Decisión nº InterlocutoriaS-N de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Diciembre de 2011

ASUNTO: AF49-X-2011-000009

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000394

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de diciembre de 2011

201º y 152º

El 03 de octubre de 2011, los ciudadanos G.U.C. y J.L.M., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 11.228.562 y 12.729.989, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.507 y 84.968, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de abril de 1993, bajo el número 79, Tomo 30-A-Pro, presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2011-000084, de fecha 21 de junio de 2011, notificada el 29 de julio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se confirmaron objeciones fiscales formuladas en materia de Impuesto sobre la Renta, se impuso multas e intereses moratorios para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, por la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 871.617,00), así como contra el Acta de Cobro SNAT/INTI/GRTIRCA/DCE/CC/2011-000117, notificada el 29 de julio de 2011.

En esa misma fecha, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente.

El 06 de octubre de 2011, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

El 13 de diciembre de 2011, una vez consignadas las notificaciones el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario.

Ahora bien, este Tribunal observa del escrito del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, que la recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto que se impugna, alegando que constituye un daño patrimonial sumamente severo, puesto que su cuantía no sólo impacta la situación financiera la empresa, sino que con mayor gravedad pretender el cobro ilegal de dicho acto implicaría una vulneración inaceptable e inconstitucional al legítimo derecho de propiedad de la sociedad mercantil Alpina Productos Alimenticios C.A., objeto de resguardo constitucional de los artículos 115, 299, 316 y 317 del Código Orgánico Tributario y los artículos 7, 25, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, la recurrente expresa:

…Tenemos que nuestra representada fue notificada de la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2011-000084, por medio de la cual se confirmó el reparo impuesto por el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/ISRL-PT/2009-277-000051 respecto del ejercicio fiscal 2003, en lo relativo al valor indicado como utilidad en venta de activos fijos por la cantidad de veintisiete mil setecientos sesenta y cinco bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (BsF. 27.765,55); ii) se confirmó el reparo impuesto por la mencionada Acta para el ejercicio fiscal 2004, en lo relativo a los ajustes a las operaciones con vinculadas no soportados, así como a otros ajustes según el Método del Margen Neto Transaccional (MMNT), ex artículo 141 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por la cantidad de doscientos veintitrés mil doscientos doce bolívares fuertes con cincuenta y un céntimos (BsF. 223.212,51); (iii) se aceptó sólo parcialmente el allanamiento realizado por ALPINA respecto del reparo impuesto para el ejercicio fiscal 2004 el 02 de marzo de 2009, por la cantidad de ciento veintidós mil trescientos sesenta bolívares (BsF. 122.630,00); (iv) se impuso pena por la supuesta omisión del ilícito de contravención, ex artículos 94, 111 y 186 del Código Orgánico Tributario para los dos ejercicios investigados, por la suma total de quinientos nueve mil ciento veintidós bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (BsF.509.122,48); y (v) se determinaron supuestos intereses moratorios, ex artículo 66 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de doscientos noventa y siete mil ciento ocho bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (BsF. 297.108,95); todo lo cual suma la cantidad de ochocientos setenta y un mil seiscientos diecisiete bolívares fuertes (BsF. 871.617,00). Como bien pudo verse inmediato anterior, la procedencia y legitimidad del reparo así impuesto es fundadamente cuestionable, tal como fue demostrado en el punto anterior.

Asimismo, este honorable Tribunal habrá de considerar que la ejecución del reparo formulado acarrearía un daño patrimonial importante a nuestra mandante, puesto que su cuantía no sólo impacta la situación financiera la empresa, sino que con mayor gravedad pretender el cobro ilegal de dicho acto implicaría una vulneración inaceptable e inconstitucional al legítimo derecho de propiedad de ALPINA, objeto de resguardo constitucional de los artículos 115, 299, 316 y 317 de la Ley Fundamental, así como a las reglas cardinales de conformación del Estado Venezolano y de limitación constitucional a su poder, como lo son las normas de los artículos 7, 25, 137 y 141 de nuestra Carta Magna...

. (Folios 13 y 14 del expediente judicial).

En cuanto a este particular, vale destacar la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de este Tribunal Superior).

De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos:

“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).

Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris).

Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que la recurrente se limita a alegar como fundamento de su solicitud de suspensión de efectos un daño patrimonial severo puesto que su cuantía no sólo impacta la situación financiera la empresa, sino que con mayor gravedad pretender el cobro ilegal de dicho acto implicaría una vulneración inaceptable e inconstitucional al legítimo derecho de propiedad de la sociedad mercantil Alpina Productos Alimenticios C.A., objeto de resguardo constitucional de los artículos 115, 299, 316 y 317 del Código Orgánico Tributario y los artículos 7, 25, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero sin haber logrado demostrar tal situación en el presente proceso.

En este sentido, la Sala Políticoadministrativa dejó sentado que la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo tributario, sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia de ambos requisitos: periculum in damni y fumus boni iuris, es decir, no basta sólo con alegar la existencia de tales enunciados sino que también deben demostrarse.

En el presente caso, se observa de los autos que los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar el periculum in damni, no son suficientes para demostrar la procedencia del mismo, por cuanto, no se aprecia elemento probatorio alguno que demuestre el peligro inminente en que pueda incurrir la recurrente por el pago de la cantidad de ochocientos setenta y un mil seiscientos diecisiete bolívares fuertes (BsF. 871.617,00), impuesta mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2011-000084, y que conlleve a causarle un grave perjuicio patrimonial. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada por la sociedad mercantil ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de abril de 1993, bajo el número 79, Tomo 30-A-Pro, presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2011-000084, de fecha 21 de junio de 2011, notificada el 29 de julio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se confirmaron objeciones fiscales formuladas en materia de Impuesto sobre la Renta, se impuso multas e intereses moratorios para los ejercicios fiscales 2003 y 2004, por la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES (BsF. 871.617,00), así como contra el Acta de Cobro SNAT/INTI/GRTIRCA/DCE/CC/2011-000117, notificada el 29 de julio de 2011.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-X-2011-000009

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000394

RGMB/amlc.

En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de diciembre de dos mil once (2011), siendo las diez y treinta y tres minutos de la mañana (10:33 p.m.), se publicó la presente sentencia interlocutoria.

La Secretaria,

B.L.V.P.