Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 25 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 25 de marzo de 2011

200° y 152°

Exp. N° 2989-2011 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ DRA. G.P.

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.M.C.R., en su carácter de Fiscal Centésima Trigésima Novena del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 437, numeral 5 del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 15 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la audiencia preliminar.

El Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez G.P..

En fecha 18 de marzo de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 18 de marzo de 2011, este Tribunal Colegiado, dictó auto solicitando la remisión del expediente original al Tribunal Décimo Sexto en funciones de Juicio, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal.

En fecha 23 de marzo, se recibe procedente del Juzgado Décimo Sexto en funciones de Juicio, constante de 156 folios útiles expediente original seguido en contra de los ciudadanos J.A.B.G. y J.V.B.C..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho A.M.C.R., en su carácter de Fiscal Centésima Trigésima Novena del Ministerio Público, en su escrito de apelación señala lo siguiente:

… (omisis)

PRIMERO

DE LA ADMISIBILIDAD

Mi condición de Fiscal, y mi intervención como tal en el proceso realizado en contra de los ciudadanos BARRIOS G.J.A. y BRICEÑO CORDERO VIANNEY, me legitiman para interponer el presente recurso, el cual es presentado en tiempo hábil por haber sido notificado (sic) formalmente del referido auto el 15/2/2011 encontrándose el proceso penal en fase intermedia, y por ser ese auto impugnable como lo establece el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el presente recurso es admisible por no existir en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 ejusdem.

SEGUNDO

DE LA FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO Y DE LAS RAZONES QUE HACEN IMPROCEDENTE EL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA ASI COMO DEL GRADO DE PARTICIPACIÓN DE LOS IMPUTADOS

Resulta evidente de la simple lectura del auto impugnado, que el mismo carece absolutamente de motivación para justificar el dispositivo de esa decisión, ya que expresa solamente la juzgadora a su parecer cual es la acción desplegada por uno solo de los acusados de autos específicamente el ciudadano J.V.B.C. sin pronunciarse con relación al ciudadano J.A.B.G., además de haber considerado que el delito en comento es imperfecto de acuerdo a la institución del Inter. Criminis.

(…)

De lo anteriormente expuesto y extraído textualmente del acta de audiencia preliminar, se desprende primero que nada que debe quien suscribe suponer que cuando se hace referencia al artículo 303, se esta haciendo mención es al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el artículo 303 se refiere es al desarrollo de la investigación por parte del Ministerio Público lo cual no le compete al órgano jurisdiccional, aclarado esto, se debe comenzar diciendo que ciertamente el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere, en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso pero con la salvedad de que esta modificación o cambio debe realizarse previa motivación y en presencia de las partes que conforman el presente proceso para poder ilustrar a las mismas y saber porque el tribunal considero que la conducta desplegada por los imputados encuadra en el tipo penal establecido por el tribunal y no por el que acuso el Ministerio Público.

(…)

En este mismo orden de ideas tenemos que en el auto en comento para decidir y cambiar el grado de participación por el cual el Ministerio Público presentó formal escrito de acusación pareciera que lo que se tomo en cuenta fue un acta de entrevista que cursa al expediente donde la victima no es que manifiesta la conducta o acción como lo llama el tribunal realizada por el imputado J.V.B.C., ya que este desde el inicio de la investigación ha manifestado que fue objeto de un robo por tres ciudadanos los cuales describió perfectamente, donde específicamente sin entrar a conocer materia de fondo el imputado J.V.B.C. la manifestó a los coimputados MÓNTENSE YA, para luego huir en un vehículo, marca Chevrolet, clase automóvil, modelo optra, color gris, placa GCY-08V, que conducía este, y siendo aprehendidos posteriormente los tres ciudadanos en el vehículo y en posesión de los objetos de la victima, por lo que mal podría considerarse que este no es cómplice necesario de la ejecución de ese delito, en virtud de que del mismo (sic) no haber participado o no querer haber (sic) participado hubiese abandonado el sitio cuando los otros coimputados comenzaron a realizar la acción delictiva y menos aun les hubiese manifestado que se montaran al automóvil, por lo que su participación evidentemente es necesaria ya que si no es por que los funcionarios actuantes fueron informados del robo estos hubiese logrado escaparse en ese vehículo.

Entonces de lo anteriormente dicho, se desprende que mal se podría realizar un cambio en el grado de participación de los imputados en el presente caso ya que queda plenamente comprobado la materialidad del delito para ser probado en un eventual juicio oral y público con relación a los acusados ciudadanos BARRIOS G.J.A. y BRICEÑO CORDERO J.V., como autor y cómplice respectivamente, de la ejecución del delito de robo agravado en agravio del ciudadano M.O.R.M..

(…)

En ese mismo orden de ideas y siendo que efectivamente el tribunal potestativamente puede modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, pero de manera motivada y con fundamento para ello, sin entrar a valorar la materia de fondo, es por lo que este representante Fiscal muy respetuosamente solicita se modifique tal calificación jurídica dada por el Tribunal 46 en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se mantenga la calificación jurídica dada los (sic) hechos por el representante fiscal (sic) con el grado de participación por el cual se acusó para el ciudadano BARRIOS G.J.A. y BRICEÑO CORDERO J.V., como autor y cómplice, respectivamente de la ejecución del delito de robo agravado en agravio del ciudadano M.O.R.M..

(…)

Por lo que por todos los alegatos de hecho y de derecho, evidentemente se desprende que al Juzgado Cuadragésimo Sexto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no le asiste la razón y por ello solicito que se mantenga el precepto jurídico como bien lo realizó la representación fiscal (sic) con relación a los acusados ciudadanos BARRIOS G.J.A. y BRICEÑO CORDERO J.V., como autor y cómplice, respectivamente, de la ejecución del delito de robo agravado en agravio del ciudadano M.O.R.M.

PETITORIO

En consideración a todo lo antes expuesto, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que REVOQUE el auto dictado el 15/2/2011 por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual cambio y modifico el precepto jurídico aplicable, así como el grado de participación de los imputados de autos, y en su lugar se mantenga el precepto jurídico por el cual acuso el ministerio público (sic) y que se respete la igualdad entre las partes.

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho T.T. BETANCOURT BORREGALES, Defensora Pública Quincuagésima Segunda Penal, en su carácter de defensora del ciudadano J.V.B.C., contestó el recurso en fecha 3 de marzo de 2011, y del referido escrito se aprecia:

…(omisis)

PRIMERO

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

En fecha quince de febrero de dos mil once, se lleva a cabo audiencia preliminar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acto en el cual el representante de la Vindicta Pública presenta acusación por los hechos presuntamente cometidos por mi defendido ciudadanos J.B.C. (mi asistido) y otro, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 458 en relación con 84 ordinal 3 todos del Código Penal venezolano, señalando que el día 21 de octubre del 2010 a las 10:30 p.m. en las adyacencias del puente que comunica el sector Bello Monte con las Mercedes, indicando en la referida audiencia oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. Asimismo, ofreció las pruebas para ser evacuadas en el debate oral y público, solicitó la admisión de la acusación, de los medios de prueba y el enjuiciamiento de mi defendido. Finalmente, no pidió nada en relación a las medidas cautelar sustitutiva de libertad que goza el procesado y solicitó el pase a juicio oral y público.

SEGUNDO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para decretar medida judicial privativa de libertad en contra de mi asistido J.A.B.G., argumento los siguientes términos:

(…)

TERCERO

DEL RECURSO DE APELACION

La Defensa Pública considera que la razón no asiste a la Vindicta Pública, por considerar que la decisión recurrida, carece absolutamente de motivación para justificar el dispositivo de esa decisión, por el contrario la Juez motivó y le explicó en forma oral que la vindicta Pública no había individualizado la conducta de cada imputado.

(…)

Por otro lado, la recurrida también ha violentado el principio de seguridad jurídica que impera en nuestro ordenamiento jurídico penal, en este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro m.T., con respecto a la seguridad jurídica, en su sentencia del 21 de marzo de 2005 dejó sentado…

(…)

CAPITULO CUARTO

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Que se confirme la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto del Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción por considerar que la decisión IMPUGNADA por la Vindicta Pública, por el contrario da cumplimiento a la normativa constitucional, legal y doctrina jurisprudencial arriba mencionada, por lo que con su proceder se encuentra ajustada a Derecho.

CAPITULO QUINTO

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES (sic), que haya de conocer del presente recurso finalmente, PIDO (sic) que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado y decidido conforme a derecho y declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Centésima Trigésima Novena del Ministerio Público

.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de febrero del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.A.B.G. y J.V.B.C., por lo que mantiene la misma calificación de la audiencia de presentación, atendiendo a lo previsto en el artículo 303, en cuanto a la calificación que esta pidiendo al (sic) ministerio público (sic). Con respecto a lo expresado por el ciudadano J.V.B.C., efectivamente se comparte lo expresado por la defensa en cuanto a que la misma victima expresa en actas claramente que el mismo no ejerció ningún tipo de acción, la única acción que realizó fue conducir el vehículo, por lo que se considera que el mismo actuó como COMPLICE SIMPLE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 84 ORDINAL 3 EN SU PRIMER APARTE, EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en cuanto a ambos ciudadanos, considera esta Juzgadora que losa hechos acá narrados que estamos en presencia de un delito frustrado lo cual sustentare jurídicamente en cuanto a la institución del Inter. Criminis, a este caso las última (sic) de las fases, no se logró, se frustró por completo, decisión tomada al tenor de lo previsto en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten las siguientes pruebas promovidas por la Fiscalía en contra de los imputados J.A.B.G. y J.V.B.C. del delito de COMPLICE SIMPLE Y AUTOR INTELECTUAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 84 ORDINAL 3 EN SU PRIMER APARTE, EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. A) PRUEBAS TESTIMONIALES DE EXPERTOS: A los fines de que rindan sus declaraciones del conocimiento que tienen sobre la presente causa, se admiten para ser incorporadas al Juicio 1 La declaración del Experto Técnico AGENTE CARRERO M. THAIRYS, adscrito a la división de avaluó del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas,… 2 La declaración del Funcionario Experto RIERA RAFAEL adscrito al departamento de experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, 3 La declaración del Funcionario Experto DIAZ LERVI, adscrito al departamento de experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…, 4 La declaración del Funcionario Experto R.Z., adscrito al departamento de experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas…, 5.La declaración del funcionario Experto W.C., adscrito al departamento de experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalisticas…, 6. Testimonio del funcionario Aprehensor DETECTIVE RIVAS JOSE, adscrito a la Base de Operaciones de las M.d.I.A. de la Policía de Baruta…, 7.Testimonio del funcionario aprehensor AGENTE R.C., adscrito a la Base de Operaciones de las M.d.I.A. de la Policía de Baruta…, 8. Testimonio del funcionario aprehensor AGENTE CARBALLO NAHSON, adscrito a al Base de Operaciones de las M.d.I.A. de la Policía de Baruta…, 8 Testimonio del ciudadano M.O.R.M., en su condición de victima…, B)PRUEBAS DOCUMENTALES. Se admite para su exhibición las presentes documentales a fin de que sean apreciadas por el Juzgador según su libre convicción, observándose las reglas de la lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, haciendo un juicio libre pero razonado obteniendo de este modo una sentencia justa: 1-LA EXPERTICIA DE AVALUO REAL…, 2 ACTA DE RESULTADO DE LA EXPERTICIA FISICO COMPARATIVO…, TERCERO: Se Decreta la apertura del Juicio Oral y Público, por lo que se motivará por auto separado con las formalidades del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente. CUARTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su oportunidad legal a objeto de que sean distribuidas en un Tribunal de Juicio correspondiente…

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación, la decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual no admitió la calificación jurídica presentada en el escrito de acusación por la representante de la Vindicta Pública, modificando tanto el tipo penal como el grado de participación de los acusados de autos.

Señala la recurrente entre otros particulares:

-Que el auto impugnado, carece de absoluta motivación que justifique el dispositivo de la decisión, toda vez que expresa únicamente lo que a su parecer es la acción desplegada por uno solo de los acusados de autos específicamente el ciudadano J.V.B.C., sin pronunciarse con relación al ciudadano J.A.B.G., además de haber considerado que el delito en comento es imperfecto de acuerdo a la institución del Inter Criminis.

-Que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control a modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso cuando lo considere, en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso pero con la salvedad de que esta modificación o cambio debe realizarse previa motivación y en presencia de las partes que conforman el presente proceso para poder ilustrar a las mismas y saber porque el tribunal consideró que la conducta desplegada por los imputados encuadra en el tipo penal establecido por el Tribunal y no por el que acordó el Ministerio Público.

Por lo tanto, el Tribunal de Control al admitir la acusación, debe señalar entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, y de ser el caso como evidentemente sucedió, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación Fiscal, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado, de la victima y del Representante Fiscal, lo que a decir del Ministerio Público no sucedió dejándolo en un grave estado de indefensión por cuanto no puede saber el representante del Estado ni la victima, porque los hechos encuadran para el Tribunal en un tipo penal y una participación distinta a la dada en la acusación Fiscal.

-Que en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación, porque las partes solo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 y de inmediación porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia de Juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas, siendo entonces que esta fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunada a que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, de lo que se desprende que el tribunal no podía cambiar la participación de los imputados en el caso de marras basado en el testimonio de la victima ya que de ser así estaría tocando materia de fondo, porque entraría a valorar el testimonio de la victima.

Pretende la recurrente:

-Se revoque el auto dictado el 15/2/2011 por el Juzgado Cuadragésimo sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual cambió y modificó el precepto aplicable, así como el grado de participación de los imputados de autos, y en su lugar se mantenga el precepto jurídico por lo cual acusó el Ministerio Público y que se respete la igualdad entre las partes.

Con vista a los argumentos esgrimidos por la recurrente, en cuanto a la inmotivación del auto de apertura a juicio, es decir a la omisión del requisito contenido en el numeral 2 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a examinar dicha decisión y constatar, si asiste o no la razón a la recurrente, así tenemos:

Corre inserto a los folios 131 al 140, auto de apertura a Juicio, donde concretamente, se aprecia que la Juez de la recurrida, contrariamente a lo manifestado por el Ministerio Público, plasma una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y las razones por las cuales se apartó de la calificación jurídica de la acusación con base en los motivos en que fundó dichos argumentos, apreciando:

(omisis) Se aportan fundamentos serios por parte de la Fiscalía 50 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que señalan a los imputados de autos J.V.C. y J.A.B.G., en fecha 21 de octubre del año 2010 aproximadamente a las 10 y media (sic) funcionarios del Instituto Autónomo de la Policial Baruta, son abordados por un ciudadano que manifiesta específicamente que hacia la altura del puente que comunica el sector de Bello Monte con las Mercedes, se encuentra un vehículo marca optra color gris, tripulado por tres personas, quienes minutos antes habían despojado de sus pertenencias a unas personas, en razón de ellos los funcionarios practica un breve recorrido y logran avistar un vehículo con las características descritas donde le dan la voz de alto al vehículo, descienden del mismo tres ciudadanos donde uno de estos era un menor de edad, y los imputados de autos seguidamente los funcionarios le indican que muestren si tenían algo en su poder los mismos indican que no, posteriormente le practican la respectiva inspección al vehículo (sic), y se le incauta a uno de los ciudadanos un bolso de tela contentivo el mismo de dos teléfonos celulares específicamente al menor de edad, se le realiza la revisión al vehículo y se le incauta específicamente debajo de la alfombra un arma blanca tipo cuchillo, y en el asiento del copiloto se encuentra una chaqueta con el logo de cardenales de color rojo, seguidamente los funcionarios actuantes proceden a realizar la aprehensión, se presenta al sitio un ciudadano identificado como O.M. y expone que momentos antes estos ciudadanos lo habían despojado momentos antes (sic) prtendo un cuchillo de sus pertenencias, pertenencias (sic) estas que fueron incautadas al momento de la aprehensión y es reconocida por el mimo como de su propiedad…asimismo estos son puestos a la orden de Ministerio Público, posterior a la aprehensión de ellos.

En conclusión, de la investigación realizada por la representación Fiscal y de la apreciación de los hechos antes expuestos se puede establecer que efectivamente la acción ejecutada por el hoy acusado J.V.B.C. y J.A.B.G., encuadra dentro de los tipos penales de COMPLICE SIMPLE Y AUTOR INTELECTUAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 84 ORDINAL 3 EN SU PRIMER APARTE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.O.R., calificación jurídica que acuerda este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los argumentos dados en autos anteriores.

De la presente calificación jurídica de COMPLICE SIMPLE Y AUTOR INTELECTUAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 84 ORDINAL 3 EN SU PRIMER APARTE EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, se apartó quien aquí juzga por cuanto tal y como se señalara en la audiencia de presentación, de acuerdo con las circunstancias narradas por el órgano aprehensor, un ciudadano observó al momento cuando se estaba cometiendo el hecho y dio inmediato aviso al órgano aprehensor de tal hecho siendo aprehendidos tratando de huir del lugar a pocos metros de donde se cometió. Basa su criterio quien aquí decide en el iter. criminis y el momento consumativo del delito. Debemos centrarnos para entender la posición dogmática de esta Juzgadora en el concepto de ACCIÓN: tal propósito es de ejercer un poder fáctico de disponer de la cosa. También puede ser el de llevarse la cosa para usarla y devolverla, y en especial la Teoría del MOMENTO CONSUMATIVO y en especial la que sigue el maestro CAMARRA que comparte esta Juzgadora la TEORIA DE LA AMOTIO: considera consumado el hurto cuando la cosa es movida o trasladada de lugar: Carrara defiende esta doctrina invocada principalmente el siguiente argumento: el robo consiste en una violación de la posesión ajena, por consiguiente está claro que esta violación se efectúa en el primer instante en que me apodero de la cosa que estaba en posesión de otro sin esperar que se prolongue por cierto tiempo la posesión usurpada por mí, y mucho menos que me convierta en dueño de esa cosa. Sería absurdo afirmar que el delito se consuma cuando el ladrón adquiere el dominio, pues como nunca puede adquirirse el dominio de una cosa robada, todos los hurtos serían siempre intentados y nunca consumados, si con ese fin se pretendiera la consecución de la propiedad. En tal sentido el criterio esgrimido para el cambio de calificación es que en la presente (sic) el robo se consuma cuando la cosa entra en la esfera de disponibilidad del agente. Es decir, cuando este adquiere un poder de hecho sobre la cosa. En otros términos existe apoderamiento, y por tanto robo consumado cuando el sujeto activo consolida la posibilidad material de disponer de la cosa. En el caso de marras los sujetos desapoderan del objeto propiedad de la victima, pero al huir del lugar en un vehículo conducido por uno de los encausados J.V.B., fueron aprehendidos por el órgano aprehensor, no existiendo posibilidad alguna lo cual se puede inferir de la sola lectura de las actas que conforman la presente que pudieran hacer uso alguno de dicho objeto sustraído por el encausado J.A.B., al cual se le imputó la coparticipación criminal de COOPERADOR INMEDIATO, de conformidad con el artículo 83 del COPP (sic). Concluye quien aquí decide para tomar la presente decisión a tenor de lo establecido en el artículo 330 en su ordinal segundo y producir el cambio de calificación respecto al momento consumativo y las distintas fases del intercriminis, que por cuanto en su huida del lugar del suceso, por la pronta intervención de los funcionarios policiales los cuales fueron advertidos de la situación de un testigo presencial, fueron detenidos dentro del vehículo en el cual huían, en la zona donde ocurrieron los hechos, en atención a que es un hecho conocido para esta Juzgadora la afluencia vehicular en las Mercedes y por cuanto los mismos, nunca abandonaron dicho medio de transporte para escapar corriendo al momento en que son detenidos tenían el objeto desapoderada (sic) pero pronto llegó al lugar la victima del mismo quien lo reconoció, quedando la acción de los mismos frustrada por cuanto el último acto de la acción criminal, no se consumó. YA ASI SE DECIDE. Por todo lo ya expuesto quien aquí Juzga se aparta provisionalmente de dicha calificación jurídica estableciendo que la conducta del imputado J.A.B.G. encuadra perfectamente en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN EN LA FIGURA DE COOPERADOR INMEDIATO, de conformidad con el artículo 458 en relación con el artículo 83 en relación con el artículo 80 todos del Código Penal, y en relación al ciudadano J.V.B.C., su conducta encuadra en la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN CON GRADO DE COMPLICE SIMPLE de conformidad con el artículo 458 en relación con el artículo 84 ordinal 2 en relación con el artículo 80 todos del Código Penal. Y ASI SE DECIDE

. (folios 132 al 136).

De lo anterior constata la Sala, el cumplimiento del requisito contenido en el numeral 2 del artículo 331 de la norma adjetiva penal, no obstante es oportuno señalar, que la pretensión del impugnante de revocar los pronunciamientos emitidos en el auto de apertura a Juicio, sobre el análisis de los hechos subsumidos en los tipos penales, no le está dado a la Corte de Apelaciones, pues ello sería subvertir el orden procesal y las atribuciones conferidas a los jueces en sus distintas etapas procesales.

El análisis efectuado por el Juez en el auto de apertura a Juicio es inapelable a tenor de lo previsto en el último aparte de la referida norma, lo único que puede ser anulado, son los actos cuyos vicios atenten contra la asistencia y representación del imputado (a), en los casos y formas que la norma adjetiva establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República, nulidad esta que se aplicaría de haber constatado la Sala el vicio denunciado por la recurrente, es decir; la inmotivación del auto de apertura a Juicio, lo cual no fue constatado.

En virtud del análisis precedente, considera la Sala Seis de la Corte de Apelaciones que la razón no asiste a la apelante, por lo tanto el recurso de apelación debe declararse sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

-V-

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 450, en relación con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.M.C.R., en su carácter de Fiscal Centésima Trigésima Novena del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 437, numeral 5 del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 15 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la audiencia preliminar.

Regístrese, publíquese, notifíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia autorizada en archivo de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ- PONENTE

DRA. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

PMM/MM/GP/YC/da.-

EXP. N° 2989-2011 (Aa)-S-6.