Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 12 de Agosto de 2005

Exp. N° 4918-04

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: EMPRESA MERCANTIL PRODUCTOS VARIOS CARNICOS C.A.

APODERADOS JUDICIAL: M.T.M. VARELA Y MACDUGLAS G.S., Venezolanos, mayores de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 42.412 y 83.027, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 9.232.314 y 10.176.412, en su orden y ambos domiciliados en la ciudad de Barinas.

PARTE DEMANDADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T..

REPRESENTANTE JUDICIAL: F.A.P.C., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.340.369, Abogado e inscrito en el Inpreabogado Nº 8.153, domiciliado en San C.E.T., actuando con el carácter de Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En el libelo de la demanda los ciudadanos M.T.M. VARELA Y MACDUGLAS G.S., actuando en Representación de la Empresa Mercantil “Productos Varios Carnicos C.A. o PROVACA”, la cual participo en la licitación que la Alcaldía de San Cristóbal, llamara para el otorgamiento de la Concesión a la empresa privada del Servicio de Matadero en la ciudad de San Cristóbal y en cuanto se ha cometido una serie de irregularidades en contravención flagrante de la legalidad, tanto en el procedimiento seguido como en la autoridad que emitiera la Buena-Pro.

En cuanto a las irregularidades que alegan los recurrentes haberse cometido en el procedimiento de Licitaciones lo constituye un oficio suscrito por el Ingeniero W.M.G., primera autoridad Civil del gobierno y Administración del Municipio San Cristóbal, titulado “Notificación de Buena-Pro”, de fecha 27 de febrero de 2004, por medio del cual el Alcalde les informa que como resultado del informe técnico estudiado y analizado por la Comisión de Licitación de la Alcaldía en le p.d.L. general N° LG-ASC-2003-04 correspondiente a la “Concesión de Servicio Matadero Municipal de San Cristóbal” realizada el jueves 12 de febrero de 2004 a las 10 a.m. en el Despacho de la Alcaldía de San Cristóbal, ha decidido otorgar la Buena-Pro a la empresa INBOGA C.A., en virtud de haber presentado la mejor oferta económica a los intereses del municipio. Haciéndose mención que nuestra representada había obtenido el tercer lugar según informe de evaluación técnico.

La Ley de Régimen Municipal establece un Procedimiento para el otorgamiento de la Concesión del Servicio de Matadero Municipal en su artículo 36 ordinal 8 contempla que “…Es de la competencia propia del Municipio, entre otros servicios, el de Mataderos…”,

Ya, como antes se dijo, en las Bases de la Licitación se hablaba de que el p.d.L. debe cumplir con las normas y procedimientos contenidos en la Ley de Licitaciones vigente, pero igualmente de manera que invitaba a la confusión, en varias partes se hace referencia expresa de que el Municipio analizaría, decidiría, revisaría. No obstante el criterio que en todo momento predomino fue el que sólo seria el Alcalde y no el Concejo el que consideraría, como en efecto considero y decidió sobre la Licitación. O sea se aplico solamente lo contenido en la Ley de Licitaciones, que no le era aplicable ni siquiera se menciono la Ley Orgánica del Régimen Municipal, cuya previsiones normativas eran de aplicación obligatoria, por ser la competencia materia de orden público, ya que no puede otra derogarla a menos que así expresamente lo estipule el Legislador.

Continua exponiendo los recurrentes que al subsumir los hechos narrados en el Derecho que los rige, en cuanto al procedimiento Administrativo para otorgar un Servicio Público Municipal en Concesión y lo que es aún más grave las instalaciones municipales que prestan ese servicio público, se tiene que el Alcalde ilegalmente procedió a otorgar algo que legalmente le estaba atribuido a otra autoridad Municipal, esto es al Concejo. En consecuencia, todo lo en este sentido efectuado es nulo de toda nulidad y no puede producir efecto ninguno.

El vicio que comporta el procedimiento efectuado, es el que la propia Ley denomina como INCOMPETENCIA MANIFIESTA, sancionado con la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Concluyen los recurrentes y solicitan a este Tribunal la NULIDAD POR ILEGALIDAD, debido a la Incompetencia Manifiesta, tal como lo sanciona el ordinal 4| del Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, contra el p.d.L.l. a efecto por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., para otorgar en concesión el Servicio Publico del Matadero Municipal.

En fecha 01 de Julio de 2004 el Abogado J.L.U.M., actuando en este acto en su carácter de Apoderado Judicial, de la empresa INVERSORA BOUTIQUE DEL GANADO C.A., hizo OPOSICIÓN a la solicitud de nulidad del Acto Administrativo identificado como Licitación General MM N°LG-ASC-2003-04 para la Concesión del Matadero Municipal, que concluyó con el otorgamiento de la Buena-Pro, y la celebración del respectivo contrato, con la empresa anteriormente mencionada.

En fecha 22 de diciembre de 2003, la empresa INVERSORA BOUTIQUE DEL GANADO C.A.,tuvo conocimiento de la intención de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en dar en Concesión el Servicio del Matadero Municipal a través de una publicación que se hiciera en un diario de circulación regional, así pues adquirió las bases de Licitación para tal fin en fecha 29 de diciembre de 2003, posteriormente y de conformidad con el Cronograma fijado en fecha 16 de enero de 2004, se hicieron presentes en la sede de la Alcaldía para llevar a efecto el acto de recepción y apertura de ofertas , acto que fue suspendido. Posteriormente luego de realizada las publicaciones en un diario de circulación nacional, nuevamente adquirieron las correspondientes Bases de Licitación en fecha 28 de enero de 2004, cumplido lo cual, la empresa INVERSORA BOUTIQUE DEL GANADO C.A., se hizo presente en la sede de la Alcaldía en fecha 12 de enero de 2004, a objeto de llevar a acabo el acto de recepción y apertura de sobres contentivos de la documentación correspondiente a la Licitación General MM N°LG-ASC-2003-04 para la Concesión del Matadero Municipal, acto en el que se apertura el sobre “A” referido a la documentación de la empresa, y luego de notificados los participantes por parte de la Comisión de Licitación se celebro en fecha 12 de febrero de 2004, el acto de apertura de los sobres “B” y “C”, lo cual ocurrió con las empresas participantes, de la Comisión de Licitaciones, y del órgano contralor municipal con absoluta normalidad y con estricto apego a lo indicado en las correspondientes Bases de Licitaciones, con respecto a los cuales no existió observación por ninguna de las partes interesadas ni mucho menos se solicitó aclaratoria o manifestó inconformidad con el contenido de las mismas. De igual manera es oportuno señalar que el proceso se rige por la Ley de Licitaciones vigentes, de aplicación obligada para los organismos públicos, toda vez que la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no regula un Procedimiento Especial, expresando en el ordinal 5° del artículo 45, que: “La prestación de los servicios públicos municipales podrá ser hecha por:… 5° Concesión otorgada en licitación pública”, en consecuencia debe aplicarse el procedimiento previsto en la Ley de Licitaciones para la licitación general.

La Comisión de Licitaciones en informe técnico levantado, luego de analizar y evaluar las ofertas, recomienda al ciudadano Alcalde otorgue la Buena-Pro a la empresa INVERSORA BOUTIQUE DEL GANADO C.A.,por ser la mejor oferta a los intereses del Municipio, en vista de las Bases establecidas a tal fin, en consecuencia, en fecha 01 de Marzo de 2004 el ciudadano Ingeniero W.M.G., en su condición de Primera Autoridad Civil del Gobierno y Administración del Municipio San Cristóbal, notifica a la empresa ya mencionada, según comunicación de fecha 27 de febrero de 2004, acerca del otorgamiento de la Buena Pro en virtud de haber presentado la mejor oferta a los intereses del Municipio, A consecuencia de todo lo cual se suscribió el contrato de concesión del Servicio de Matadero Municipal, autenticado ante la Notaria Publica Quinta de San Cristóbal, en fecha 26 de abril de 2004, quedando inserto bajo el N° 58, Tomo77, Folios 123-128, de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria. Se cabe destacar que las condiciones del contrato se hicieron respetando y dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en todos sus ordinales.

Concluyendo así que la suscripción del correspondiente contrato de Concesión le generó a la empresa ya mencionada un verdadero derecho, adquirido en cumplimiento y en consecuencia de la normativa legal vigente que rige la materia, por cuanto el Acto Administrativo emano de una Autoridad Competente y Legitima, como lo es el Alcalde del Municipio San Cristóbal, quien obro suficientemente autorizado por la Cámara Municipal de San Cristóbal, en apego en lo establecido en el ordinal 8 del artículo 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según se evidencia en la comunicación N-366-2003 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Cámara Municipal.

El Tercero Interviniente por todo lo anteriormente expuesto niega rechaza y contradice el RECURSO DE NULIDAD intentado por la empresa PRODUCTOS VARIOS CARNICOS COMPAÑÍA ANÓNIMA O PROVACA, que alega la Ilegalidad, debido ala In competencia Manifiesta, contra el p.d.L.l. a afecto por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., para otorgar en Concesión el Servicio Público de Matadero Municipal, tanto en los hechos porque la narración de la recurrente no se ajusta en toda la verdad, y en el derecho porque las normas legales citadas como fundamento de la acción intentada, resultan inaplicables, dadas las circunstancias que aquí se explican.

Es por esto que el interviniente solicita a este Tribunal que se tenga a la empresa INVERSORA BOUTIQUE DEL GANADO C.A. (INBOGA C.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 44, Tomo 8-A, de fecha 14 de agosto 2002, como Tercero coadyuvante en la defensa del acto administrativo Licitación General MM N°LG-ASC-2003-04, p.d.L.L. a efecto por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., para otorgar en Concesión el servicio público de Matadero Municipal; y consecuentemente se tenga a la empresa ya antes mencionada como opositora a la Solicitud de Nulidad del mismo.

Se declare la Nulidad del Acto Administrativo Licitación General MM N°LG-ASC-2003-04.

El Abogado F.A.M.C., actuando en este acto con el carácter de Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, como deja constancia en autos, acude ante este Tribunal para dar contestación a la demanda interpuesta por la empresa PRODUCTOS VARIOS CARNICOS COMPAÑÍA ANÓNIMA O PROVACA, solicitando que se pronuncie sobre la competencia para conocer o no el asunto planteado debido a que se trata de un recurso de Nulidad contra Acto Administrativo de efectos particulares y de acuerdo a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Competente para conocer la tramitación de este Recurso es el Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto se cumpla con lo pautado en la Ley (ejusdem) en su disposición derogatoria transitoria y final, literal “B”: “Hasta tanto se dicten las leyes de la Jurisdicción Constitucional, Contencioso Administrativo y Contenciosos Electoral, la tramitación de los recursos y solicitudes que se intenten ante la Sala Constitucional, Política Administrativa, y Electoral se regirán por los procedimientos previstos en esta Ley y demás normativas especiales, en cuanto sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes, expresamente indicadas en al articulo 355 Constitucional. En cuanto a la Jurisdicción especial para esta materia la Sala Plena deberá dictar un Reglamento Especial que regule el funcionamiento y la competencia de los Tribunales respectivos, en un plazo de treinta (30) días continuos”.

Continua alegando la recurrida, al negar, rechazar y contradecir el Recurso de Nulidad, por considerar conforme a lo establecido en el artículo 74, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que el Alcalde es el Director del Gobierno y Administrador Municipal, es decir, es el máximo representante del Poder Ejecutivo Municipal y como tal le corresponde dirigir al Municipio en todas las funciones que le son propias como ente local y por contrario la Cámara Municipal es el órgano Legislativo del Municipio de acuerdo con los establecido en el Articulo 76 (ejusdem), por tanto no puede la Cámara Municipal realizar funciones que son propias del Poder Ejecutivo Municipal, lo ante expuesto lo corrobora expresamente el Artículo 50 de la citada Ley: “El Gobierno Municipal se ejerce por un Alcalde y un Concejo Municipal.

La rama ejecutiva de gobierno municipal se ejerce por órgano del Alcalde y la deliberante por órgano del Concejo Municipal, al cual corresponde legislar sobre las materias de la competencia del Municipio y ejercer el control de la rama ejecutiva del gobierno Municipal, en los términos establecidos en la presente Ley.”

En atención a lo ante expuesto la recurrida niega que exista una incompetencia manifiesta, del ente que llevo a acabo el p.d.L., en razón de que el Alcalde es el Representante del Poder Ejecutivo Municipal y por ende facultado par dirigir el p.d.L..

Por otro lado niega el Alegato del recurrente en cuanto a que los servicios públicos municipales son competencia del Concejo Municipal, pues como se indica el Concejo Municipal solo se encarga de legislar y controlar el Poder Ejecutivo Municipal.

En cuanto a los servicios públicos municipales, el artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece que dichos servicios pueden ser prestados en forma directa por el Municipio o en forma indirecta a través de otras figuras, dentro de las cuales el numeral 5° del precitado artículo prevé expresamente la figura de la Concesión otorgada en Licitación Pública.

Consagra expresamente la Ley Municipal la figura de la Concesión que se otorgara mediante Licitación y la Ley que rige los procesos de Licitaciones es la Ley de Licitaciones, a la cual se ajustó en todas y cada una de sus partes el p.d.L.d.M.M., tal y como se desprende de todos los antecedentes administrativos que corren insertos en Autos.

En todo caso la competencia de la Cámara Municipal en materia de concesiones la determina el Articulo 76, Numeral 8 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la misma consiste en aprobar las concesiones de servicios públicos, una vez se halla realizado todo el proceso licitatorio de acuerdo a la Ley de Licitaciones y llevado a cabo por la Alcaldía.

En virtud de los razonamientos de hechos y de derecho antes expuestos se desvirtúan los alegatos de recurrente, al establecer que la autoridad competente para desarrollar dicho proceso es la rama ejecutiva municipal, es decir la Alcaldía, y el ordenamiento jurídico en el cual se fundamenta el proceso es la Ley de Licitaciones en concordancia con la Ley de Régimen Municipal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis la recurrida solicitó a este Tribunal, se sirva pronunciarse sobre la incompetencia de éste para conocer del Recurso de Nulidad contra el acto Administrativo de efectos particulares, por considerara que el competente para conocer de la tramitación de dicho recurso es el Tribunal Supremo de Justicia , hasta tanto se cumpla con lo pautado con la Ley ejusdem, en su disposición derogatoria, transitoria y final , literal “b”: “ hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción Constitucional, Contencioso Administrativo y Contencioso Electoral, la tramitación de los recursos que se intenten ante la Sala Constitucional, Político Administrativa y Electoral, se regirán por los procedimientos previstos en esta Ley y demás normativa especiales, en cuanto les sea aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes, expresamente indicadas en el Articulo 355 constitucional. En cuanto a la Jurisdicción especial de estas materias, la Sala Plena deberá dictar un Reglamento Especial que regula el funcionamiento y la competencia de los Tribunales respectivos, en un plazo de treinta (30) días continuos…”

Este Tribunal considera necesario aclarar que le está atribuida la competencia para conocer de los Recursos e Nulidad de efectos particulares, según sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Octubre de 2004 donde se pronunció de la siguiente manera: “… Mientras se dicte la Ley que organice la jurisdicción Contencioso Administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo:…(omissis) …3° Conocer de las acciones o recursos de nulidad por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción”,por su parte reflexiona este Juzgados que la recurrida realizó una errónea interpretación de la disposición derogatoria transitoria y final, literal “b” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al señalar como esta como base legal de la supuesta incompetencia de éste Tribunal, siendo importante señalar que la disposición (ejusdem) nos advierte que: “… la tramitación de los Recursos y solicitudes que se intenten ante la Sala Constitucional, Política Administrativa y Electoral se regirán por los procedimientos previstos en esta ley…”, se desprende claramente qu se tarta de interposiciones y tramitaciones de Recursos intentados sólo ante las salas anteriormente mencionadas y no ante los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, por lo que queda claro que esta Tribunal es el único competente para conocer del Recurso de Nulidad contra el Acto Administrativo correspondiente a la Licitación General MM N° LG-ASC-2003-04 para la Concesión del Matadero Municipal del Municipio San C.d.E.T.. Y así decide.

CONSIDERACIONES AL FONDO:

Del análisis de las actas cursantes en autos, se desprende que la Administración actuó en estricto cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica de Régimen Municipal conforme lo establece el Articulo 74 ordinal 1 que señala: que el Alcalde es el Director del Gobierno y el Administrador Municipal, es decir es el máximo representante del Poder Ejecutivo Municipal, y como tal le corresponde dirigir al Municipio en todas las funciones que le son propias como ente local, y por el contrario la Cámara Municipal es el Órgano Legislativo del Municipio de acuerdo a lo establecido en el Articulo 76 ejusdem; como lo alega la recurrida no puede la Cámara Municipal realizar funciones que son propias del Poder Ejecutivo Municipal .El Articulo 50 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal expresamente nos indica lo siguiente: “El Gobierno Municipal se ejerce por un Alcalde y un Concejo Municipal. La rama Ejecutiva del Gobierno Municipal se ejerce por órgano del Alcalde y la deliberante por órgano del C.M. al cual corresponde legislar sobre las materias de la competencia del Municipio y ejercer el control de la rana Ejecutiva del Gobierno Municipal, en los términos establecidas en la presente Ley.”Como se evidencia de la norma transcrita, el Alcalde es el representante del poder Ejecutivo Municipal y por ende el facultado para dirimir el p.d.L., por lo tanto considera esta Tribunal que no existe incompetencia manifiesta, del ente que llevo a cabo el p.d.L..

Continua exponiendo la recurrida que los servicios públicos municipales según lo expresado en el Articulo 41 de la Ley Orgánica de Régimen municipal puede ser prestados e forma directa por el Municipio o en forma indirecta a través de otra figuras dentro de los cuales el numeral 5 del precitado Articulo prevé expresamente la figura de la concesión otorgada en Licitación Pública. Por lo que es preciso aclara que la Ley de Régimen Municipal consagra la figura de la concesión otorgada mediante el p.d.L., el cual esta expresamente regulado por la Ley de Licitaciones en su cuero normativo, y como ha quedado demostrado en Autos, el p.d.l.d.M.M. se ajustó en todo su procedimiento a la normativa de la Ley de Licitaciones.

Por los razonamientos anteriormente expuestos la acción de nulidad debe sucumbir ante la litis y así se decide.

D E C I S I O N

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Los Andes actuando en sede Constitucional en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de NULIDAD interpuesto por la ciudadana M.T.M. VARELA Y MAC D.G.S. en contra del acto administrativo correspondiente a la Licitación General MM N° LG-ASC-2003-04, para la Concesión del Matadero Municipal del Municipio San C.d.E.T., emanado de la Alcandía del Municipio San C.d.E.T..

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas en razón del principio de igualdad procesal entre las partes por tratarse de un ente público.

TERCERO

Notifíquese la presente decisión.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los doce (12) días del mes de Agosto de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.