Decisión nº 103-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de Noviembre de 2007

197º y 148º

Asunto No. AP41-U-2005-000896.- Sentencia No.103/2007.-

Vistos: Con sólo informes de la contribuyente.-

Visto que en fechas 11 de octubre de 2005 y 27-11-2005, los ciudadanos B.A.N.G. y M.B.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.916.520 y 15.488.406, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.678 y 117.808, respectivamente, actuando en nombre y representación de la empresa TRANSPORTE DE PRODUCTOS SIDERURGICOS TRANSPROSICA, C.A., empresa inscrita en fecha 01 de septiembre de 1981, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 5, Tomo 72-A Sgdo., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, recursos contencioso tributario, contra el Acta de Reparo S/N de fecha 18-08-2005 y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2006-10-32 del 18-10-2006, emanadas de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en ese orden respectivo, por monto total de Bs. 22.684.890,oo., por los siguientes conceptos: 1) Aportes del 2% (Art.10, ordinal 1° Ley del Ince): Bs. 11.314.000,oo; 2) Aportes del ½% (Art. 10, ordinal 2 eiusdem); 3) Intereses Moratorios (Art. 66 Código Orgánico Tributario: Bs. 11.263,oo) y 4) Multa (Arts. 111, 99 y 112 del prenombrado Código: Bs. 11.145.307,oo. El primero, asignado al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario y, el segundo, posteriormente acumulado al Asunto No. AP41-U- 2005-896, de la nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional, posteriormente acumulados a este último, en fecha 02-03-2007.

Ordenada la notificación de los ciudadanos Procuradora General, Contralor General, Fiscal General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y la solicitud, a este último, del respectivo expediente administrativo, estando las partes a derecho, se verificaron los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario y se admitieron sendos recursos de nulidad.

En fecha 29-06-2007, la representación judicial de la contribuyente, solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos, la cual fue declarada improcedente, mediante decisión No. 151/2007 del 04-07-2007, ordenando las notificaciones de rigor.

Durante el transcurso del lapso de pruebas, en la etapa de promoción, la empresa recurrente consignó el respectivo escrito, a través del cual ratificaba el mérito favorable de los autos.

Vencido el lapso probatorio se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo, únicamente, la ciudadana M.B.N., supra identificada, quien presentó conclusiones escritas.

No habiendo lugar al transcurso del lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, mediante auto de fecha 12-11-2007, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

Al efecto, observa: I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 18 de agosto de 2005, la Gerencia de Ingresos del INCE levantó el Acta de Reparo S/N a la contribuyente TRANSPORTE DE PRODUCTOS SIDERURGICOS, C.A. (TRANSPROSICA), correspondiente al período comprendido desde el 2do. trimestre de 2001 hasta el 1er trimestre de 2005. En dicha investigación a la empresa le fueron formulados reparos por los siguientes conceptos:

Concepto MONTO

1. - Por aporte del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE):

   Bs. 11.314.081,00

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo eiusdem):

   Bs. 214.239,00

3. - Intereses Moratorios establecidos en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al 2do trimestre de 2001 al 1er trimestre de 2002 y por intereses moratorios establecidos en el artículo 66 eiusdem de 2001, aplicable al 2do trimestre de 2002 al 1er trimestre de 2004:

   Bs. 11.263,00

   Explica el INCE que en el reparo de autos, se gravaron las partidas: sueldo, salario, vacaciones, sobre tiempo y utilidades, estas últimas sólo para el ½%.

   Notificada, oportunamente, de la referida Acta, la recurrente presentó el 14-10-2005, escrito de descargos, el cual fue declarado improcedente y mediante Resolución No. 283-2006-10-32 de fecha 18-10-2006, el Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ratificó el reparo supra descrito y aplicó multa, en base a las siguientes consideraciones, quedando los montos liquidados de la siguiente manera:

   Incumplimiento del ordinal 1º y 2º de la Ley sobre el INCE Bs. 11.539.538,00

   Más multa establecida en el artículo 97 del COT de 1994, equivalente al 105% del tributo omitido, sobre Bs. 2.858.810,00 Bs. 3.001.751,00

   Más: multa establecida en el artículo 111 del COT vigente, equivalente al 113% del tributo omitido, sobre Bs. 8.455.271,00 Bs. 9.554.456,00

   Más: multa establecida en el artículo 99 del COT, equivalente al 86% del tributo omitido, sobre Bs. 128.332,00 Bs. 110.366,00

   Más: multa establecida en el artículo 112, numeral 4 del COT vigente, equivalente al 81%, sobre el tributo omitido Bs. 85.907,00 Bs. 69.585,00

   Total Multa: concurso de infracciones tributarias, de acuerdo a lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario Bs. 11.145.307,00

   Total a pagar Bs. 22.684.890,00

   Inconforme con esa decisión administrativa la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario, que constituye el objeto de impugnación de la presente causa.

   II

   ALEGATOS DE LAS PATES

   1) De la recurrente:

   En fecha 11-10-2005, el abogado B.N.G., supra identificado, interpuso recurso contencioso tributario contra el Acta de Reparo S/N de fecha 18-08-2005, emitida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), exponiendo para la defensa de su representada, luego de mencionar la sentencia dictada en fecha 14-08-1998, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, lo siguiente:

   …la base imponible, como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo y que estuvo vigente desde el 01/05/91, es el salario normal para todos los tributos, tasas o contribuciones por pagar tanto por los patronos como por los trabajadores, y ello también engloba la contribución parafiscal del numeral 1º del artículo 10 de la Ley del INCE…

   …, pues no hay duda de que es el salario normal que disponen la Ley del Trabajo (sic), la Ley Orgánica del Trabajo y el Reglamento sobre remuneraciones de ésta, lo que constituye la base imponible del ordinal 1º del Educativa INCE (sic), además de las percepciones de carácter propiamente remunerativo definidas en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (vgr: sueldos, salarios, jornales, etc.), otras que no están pechadas por contribución alguna, toda vez que no forman parte del salario normal, como lo son el sobre tiempo y las vacaciones es que respetuosamente solicito a este honorable tribunal, declare la nulidad absoluta de la referida acta fiscal por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad conforme lo dispuesto en los artículos 9, 18, y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con (sic) artículo 240 del Código Orgánico Tributario; 25 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la pretensión de cobro de las cantidades impugnadas, a través del presente escrito, suponen una contribución o tributo no establecido por la Ley sujeto a repetición, dado su carácter eminentemente confiscatorio..

   (negrillas de la transcripción).

   Por su parte, la abogada M.B.N., supra identificada, en escrito presentado el 27-11-2006, solicitó la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2006-10-32 de fecha 18-10-2006, esgrimiendo los siguientes argumentos:

   Del informe de fiscalización, aduce, pareciera evidenciarse que el fiscal del INCE gravó las partidas de sueldos, salarios, vacaciones, sobre tiempo y utilidades, estas últimas para los efectos del ½%, exigido en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley que rige dicho organismo; y, advierte que las primeras partidas no forman parte de la base imponible del aporte patronal del 2%, establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la prenombrada Ley, al no encuadrar dentro del concepto de salario normal, al que alude el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues de acuerdo a lo establecido en este dispositivo, en sus parágrafos segundo y cuarto, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, ni el sobre tiempo ni las vacaciones, pueden ser tomados como base imponible de las remuneraciones de cualquier especie a que alude el mencionado Artículo 10.

   En virtud de esa interpretación, esgrime que la Resolución en cuestión se encuentra afectada por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, como lo son: la incompetencia manifiesta del funcionario del cual emanó el acto, lo que configura el falso supuesto de derecho, ambos incidentes en su constitucional derecho a la defensa y al principio de legalidad en materia tributaria.

   Ahondando en el vicio de incompetencia manifiesta del funcionario suscritor del acto administrativo recurrido incidente en el falso supuesto de derecho que aqueja la Resolución recurrida, la representación judicial de la contribuyente, desarrolla una serie de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre este último, destacando la consecuencia jurídica de la nulidad absoluta del acto que la contenga, para luego concluir en la errada apreciación del ente tributario al extender las partidas de vacaciones y sobre tiempo dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”

   Finalmente, culmina su defensa con el alegato de violación del derecho a la defensa y de legalidad tributaria. El primero, debido a la falta de discriminación de las cantidades supuestamente dejadas de enterar y la base de su cálculo; y, el segundo, al gravar con la alícuota del 2% las remuneraciones con carácter irregular y eventual, como las vacaciones y sobre tiempo, creando discrecionalmente contribuciones al incluirlas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

   2) De la Representación Judicial del INCE:

   Durante el transcurso de este proceso judicial no hubo intervención del referido Instituto, además de, tampoco, remitir el expediente administrativo.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Visto el acto administrativo recurrido y las argumentaciones en su contra, la controversia en el presente caso, se concentra en el pronunciamiento sobre la legalidad o no del criterio asumido por el INCE en la inclusión de las partidas vacaciones y sobre tiempo, en la determinación de la base imponible para el cálculo del 2% exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley de ese organismo, y si, en virtud de la omisión de tales ingresos, si es procedente la sanción impuesta y la causación de intereses moratorios.

   Sin embargo, como primer punto, debe referirse esta Juzgadora al recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente, contra el Acta de Reparo S/N de fecha 18-08-2005, levantada por la Gerencia de Ingresos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Como se observa, el referido acto administrativo constituye el inicio del procedimiento de determinación tributaria practicado por las autoridades el ente acreedor, correspondiente al período comprendido entre el 2do trimestre del año 2001 al 1er trimestre de 2005, cuyo sumario administrativo culminó con la Resolución No. 283-2006-10-32 de fecha 18-10-2005, dictada por la Gerencia General de Tributos del INCE, posteriormente impugnada por la empresa TRANSPORTE DE PRODUCTOS SIDERURGICOS, C.A.; en consecuencia, la prenombrada Acta Fiscal no es más que un acto de mero trámite, sujeta a un procedimiento administrativo en el que impera la intervención de la parte afectada o la preeminencia de la aplicación del principio de autotutela administrativa, para culminar con un Resolución presta a su impugnación o no, en los términos previstos en el dispositivo del Artículo 259 del Código Orgánico Tributario. Por lo tanto, no siendo dicha acta inicial un acto sujeto a recurribilidad, a través del recurso contencioso tributario, éste se declara inadmisible y, en virtud de ello, declara inadmisible el referido recurso. Así se declara.

   Así mismo, en virtud de la presente decisión se revoca la sentencia interlocutoria No. 108 de fecha 20-10-2006, dictada por este Tribunal mediante la cual admitió el recurso contencioso tributario ejercido por la empresa Transporte de Productos Siderúrgicos Transprosica, C.A., contra el Acta de Reparo S/N levantada en fecha 18-08-2005, por la Gerencia de Tributos Internos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.

   Resuelto como ha sido el punto anterior, dirige este Tribunal su conocimiento al análisis de los alegatos invocado por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2006-10-32 del 18-10-2006 y, en primer lugar, lo referente a los supuestos vicios de inconstitucionalidad que contiene.

   Violación al derecho a la defensa:

   Afirma la contribuyente que en la Resolución impugnada, específicamente en el cuadro denominado “Detalle de conversión a unidades tributarias”, no se puede determinar la base de cálculo sobre el cual el INCE tomó las cantidades para efectuar el reparo y agrega que, en ese recuadro únicamente se puede determinar el aporte por ella pagado.

   Atendiendo a las argumentaciones planteadas por la apelante, así como al examen del expediente, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:

   La motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. La Ley en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o a aquellos a los cuales una disposición legal exonere de ella. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

   Artículo 9.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

   Ahora bien, de acuerdo con el ordinal 5º del artículo 18 eiusdem, todo acto administrativo deberá contener “...Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes...”.

   De la norma supra transcrita, se observa la voluntad del legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal decisión, permitiéndole oponer los alegatos que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

   En jurisprudencia pacífica y reiterada de este Supremo Tribunal, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

   Por otra parte, se ha reiterado que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Ver sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3 de agosto de 2000).

   De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa

   . (Sentencia No. 1224 de fecha 16-05-2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: SIDOR)..

   En el caso de autos a la contribuyente Transporte de Productos Siderúrgicos Transprosica, C.A., le practicaron fiscalización para la revisión de los aportes previstos en los ordinales 1º y 2º de la Ley del Ince, y como resultado de esa investigación fiscal, le fue levantada el Acta de Reparo S/N de fecha 18-08-2005, que si bien en ese documento no se expresan formalmente el origen de las cantidades apreciadas para concluir los montos diferenciales, en el Anexo 1 de la misma, aparecen anotadas las cifras observadas como totales de Remuneraciones a los cuales se les debitó los pagos efectuados por la empresa hasta obtener las supuestas diferencias de aportes omitidos o dejados de cancelar.

   Por otra parte, puede observarse del texto de la Resolución de marras, que la contribuyente presentó, oportunamente, escrito de descargos que luego culminaría ese sumario administrativo con la Resolución No. 283-2006-10-32, objeto de impugnación de este Recurso Contencioso Tributario, esgrimiendo en ambas instancias sus alegatos sobre la no gravabilidad de las partidas sueldos y salarios, vacaciones, sobre tiempo y utilidades ½% e inmotivación del acta de reparo.

   Aplicando entonces el precedente criterio jurisprudencial y vistas las razones expresadas en el acto administrativo impugnado, estima este Tribunal la suficiencia de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la resolución emitida, pues se expresan los motivos que le sirvieron de base para su formulación y, lo más importante, que no le fue cercenado, -en este sentido-, el derecho a la defensa de la contribuyente al desprenderse de los autos que ésta pudo interponer los recursos respectivos a fin de exponer sus alegatos y pruebas en protección de tal derecho, al ejercerlo en vía judicial a través del recurso contencioso tributario.

   Por estas razones, este Tribunal considera improcedente el alegato de inmotivación del acto administrativo recurrido, denunciado por la contribuyente. Así se declara.

   Violación del principio de legalidad tributaria:

   Propone la recurrente que la forma discrecional en la que el INCE incluyó las partidas vacaciones y sobre tiempo dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, y gravarlos con la alícuota del 2%, contraría este principio constitucional.

   Al respecto, esta Juzgadora se permite referirse en esta oportunidad, por considerarlo intrínsecamente vinculado, al vicio de falso supuesto de derecho, esgrimido por la impugnante.

   Ahora bien, antes de verificar los criterios de interpretación aplicados por la Administración Tributaria Parafiscal, es preciso a.l.e.q. integran la obligación tributaria entre la recurrente y el ente recaudador.

   la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a la norma supra transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto; por lo que, interpreta el Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Además, del texto del artículo supra transcrito se infiere que existe una figura preponderante para la determinación de la base imponible de ambos aportes, como es la definición de sueldos y salarios, por lo que debemos remitirnos a lo establecido en la Ley Laboral, quien en el artículo 133 consagra:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   Omissis.

   PARAGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antiguedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Omissis.

   PARAGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó.

   Bajo este contexto, la norma transcrita, se le atribuye a la definición de salario, los elementos de remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como consecuencia de retribución por la labor desempeñada, excluyendo de aquel, los percibidos por labores distintas a las pactadas, los considerados por la Ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades por parte del patrono.

   De esta forma y según estas disposiciones, la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias del INCE, recaerá sobre remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; por lo que, las partidas de vacaciones y sobre tiempo, no son otra cosa que un pago circunstancial, en el que además del imperativo legal interviene también lo convenido por el patrono y el trabajador, que depende de factores económicos ajenos a la voluntad de este último. Por lo cual, debe entenderse como la intención del legislador al remitir a las disposiciones de la Ley del Trabajo, para la definición de los conceptos antes desarrollados, la de establecer con precisión la extensión de estas nociones que, ciertamente, chocan con la expresión genérica de “remuneraciones de cualquier especie”.

   Valga aportar en esta oportunidad, el criterio de la M.I., a través de la sentencia N° 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorios Gentek, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

   …Respecto del bono vacacional y a las horas extraordinarias, la Sala observa que ambos conceptos escapan también del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, no se encuentran comprendidos en el salario normal, definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración de 1993 supra transcrito, por cuanto el primer caso, se refiere a una remuneración adicional dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y el segundo, se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo…

   .

   Razón por la cual se desestima el criterio de la Administración Tributaria Parafiscal, de agravar las vacaciones y sobre tiempo, a los efectos del gravamen del 2% establecido en la Ley del INCE y declarada la nulidad de ese reparo, en los términos descritos en el numeral 3º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.

   Gravabilidad de las utilidades con el ½%, exigido en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del Ince:

   En el Acta de Reparo S/N de fecha 18-08-2001, las autoridades del organismo parafiscal, determinaron la omisión de aportes del ½%, contempladas en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del Ince, por la cantidad de Bs. 214.239,00.

   Sin embargo, la recurrente omitió argumento alguno tendente a enervar el contenido de esa imposición; en consecuencia, debido a la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos, el reparo formulado con fundamento en el artículo 10, numeral 2), de la Ley del Ince, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 214.239,00 no es contrario a derecho, por tanto, se considera procedente. Así se declara.

   Multa:

   Respecto a las multas impuestas, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo objeto de impugnación, se reflejan en ella que la contribuyente, es sancionada por la cantidad de Bs. 3.001.751,00, equivalente al 105% del tributo omitido, para el período comprendido entre el 2do trimestre de 2001 hasta el 1er trimestre de 2002, conforme lo dispuesto en el Artículo 97 de Código Orgánico Tributario de 1994, en ocasión de la disminución ilegítima de ingresos tributarios; y, para el período inherente al 2º trimestre de 2002 hasta el 1er trimestre de 2005, en la cantidad de Bs. 9.554.456,00, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 111 del prenombrado Código, vigente al 2001, más una multa del 86% del tributo omitido, según agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del Artículo 85 eiusdem de 1994, por la cifra de Bs. 110.366,00; todas impuestas con ocasión del reparo por omisión del tributo al incluir las vacaciones y sobre tiempo, dentro de las remuneraciones sobre las cuales se calcula el porcentaje del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1), de la Ley del Ince. Ahora bien, declarado como ha sido en este fallo la improcedencia del reparo formulado por este concepto, por vía de consecuencia, también resulta improcedente e inaplicable las referidas multas. Así se declara.

   Ahora bien, en relación con la multa impuesta de Bs. 69.585,00, por haber retenido una cantidad menor a la debida, por aplicación ½%, sobre las utilidades pagadas, de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del Ince, el Tribunal considera, al haberse declarado previamente la procedencia del reparo por omisión de ese aporte sobre utilidades pagadas, también es procedente la multa impuesta por este concepto. Así se declara.

   Intereses Moratorios

   La Administración Tributaria Parafiscal liquidó intereses moratorios a la contribuyente por la cantidad de Bs. 11.263,00, los cuales, que si bien la recurrente no aporta ningún alegato al respecto, recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1490 del 13-07-2007, (Caso: Telcel, C.A.), la Sala Constitucional, retomando el criterio de la sentencia No. 816 del 26-07-2000, reitera “…el criterio de la exigibilidad de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria”.

   En consonancia con el criterio jurisprudencial supra transcrito, los accesorios liquidados a la empresa Transporte de Productos Siderúrgicos TRANSPROSICA, C.A.., no reúnen tampoco la condición de exigibilidad, pues los supuestos créditos parafiscales sobre los cuales se calcularon, aún no habían adquirido la condición de firmeza, al haber sido impugnados; por lo tanto, se encuentran incursos en el vicio de nulidad, previsto en el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   III

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana M.B.N., titular de las cédulas de identidad No. 15.488.406, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 117.808, actuando en nombre y representación de la empresa TRANSPORTE DE PRODUCTOS SIDERURGICOS TRANSPROSICA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2006-10-32 del 18-10-2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por monto total de Bs. 22.684.890,oo., por los siguientes conceptos: 1) Aportes del 2% (Art.10, ordinal 1° Ley del Ince): Bs. 11.314.000,oo; 2) Aportes del ½% (Art. 10, ordinal 2 eiusdem); 3) Intereses Moratorios (Art. 66 Código Orgánico Tributario: Bs. 11.263,oo) y 4) Multa (Arts. 111, 99 y 112 del prenombrado Código: Bs. 11.145.307,oo; y, en virtud de la presente decisión declara: