, se indica: “U.T. referido a utilidades trabajadores”.

   Por lo que el Tribunal considera que un mismo concepto (Utilidades de Trabajadores) fue incluido dos veces: En la base imponible del gravamen del 2% bajo el rubro “Otras remuneraciones”; y en la base imponible del gravamen del ½% bajo el rubro “Utilidades de Trabajadores”.

   Por lo que estaríamos en presencia de una doble tributación no prevista en la ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y en consecuencia, el Tribunal debe rechazar de la base imponible del 2%, la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 458.822.248,00), que la contribuyente pagó a sus trabajadores por utilidades durante los períodos objeto de la investigación fiscal, cantidad que hoy día equivale a BsF. 458.822,25. Igualmente determina el Tribunal que dicho monto únicamente se tomará en cuenta dentro de la base imponible del gravamen del ½%, y así se declara.

   En segundo lugar, debe el Tribunal determinar si se ajustan a derecho los restantes conceptos sobre los cuales calculó la Administración el aporte del 2% correspondiente al salario normal de los trabajadores. Al respecto, del Acta de Reparo y sus Anexos se observa que para el cálculo de la base imponible del 2%, aparte del concepto que acaba de rechazarse, la Administración tomó en cuenta los siguientes rubros: “Jornales, Sueldos, Gratificación Especial Trabajadores, Bono post-vacacional, Bono por asistencia, Bono transporte empleados y obreros y Vacaciones”. Pues en este caso específico se excluye el rubro “otras remuneraciones” de la base imponible del 2% por ser realmente “Utilidades”.

   Conforme a lo anteriormente expuesto, los requisitos indispensables para determinar si las partidas establecidas por el INCE forman parte o no del salario normal a fines de constituir una contribución parafiscal, son la regularidad, la permanencia y que se reciban en retribución de la labor prestada.

   A tales efectos, se tiene que la contribuyente alega la nulidad de las partidas identificadas como gratificación especial de trabajadores, bonificación post-vacacional, bono por asistencia y utilidades de trabajadores.

   Al respecto, la recurrente las define como:

   a) Gratificación Especial Trabajadores: Es la suma de pagos extraordinarios acordados a favor de los trabajadores que no constituyen contraprestación por tareas realizadas por cuenta de la empresa.

   b) Bonificación Post-vacacional: Beneficio contractual pagado de acuerdo con la cláusula 17 del Contrato Colectivo de Trabajo, que establece: (omissis)…” La empresa pagará al trabajador dos (02) días después de su reincorporación al trabajo, al término de su disfrute vacacional, una gratificación de diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo)…”.

   c) Bono por Asistencia: Beneficio contractual que establece la Cláusula 25 del Contrato, que se paga mensualmente a aquellos trabajadores que no han tenido ninguna falta al trabajo durante el respectivo período de un mes.

   d) Utilidades Trabajadores: Es el beneficio que de las ganancias netas obtenidas anualmente por la empresa debe distribuir entre sus trabajadores de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia transcrita anteriormente, tomando en consideración los requisitos de regularidad, permanencia y retribución a la labor prestada; se tiene que la gratificación especial de trabajadores, el bono post-vacacional, bono por asistencia, y utilidades de trabajadores; se consideran eventuales es decir no permanentes y que no forman parte de una retribución directa a la labor prestada, por lo tanto no son susceptibles de ser tomados en cuenta para el cálculo del aporte del 2%, consagrado en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE. Igualmente, como se explicó anteriormente la actuación fiscal incluyó erradamente las utilidades dentro del rubro “Otras remuneraciones”. Por lo cual este Tribunal declara improcedente la inclusión de las partidas relativas a gratificación especial de trabajadores, bono post-vacacional, bono por asistencia, utilidades de trabajadores y otras remuneraciones para el cálculo del aporte del 2% contenido en el numeral 1ro del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y ordena excluir de la base imponible dichos conceptos. Así se decide.

   Por lo que en definitiva, este Tribunal excluye de la base imponible del tributo del 2% en el presente caso, a los siguientes conceptos y cantidades (folio 15):

   Concepto Monto Histórico Monto Actual

   Gratificación especial de trabajadores Bs.113.988.286,00 BsF.113.988,29

   Bono post-vacacional Bs.5.149.243,00 BsF.5.149,24

   Bono por asistencia Bs.20.565.002,00 BsF.20.565,00

   Utilidades Trabajadores Bs.458.822.248,00 BsF.458.822,25

   Otras remuneraciones Bs.458.822.248,00 BsF.458.822,25

   Total Bs. 1.057.347.027,00 BsF.1.057.347,03

   Por lo que la base imponible determinada por la Administración, para el tributo del 2% queda reducida en Bs. 2.072.750.870,00 (hoy en día, BsF. 2.072.750,87) por lo que este Tribunal ordena a la Administración reducir la base imponible en dicha cantidad y liquidar el Tributo del 2% sobre la base imponible resultante, haciendo la deducción de los aportes pagados que se especifican en el Acta de Reparo. Así se resuelve.

5. -En cuanto a la sanción pecuniaria aplicada a dicha aportante, montante a la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 22.217.391,00), expresada en valor histórico, la Administración la discriminó de la siguiente manera:

   Por la omisión del aporte contenido en el numeral 1ro del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, relativo a la contribución equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades:

   • Por la omisión del pago de aportes durante el período gravado consagrado en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, tomando en cuenta las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 ejusdem, le impuso a la recurrente una sanción por DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 19.852.939,00 a valor histórico), equivalente al 105% del monto del tributo omitido hasta el 1er trimestre del año 2002.

   • Por la omisión del pago de aportes durante el período gravado en virtud del ilícito material contenido en los artículos 109.1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, conforme a las agravantes 1 y 3, se le aplicó una multa por la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 3.837.910,00 a valor histórico), equivalente al 151% del tributo omitido para el tercer trimestre del 2002.

   Por la omisión del aporte contenido en el numeral 2do del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, relativo a la contribución del medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos:

   • Por la omisión de la obligación de retener el ½% de las utilidades anuales, conforme lo consagrado en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, en concordancia con lo consagrado en el artículo 85 ejusdem, agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, le impuso la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 890.994,00 a valor histórico) equivalente al 105% del monto del tributo omitido calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde el año 2000.

   Finalmente, tomando en cuenta lo consagrado en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto hubo concurrencia de infracciones, la Administración estableció una multa total por VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 22.217.391,00), hoy día VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 22.217,39).

   De lo anterior el Tribunal observa que en virtud de que la contribuyente no objetó el reparo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298, respecto de la obligación tributaria derivada del ordinal 2do del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, este Tribunal confirma la multa que por OCHOCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 890.994,00), hoy día equivalente a OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 890.994), le impuso la Administración a la recurrente. Así se decide.

   Ahora bien, respecto al resto de las multas, correspondientes a la omisión del pago relativo al aporte del dos por ciento (2%), montantes en su conjunto a VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 23.690.849,00), hoy día VEINTITRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 23.690,85), visto que la obligación principal resultó modificada, al haberse constatando la improcedencia de ciertas partidas dentro de la contribución del 2%, este Tribunal procede a calcularlas de la siguiente manera:

   Del Acta de Reparo que reposa en el expediente (folios 13 y 14), se constatan las observaciones levantadas por la fiscal actuante a la hora de investigar a la contribuyente, evidenciándose del No. 4 “Planillas de aporte INCE pagadas”, que la contribuyente canceló por aportes en su debida oportunidad la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 31.976.289,03), actualmente equivalentes a TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (BsF. 31.976,29).

   Ahora bien, tomando en cuenta que de la base imponible se han excluido las partidas relativas a “Gratificaciones especiales trabajadores”, “Bono post-vacacional”, “Bono por asistencia”, “Otras remuneraciones” y “utilidades”, la misma queda comprendida en:

   AÑO 1998

   (Ultimo Trimestre) 1999 2000 2001 2002

   (3 primeros Trimestres) TOTAL

   JORNALES Bs. 49.098.347,00 Bs. 213191618,00 Bs. 246.795.255,00 Bs. 307.403.432,00 Bs. 218.787.550,00 Bs. 1.035.276.202,00

   SUELDOS Bs. 44.019.115,00 Bs. 173.740.598,00 Bs. 175.146.340,00 Bs. 212.260.048,00 Bs. 159.377.999,00 Bs. 764..544..100,00

   BONO TRANSPORTE - - - Bs. 2.576.280,00 Bs. 1.226.500 Bs. 3.802.780,00

   VACACIONES Bs. 15.161.703,00 Bs. 67.541.418,00 Bs. 69.858.831,00 Bs. 99.809.401,00 Bs. 16.756.435,00 Bs. 269..127.788,00

   TOTAL (A valor histórico)

   Bs. 2.072.750.870

   2% (A valor histórico)

   Bs. 41.455.017,40

   Ahora bien, con base en lo anterior y teniendo en cuenta que la contribuyente oportunamente canceló la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 31.976.289,03 a valor histórico), actualmente equivalentes a TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (BsF. 31.976,29), la diferencia de aportes del 2% a la que está obligada la contribuyente a cancelar es Bs. 9.478.728,37, actualmente BsF. 9.478,73. Así se decide.

   En relación al análisis de las multas impuestas, este Tribunal observa de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298, que la Administración sancionó a la contribuyente por causar una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, fundamentándose en los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (para los periodos comprendidos entre el 4to trimestre de 1998 y 1er trimestre de 2002) y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001(para los periodos comprendidos entre el 2do y 3er trimestre del 2002). Ahora bien, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece que todos los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen el deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna y las leyes, pudiendo incluso ejercitar sus amplios poderes para lograr la restitución de la situación jurídica infringida por la actividad administrativa, aún cuando dicha infracción no haya sido alegada, en la búsqueda de la certeza de la cuota tributaria que debe exigirse y de las sanciones a que haya lugar, la cual no puede ser ajena al control del órgano jurisdiccional competente (Ver sentencia No. 2638, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A.); pasa este Tribunal a a.s.e.e.p. caso resulta procedente la aplicación de la teoría del delito continuado.

   Se observa que el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 establece:

   El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido

   .

   Por su parte, el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 señala:

   Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido

   .

   Ahora bien, de conformidad con lo sentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, y por lo que se desprende de las actas, este Tribunal estima que en la presente causa se está en presencia de la ficción jurídica denominada “infracciones continuadas” toda vez que la contribuyente es sancionada por infringir dos normas legales bajo el mismo supuesto de hecho, contenido en los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, en distintos períodos.

   Sobre este particular la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 877 de fecha 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A.), ratificada en sentencia Nº 152 del 1 de febrero de 2007, caso: Corporación H.M.S. 250, C.A) dejó sentado lo siguiente:

   …Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

   Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara…

   .

   De esta manera se tiene que en los casos en que se hayan producido varias infracciones cometidas por un mismo sujeto, aún en distintos momentos, y que dichas violaciones hayan ocurrido en detrimento de una misma normativa, y en virtud de una única intención o finalidad, se configura lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha denominado una infracción continuada, ficción jurídica que ocasiona que la pluralidad de sanciones deban ser consideradas y calculadas como un sola infracción conforme a la previsión del artículo 99 del Código Penal.

   En el caso de autos, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), impuso multas a la contribuyente por causar una disminución ilegítima de los ingresos tributarios al omitir el pago de aportes relativos al dos por ciento (2%) del total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados al personal de una empresa. En este sentido el Tribunal pasa a examinar las infracciones sancionadas a los fines de determinar si las mismas se subsumen dentro de los supuestos de procedencia para ser consideradas como infracciones continuadas, de la siguiente manera:

   • Por la omisión del pago de aportes durante el período gravado consagrado en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, tomando en cuenta las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 ejusdem, le impuso a la recurrente una sanción por DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.852.939,00), equivalente al 105% del monto del tributo omitido hasta el 1er trimestre del año 2002.

   • Por la omisión del pago de aportes durante el período gravado en virtud del ilícito material contenido en los artículos 109.1 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, conforme a las agravantes 1 y 3, se le aplicó una multa por la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.837.910,00), equivalente al 151% del tributo omitido para el tercer trimestre del 2002.

   En este orden de ideas, se observa de actas que la contribuyente fue sancionada mediante diversas multas por una misma infracción., dando lugar a lo que se denomina pluralidad de hechos o conductas físicamente diferenciables, atribuibles a un mismo sujeto, en el caso de autos a la recurrente UNIÓN DE PRODUCTORES AGROPECUARIOS C.A. (UPACA); las mismas en su conjunto, constituyen violaciones de una misma disposición legal contenida en diferentes códigos en razón de los períodos sujetos a revisión (artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001) y que las sanciones impuestas por tales motivos obedecieron a un comportamiento por parte de la empresa contribuyente reflejado en forma idéntica en cada uno de los períodos investigados; por tal razón y conforme al artículo 99 del Código Penal ha habido delito continuado. Así se declara.

   Ahora bien, habiendo infracción continuada, con respecto a la causación de una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, el Tribunal acordará aplicar una única infracción por todos los períodos en que la contribuyente omitió pagar el aporte relativo al 2% contenido en el numeral 1ro del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual conforme al contenido del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, será del 105% del tributo omitido para el 4to trimestre del año 1998; aumentada en la mitad, conforme a lo prescrito en el artículo 99 del Código Penal; por lo cual en la definitiva, por la causación de una disminución ilegítima de ingresos tributarios derivada de la omisión de pagar el aporte relativo al dos por ciento 2% consagrado en el numeral 1ro del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ascendente a 157,5% del tributo omitido, calculado conforme al siguiente recuadro:

   Período Jornales Sueldos Bono Transporte Vacaciones Total (Valor histórico)

   4to trimestre de 1998 Bs. 49.098.347,00 Bs. 44.019.115,00 - Bs. 15.161.703,00 Bs.108.279.165,00

   2% Bs. 2.165.583,30

   157,5% Bs. 3.421.621,61

   En consecuencia, siendo la cantidad de DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.2.165.583,03 a valor histórico), el tributo omitido para 4to trimestre de 1998, la multa a imponer a la contribuyente es del 157,5% del mismo, lo cual asciende a TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 3.421.621,61 a valor histórico), hoy equivalente a TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 3.421,62). Así se resuelve.

   En razón de lo antes expuesto, este Tribunal anula las multas impuestas por la Administración a la contribuyente; y le impone dos únicas multas, una por OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 890,99), relativa a la infracción sobre el aporte del ½% y otra multa por TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.421,62), relativa a la infracción del aporte del 2%. Así se declara.

6. - Finalmente, en relación a los intereses moratorios que determina la Resolución Culminatoria del Sumario, montante a la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.693.004,00), hoy día equivalente a MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (BsF. 1.693,00), el Tribunal observa que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00915 de fecha 06 de agosto de 2008, caso: Sociedad Mercantil Publicidad Vepaco S.A., estableció:

   “En atención a lo antes expresado, esta Sala considera pertinente establecer en primer término, la norma aplicable para la determinación de los intereses moratorios durante los períodos fiscales controvertidos, partiendo de la “verificación del ordenamiento jurídico” en el cual surge la obligación principal; es decir, en qué momento acaeció el hecho imponible.

   En orden a lo anterior, es oportuno transcribir el contenido de los artículos 59 y 66 del Código Orgánico Tributario de los años 1994 y 2001, respectivamente, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa activa máxima bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieren vigentes.

   .

   Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieren vigentes. (Destacado de la Sala).

   La lectura de las disposiciones legales precedentemente citadas, pone de relieve que si bien ambas normas presuponen para la causación de los intereses moratorios, el incumplimiento de la obligación tributaria principal dentro del plazo fijado al efecto, difieren en cuanto al momento en que éstos se causan, pues el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 contempla “la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda”; mientras que el artículo 66 del aludido Código del año 2001, prevé “la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda”, con lo cual podría pensarse prima facie, que la determinación de la obligación accesoria de pagar los intereses moratorios debe hacerse de manera distinta dependiendo del instrumento normativo que resulte aplicable al caso concreto, es decir, aquel que se encontraba vigente durante los períodos fiscales investigados.

   Sin embargo, dicha duda quedó despejada con la sentencia N° 1490 de fecha 13 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que luego de recordar cuáles son los parámetros a seguir a efectos de la determinación de los intereses moratorios, se sostiene que el criterio de la aludida Sala hasta la fecha de esa decisión es que “los intereses moratorios surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos”.

   En consecuencia, este Tribunal estima que en la causa bajo análisis no están dados los supuestos contemplados para la exigibilidad de los intereses moratorios, por lo que, en consecuencia, se declara improcedente el cobro que por intereses moratorios hiciera el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) sobre la obligación que aún no está firme; y en consecuencia se anula el monto de UN MILLÓN SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.693.004,00), hoy día equivalente a MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (BsF. 1.693,00). Así se decide.

   Conclusión

   En consecuencia, la presente decisión declarará parcialmente con lugar el recurso, en virtud de haberse desestimado el alegato de la contribuyente relativo a la notificación defectuosa y al haberse declarado la improcedencia de las partidas relativas a la gratificación especial de trabajadores, bono post-vacacional, bono por asistencia, y otras remuneraciones (utilidades de trabajadores), para el cálculo de los aportes del 2% derivados del numeral 1ro del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Por otra parte, se declara nula la multa impuesta, ordenándole a la Gerencia General del INCES adecuarla a los montos de los reparos confirmados de acuerdo a los términos expuestos en la presente decisión.

   Se declara así mismo improcedente el cobro que por intereses moratorios hace la Resolución Culminatoria del Sumario en virtud de no encontrarse presentes los requisitos para la exigibilidad de tales intereses según el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional. Así se decide.

   En resumen:

   Se anula parcialmente, la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298 de fecha 05 de diciembre de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la siguiente forma:

1. - Se anula, el reparo de VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES (Bs. 21.499.223,00), hoy en día equivalentes a VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (BsF. 21.499,22), por diferencia de aporte del 2% a cargo de la contribuyente UNIÓN DE PRODUCTORES AGROPECUARIOS C.A. (UPACA), en la siguiente forma:

1. a) Se anula, la inclusión en la base imponible para el aporte del 2%, de las partidas denominadas “Gratificaciones especiales”, “bono post-vacacional”, “bono por asistencia” “utilidades” y “otras remuneraciones”.

1. b) Se confirma, la inclusión en la base imponible para el aporte del 2%, de las partidas denominadas “Jornales”, “Sueldos”, “Bono Transporte” y “Vacaciones”.

1. c) Se ordena a la contribuyente cancelar la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 9.478,73) por diferencia de aportes del 2%.

2. - Se confirma, el reparo por diferencia de aporte del ½% a cargo de la expresada contribuyente, correspondiente a la partida “Utilidades Trabajadores”; montante a la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 848.566,00), hoy en día equivalente a OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsF. 848,57)

3. - Se anula, la determinación de intereses moratorios sobre los aportes reparados, montante a UN MILLÓN SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.693.004,00), hoy en día equivalente a UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (BsF. 1.693,00), y se advierte que los intereses moratorios se calcularán una vez quede definitivamente firme este fallo, en la forma indicada en el texto del mismo.

4. - Se anulan las multas impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada; y se impone a la recurrente dos únicas multas, una por OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 890,99), relativa a la infracción sobre el aporte del ½% y otra multa por TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 3.421,62), relativa a la infracción del aporte del 2%.

   Dispositivo.

   Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente UNIÓN DE PRODUCTORES AGROPECUARIOS C.A., (UPACA), en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3298, de fecha 05/12/2003 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y en consecuencia:

   a. Se declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos interpuesta por la recurrente.

   b. Se anula parcialmente la Resolución No. 3298, de fecha 05 de diciembre de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), así:

   i. Se ordena al INCES liquidar los aportes pendientes de conformidad a los lineamientos establecidos en la presente decisión.

   ii. Se declara la nulidad de las multas impuestas a la contribuyente y se le impone dos únicas multas, una por OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 890,99), relativa a la infracción sobre el aporte del ½% y otra multa por TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 3.421,62), relativa a la infracción del aporte del 2%, por las razones expuestas en el presente fallo.

   iii. Se declara la nulidad de los intereses moratorios de conformidad con las razones expuestas en la presente decisión.

2. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2.009) Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   (HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

   Dr. R.L.B. (FDO) La Secretaria

   Abg. Yusmila Rodríguez (FDO)

   En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 060-04 bajo el No. _______-2009.- La Secretaria

   (HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

   Abg. Yusmila Rodríguez (FDO)

   RLB/dcz