Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Octubre de 2011

Exp. Nº 1749

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,

CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2011, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por el ciudadano J.A.M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de idnrtidad Nº V-6.975.913, asistido por el abogado J.L.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.485, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil PRODURAMA VIDEO-CINE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 2005, bajo el Nº 41, Tomo 22-A Sgdo., interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida de A.C.d.S.d.E. contra el Acto Administrativo identificado con el Nº DAT/GF-PI-AP-AE-059.11 de fecha 19 de agosto de 2011 dictado por la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO.

El 27 de septiembre de 2011 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 28 del mismo mes y año, signándole el N° 1749, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

El ciudadano J.A.M.M., representante legal de la empresa PRODURAMA VIDEO-CINE, C.A., parte recurrente fundamentó su solicitud en los siguientes alegatos:

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS

Fundamentó la parte querellante so solicitud de a.c. conforme a lo establecido en el artículo 5 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En este sentido, señaló que “(…) la única vía existente para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por la amenaza de violación de mis derechos y garantías constitucionales es el A.C., solicito mediante esta vía extraordinaria la suspensión de los efectos del acto hasta tanto se resuelva el fondo de la causa de nulidad del acto (…)”

(…) pues de entre líneas se lee que la desproporcionalidad del acto en cuestión obedece a intereses económicos y políticos contrario al del interés del colectivo y que por ser parte de éste me afectan directamente y pudieran desencadenar en una oleada de arbitrariedades similares (…)

Continuó alegando que el cuestionado acto administrativo le imputa a la sociedad mercantil PRODURAMA VIDEO-CINE, C.A., un ilícito partiendo de un falso supuesto de hecho, toda vez que quien celebró, a su decir, un contrato de arrendamiento sobre el inmueble ubicado en la Avenida Coromoto con Calle Independencia, Edificio Onnis, apartamento 11 Urbanización Bello Campo del Municipio Chacao fue el mismo querellante en su condición de persona natural y no la sociedad mercantil de la cual es representante legal, ello sin dejar de tomar en cuenta que prejuzga con el calificativo “imputa”, al concederle a la empresa un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación del acto administrativo para que exponga sus alegatos y promueva las pruebas conducentes a sus defensas, cuando lo cierto es que el uso que le da al inmueble que posee, a su decir, en su condición de arrendatario es de vivienda y constituye su hogar y el de su familia por lo que corren el riesgo de ser despojados arbitrariamente.

Arguyó que además la empresa si posee la respectiva licencia sobre patente de industria otorgada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio P.C. con el Nº 12267-C de fecha 08/06/2011 en la cual se indica que la Dirección Fiscal de la Contribuyente PRODURAMA VIDEO-CINE, C.A., es Avenida Principal Los Pomelos entre Prolongación y Segunda Avenida Quinta Futuro Films, Urbanización El Hatillo, dirección ésta que también se encuentra registrada en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-31277484-3 emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Que lo anterior demuestra “(…) la alarmante situación de la cual soy objeto y que podría desencadenar en una serie de arbitrariedades por parte de la autoridad municipal de Chacao, pues se trata de un edificio residencial colindante con el desarrollo de la construcción del Centro Comercial Recreo La Castellana, lo cual general suspicacia ante la medida de la cual estoy siendo objeto, por cuanto si el apartamento que ocupo le estoy dando uso de vivienda o habitación, entonces al clausurarlo como pretende la Administración Municipal me estarían desalojando del mismo, lo cual ha sido restringido temporalmente desde el mes de enero del presente año por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual considero que el acto administrativo en cuestión contiene una medida de desalojo simulada.”

Arguyó que del contenido de la norma citada y en consonancia con lo expuesto, solicita ante la inminente amenaza de violación de sus derechos y garantías constitucionales por parte del acto administrativo emanado de la Administración Tributaria del Municipio Chacao, es la suspensión de los efectos del acto, toda vez que de no declararse la procedencia atentaría contra el derecho fundamental a la vivienda y al debido proceso.

Que ante la amenaza de violación trae a colación el artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el Tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendrá potestad para restablecer la situación jurídica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningún tipo de averiguación sumaria que le preceda. Asimismo señaló que en este caso, el mandamiento de amparo deberá ser motivado y estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de la violación. En tal sentido, resaltó que el aludido acto administrativo cuando se refiere a la clausura del establecimiento indica ésta es una obligación de carácter administrativo.

Igualmente hizo mención al artículo 82 de nuestra Carta magna en relación a la amenaza de violación del derecho a la vivienda y en cuanto al debido proceso alegó que el acto administrativo viola el precepto constitucional consagrado en el numeral 3 del artículo 49 de la referida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia fundamentó la presente acción de a.c. en los artículos 1, 2, 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en los artículos 49 numeral 3 y artículo 82 de la referida Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS SOLICITADA

Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte querellante con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la misma y al respecto observa: Solicitó la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 49 numeral 3 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia en los artículos 1, 2, 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; la acción de a.c. contra el Acto Administrativo identificado con el Nº DAT/GF-PI-AP-AE-059.11 de fecha 19 de agosto de 2011 dictado por la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, concerniente en la suspensión de los efectos del referido acto impugnado hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso, alegando que toda vez de no declararse la procedencia de la medida en cuestión atentaría contra el derecho fundamental a la vivienda y al debido proceso.

Ahora bien, en el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, por lo que este Juzgador observa:

El Fumus B.I., mas que una acepción semàtica debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es mas que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho; totalmente sumaria y superficial.

El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista; entonces no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares.

En primer lugar, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la petición y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, se debe llevar a cabo la verificación de si en el caso que se solicita concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares ya referidos; el peligro en la mora "periculum in mora" y la presunción de buen derecho "fumus b.i."

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

(…)

Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus b.i.); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso.

(…)

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, lo siguiente:

"(…)Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).

Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida (…)”.

Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Así las cosas, resulta menester señalar que el solicitante fundamentó el fumus bonis iuris y el periculum in mora sobre la base de los argumentos alegados en el escrito libelar, entre los cuales señala el presunto desalojo disfrazado a su decir, que pretende la parte querellada.

En ese sentido observa este Sentenciador, que los argumentos expuestos por la parte recurrente, en el referido escrito atienden a situaciones de hecho de carácter legal que serán observados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva, por lo que mal pueden pretender que sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su escrito se le conceda la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en virtud de que tal hecho conllevaría, adelantar las resultas del presente juicio mediante la mencionada protección cautelar, aunado al hecho de que no constan en el expediente elementos probatorios que conlleven a este Sentenciador considerar necesario el decreto de la medida solicitada.

Con base en los argumentos expuestos y la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veinte (20) días del mes de Octubre de Dos Mil Once (2011).

EL JUEZ

Abg. JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 20/10/2011 siendo las Dos y Veinte (02:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1749

JVT/EFT/LCT