Decisión nº 008-16 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 8 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 08 de enero de 2016

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-R-2015-024330

ASUNTO : VP03-R-2015-002042

DECISIÓN N° 008-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.E.R.R., titular de la cédula de identidad N° 14.656.870, contra la decisión N° 943-15, dictada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual ese Juzgado realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscal 12° del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.E.R.R., con la salvedad que a juicio de ese Tribunal lo procedente en derecho, era atribuirle a los hechos que dieron origen a la investigación, la calificación jurídica prevista en el artículo 18 de la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio del Estado Venezolano, es decir, el delito de OBTENCIÓN DE DIVISAS VIOLANDO NORMAS, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, considerando además, que el escrito acusatorio cumplía con todos y cada uno de los requisitos tanto formales, como materiales, previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa Pública, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. CUARTO: Mantuvo la libertad del acusado, por cuanto el mismo había comparecido al acto fijado por el Tribunal, ordenando además la apertura a juicio oral y público del presente asunto.

Se ingresó la presente causa, en fecha 03 de diciembre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.E.R.R., interpuso su recurso de apelación, contra la decisión N° 943-15, dictada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Alegó la profesional del derecho, que otro de los puntos controvertidos, señalados por la defensa en el acto de audiencia preliminar, corresponde al hecho de no haberse dado cumplimiento al trámite del procedimiento administrativo previsto en la ley, pues de actas no se evidencia de manera alguna, que su representado haya sido notificado de manera efectiva por el órgano administrativo, a los fines de imponerse de la presunta infracción cometida y del inicio del correspondiente procedimiento administrativo, con el conocimiento de los fundamentos legales y las consecuencias jurídicas que se desprenden del acto, por lo que se le violentó el debido proceso a su representado al habérsele negado la oportunidad de consignar los alegatos a que hubiere lugar y las pruebas que estimara necesarias, pues el procedimiento administrativo previsto en la ley, si bien es sancionatorio, tiene corte conciliatorio, al prever la posibilidad de acudir ante el órgano administrativo en caso que se considere que el sujeto ha incurrido en un ilícito, y proceder por dicha vía a la restitución o reintegro del monto autorizado.

Refirió la apelante, que la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, prevé un procedimiento amplio y detallado para el seguimiento de las infracciones a que haya lugar, en aquellos casos donde se verifique la existencia de una infracción contemplada como delito en dicha norma, procedimiento éste al cual no se dio cumplimiento en el caso de su representado, quien no fue notificado para dar cumplimiento a todos los pasos requeridos por la vía administrativa.

Indicó, quien ejerció el recurso interpuesto, que la Jueza de Control planteó en la celebración de la audiencia preliminar, que la Ley Contra Ilícitos Cambiarios no señalaba que primero debía tramitarse el procedimiento administrativo y luego pasaría el caso a la jurisdicción penal, pero cabe destacar que la mencionada ley tampoco señala lo contrario, es decir, que aún sin seguirse el procedimiento administrativo puede ventilarse la causa ante la jurisdicción penal, planteándose la defensa la siguiente interrogante ¿En que caso se tramite el procedimiento administrativo, y en que casos, se pasa al procedimiento penal?, por lo que resulta ilógico que aún cuando la ley señala que a los efectos de increpar a un presunto infractor, se procura en primer lugar, la ejecución voluntaria del pago de la sanción por la infracción, y posteriormente, se establece una ejecución forzosa, en caso del no cumplimiento voluntario, por lo que el trámite en la jurisdicción penal resultaría el último recurso en caso de no verificarse el cumplimiento en el pago de la sanción, por parte del infractor en caso que efectivamente se verifique el ilícito.

Señaló la recurrente, que el ciudadano A.E.R.R., le ha manifestado que en ningún momento recibió notificación alguna de parte del ente en materia cambiaria, a los fines de proceder al cumplimiento del procedimiento administrativo, toda vez que de haber sido notificado de manera personal y efectiva a través de cualquier medio, le favorecía someterse a la sanción correspondiente y no tener causa en la jurisdicción penal, además de ello, de actas no se desprende ningún elemento de prueba que permita verificar que su patrocinado recibió la notificación por la vía que fuere y que éste hizo caso omiso al llamado.

Manifestó la defensora, que el escrito de acusación interpuesto por el Ministerio Público carece de fundamento y basamento legal toda vez que la Fiscalía no recopiló durante la fase de investigación elementos de convicción suficientes para comprobar la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, para atribuirle responsabilidad penal a su representado, observando del citado escrito acusatorio que no se desprenden elementos de prueba suficientes que sustenten la calificación jurídica, lo cual hace inexistente la posibilidad de tener un pronóstico de condena, como para tramitar la causa en las fases del procedimiento ordinario.

Argumentó la representante del acusado de autos, que los Fiscales del Ministerio Público que suscribieron el escrito de acusación formal, únicamente promueven pruebas documentales para ser incorporadas por su lectura, obviamente, con ocasión a un eventual juicio oral y público, lo cual limita el ejercicio de la defensa técnica, solo procede a promover como documental (sic), el testimonio del ciudadano M.B., en su carácter de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para el momento de la comisión de los hechos, omitiendo el testimonio de otros órganos de prueba señalados en las pruebas documentales, considerando la apelante, que ante un eventual juicio oral y público, en principio se hace necesaria la promoción de la testimonial de la persona que suscribe dichas comunicaciones a los efectos que reconozca el contenido de la comunicación y su firma, constatando que efectivamente dicho documento emana del referido organismo, y la información corresponde a la manejada por el mismo, de lo contrario, se le estaría cercenando el derecho a la defensa toda vez que se le está negando al procesado y su representante la posibilidad de ejercer el control y contradicción de la prueba, siendo nula la participación de la defensa en fase de juicio, por cuanto para el momento de la recepción de las pruebas, el Tribunal tendría que pasar directamente a recibir las documentales como únicas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, sin tener derecho la abogada defensora a rebatirlas en el debate oral.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensa técnica, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29-10-15 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que pronunció la recurrida, pues se han vulnerado derechos y garantías constitucionales y procesales, y el escrito acusatorio adolece de vicios que afectan el normal desarrollo del proceso.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados J.C. MUNTANER VIVAS, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.R., en su carácter de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público y Fiscales Auxiliares Duodécimas del Ministerio Público, todos con Competencia en Materia contra la Corrupción de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Esgrimieron los Representantes Fiscales, que la acción desplegada por el ciudadano A.E.R., encaja perfectamente en el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, puesto que al analizar la norma, encontramos que el sujeto activo de la acción penal al solicitar las divisas, dando información falsa sobre el lugar de destino donde se consumirían éstas, como en efecto ocurrió en el presente caso, incurre en el ilícito penal correspondiente, lo cual puede ser verificado con el asiento de los consumos respectivos a la tarjeta de crédito a nombre de aquel en el lugar, que no es el que informó en su solicitud.

En relación a los falsos supuestos, en que presuntamente incurre el Tribunal de la causa al momento de motivar y fundamentar la decisión, indicó el Ministerio Público, que se puede apreciara que el Tribunal consideró que estaban llenos los supuestos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de una breve revisión de las actas que conforman la investigación se puede apreciar:

1. - La presunta comisión del delito (hecho punible cometido por el acusado).

2. - Elementos de convicción que devienen de la investigación penal que comprometen la responsabilidad del imputado.

Alegaron los Fiscales del Ministerio Público, que en cuanto a que la causa no constituye falta o infracción alguna, y la alusión de la defensa al principio de legalidad penal, y al artículo 49 ordinal 9° de la Carta Magna, presumen quienes contestan el recurso interpuesto, que la defensa obvió por descuido o quizás desconocimiento, que la Fiscalía en el escrito de acusación y en la audiencia preliminar hizo hincapié en la conducta punitiva realizada por el acusado, la cual se calificó como OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS.

Sostuvo la Fiscalía, que de la simple lectura de las actuaciones que conforman la causa, se puede constatar que el procedimiento de investigación, estuvo apegado a derecho, pues de las actas emanadas de CADIVI, se evidencia la responsabilidad del ciudadano A.E.R.R., en la comisión del delito por el cual se le señala, además, no existe situación alguna de quebrantamiento de derechos o normal legal alguna, en todo caso, la Jueza dio cumplimiento a la motivación de su fallo, procedió a explanar los fundamentos que la llevaron a admitir la acusación, y dar pase al juicio oral y público.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron los Representantes Fiscales, a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación incoado por la Defensa Pública, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

A.l.f. de la decisión recurrida, el recurso de apelación interpuesto, así como el escrito de contestación al mismo, esta Alzada pasa a decidir, realizando las siguientes consideraciones:

Evidencian, quienes aquí deciden, que el escrito recursivo está integrado por tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar que en el presente asunto no se agotó el procedimiento administrativo sancionatorio en materia cambiaria, la insuficiencia probatoria de la cual adolece este proceso, por cuanto solo existen pruebas documentales ofertadas por el despacho Fiscal, situación que cercena el derecho a la defensa del procesado de autos, y la nulidad del escrito acusatorio.

Así se tiene que, tal como se indicó anteriormente, en el primer motivo de impugnación ataca la defensa, que en el presente caso no se dio cumplimiento al trámite del procedimiento administrativo, previsto en la ley, pues de actas no se evidencia de manera alguna que su patrocinado haya sido notificado de manera efectiva por el órgano administrativo sancionatorio a los fines de imponerse de la presunta infracción cometida y del inicio del correspondiente procedimiento administrativo, con el conocimiento de los fundamentos legales y las consecuencias jurídicas que se desprenden del acto.

Por su parte, la Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para resolver tal planteamiento, realizó los siguientes pronunciamientos, en el acto de audiencia preliminar:

…Igualmente se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad hecha por la Defensa por en (sic) cuanto a que se violento (sic) el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa por no haberse agotado la via (sic) administrativa, ya que en cuanto a juicio de este Tribunal, entre los elementos del Tipo Penal (sic) no se señala como un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, el agotamiento de la vía administrativa, lo cual hace improcedente en derecho la solicitud de nulidad hecha por la defensa…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Con la finalidad de determinar si los argumentos expuestos por la Instancia, se encuentran ajustados a derecho, este Cuerpo Colegiado, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, tiene por objeto regular los términos y condiciones con los que los organismos con competencia en el régimen de administración de divisas, ejercen las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, conforme a los convenios cambiarios dictados, y los lineamientos para la ejecución de dichas políticas, así como también reglamenta los parámetros fundamentales para la participación de los particulares y entes públicos en la adquisición de divisas, y sistematiza los supuestos de hechos que constituyen ilícitos en esta materia, y sus sanciones.

Debe destacarse que los beneficiarios de las divisas, trátese tanto de personas naturales como jurídicas, públicas o privadas, deberán cumplir con el desenvolvimiento armónico de la economía nacional, y la adquisición de las divisas se realizará a través de los mecanismos administrativos pautados por las autoridades competentes, cumpliendo con lo previsto en los convenios cambiarios y demás normas dictadas en desarrollo de los mismos.

La autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria es el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, el cual iniciará el procedimiento administrativo sancionatorio de oficio, por denuncia oral o escrita que le sea presentada, lo sustanciará y decidirá, solo en los casos de infracciones, pudiendo inclusive dictar medidas cautelares.

Ahora bien, a partir del artículo 24 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, se establece el procedimiento penal ordinario, que comprende el conocimiento de las causa con motivo de la comisión de ilícitos establecidos en la citada ley, y su reincidencia, los cuales impliquen la aplicación de penas privativas de libertad, determinando que en estos casos, la competencia corresponde a la jurisdicción penal ordinaria, y se aplicará el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, e incluso el artículo 25 ejusdem establece que en los casos que existieren elementos que supongan la comisión de algún ilícito cambiario sancionado con pena restrictiva de libertad, la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, deberá enviar copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo procedimiento, conforme a lo dispuesto en el Texto Adjetivo Penal.

En el presente asunto la Jueza a quo admitió parcialmente el escrito acusatorio, al estimar que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano A.E.R.R., se ajustaba al contenido del artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, relativo a la OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS VIOLANDO LAS NORMAS, por ser tal artículo, incluso el más favorable, y no el precepto jurídico atribuido por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio, con el cual solicitaban el enjuiciamiento del procesado, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios.

Por lo que resulta necesario transcribir el contenido del artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario, por el cual se ordenó el pase a juicio del acusado de autos:

Obtención de divisas violando normas. Quienes hubiesen obtenido divisas mediante la violación de normas rectoras de los procedimientos dispuestos por las autoridades competentes del régimen de administración de divisas, serán sancionados con penas de prisión de dos a cinco años y el reintegro de las mismas al Banco Central de Venezuela

.(El destacado es de la Sala).

Por lo que al ajustar las anteriores consideraciones, así como el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario, al caso sometido análisis, estiman las integrantes de esta Sala de Alzada, que fue ajustada a derecho, la decisión del Tribunal de Control, por cuanto la normativa por la cual se ordenó la apertura a juicio en el asunto seguido al ciudadano A.E.R.R., establece entre sus sanciones una pena corporal, por lo que la competencia para dilucidar la causa corresponde a la jurisdicción penal ordinaria y se aplica el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, además en el presente asunto no se trata de una infracción, que debe ser tramitada por la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, sino de un delito, que debe ventilarse ante los órganos jurisdiccionales, por tanto, este primer particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo contenido en el escrito de apelación, ataca la defensa la decisión del Tribunal de Instancia, que avala, en su criterio, un escrito acusatorio, donde únicamente se promueven pruebas documentales para ser incorporadas por su lectura, en el juicio oral y público, situación que limita el ejercicio del derecho a la defensa que asiste al ciudadano A.E.R.R..

Este Cuerpo Colegiado, con la finalidad de resolver la pretensión de la parte recurrente, trae a colación los fundamentos del fallo impugnado en lo atinente a la admisión de los medios de pruebas ofertados por la Representación Fiscal:

…Se desestima igualmente el alegato hecho por la defensa en cuanto a la violación del debido proceso y derecho a la defensa por insuficiencia probatoria, así como la impugnación de las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público por cuanto este Tribunal puede observar en el inciso primero del Capítulo V del escrito acusatorio (sic) la ciudadana fiscal del Ministerio Publico (sic) acompaña a las pruebas documentales e instrumentales la testimonial del ciudadano M.b. (sic) Alberto en su carácter de Presidente (sic) la Comisión de Administración de Divisas, a los fines de garantizar el contradictorio en un eventual juicio oral y publico (sic), lo cual hace improcedente igualmente el alegato hecho por la defensa…

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmados los fundamentos de la resolución impugnada, que desestiman la solicitud de la defensa, en relación a la insuficiencia probatoria de la que estima adolece el presente proceso; este Órgano Colegiado, estima pertinente realizar los siguientes pronunciamientos:

Los medios de pruebas son métodos o procedimientos por los cuales llegan al ánimo del Juzgador los elementos probatorios productores de un conocimiento cierto o probable acerca del objeto procesal, es decir, del conocimiento criminoso enjuiciado, es por tanto el nexo de unión entre el objeto a probarse y el conocimiento a adquirirse sobre él por el Juez.

El autor Carnelutti estima que el medio de prueba no es procedimiento procesal, sino la percepción del Juez, primero, y luego, la deducción del mismo Juez, es decir, para este autor el medio de prueba es la actividad del Juez mediante la cual busca la verdad del hecho por probar, y esa actividad del Juzgador está sometida a ciertos trámites procesales que son los que dan garantía y eficacia al descubrimiento de la verdad y son los que permiten percibir y deducir.

Así se tiene, que la prueba documental es un medio de prueba que se puede promover y controvertir en el proceso penal, pues el documento, es el objeto material en el cual se ha asentado una expresión de contenido intelectual; diversos autores han definido el documento, así:

E.P., en su diccionario de Derecho Procesal Civil, dice: “documento es toda cosa que tiene algo escrito con sentido inteligible”. Carnelutti expresó que era: “todo lo que encierra una representación del pensamiento aunque no sea por escrito, y aún más, una representación cualquiera”, esto significa que una fotografía, una grabación o un filme puede ser considerado como documento. Chiovenda, también le da una connotación amplia y dice que es: “toda representación material destinada e idónea para producir una cierta manifestación del pensamiento”.

Con base a lo anteriormente expuesto, puede colegirse que el documento es todo objeto o materia en la cual se incorporan pensamientos humanos mediante signos gráficos, simbólicos, de imagen o pictóricos, con el objeto de representar hechos o actos jurídicos relevantes por sus consecuencias, y se aportará al proceso cuando pueda ser útil para fundamentar la decisión, y puede contener diversos tipos de datos o informaciones que pueden tener interés procesal.

Debe distinguirse entre la prueba documental y la prueba documentada; es posible que las diligencias de investigación arrojen algunas pruebas como: confesión, acta de reconocimiento, órdenes judiciales de intervención, fotografías, etc., que se recojan en actas escritas o grabaciones, esto es prueba documentada, y se deberá presentar conforme lo establece la ley procesal penal, mientras que prueba documental es aquella que tiene una existencia independiente al proceso investigativo y es de procedencia externa al proceso y en la cual hay una manifestación ideológica, expresión del pensamiento humano, bien por una de las partes o terceros, que puede incriminar o exculpar al procesado.

En cuanto a la aportación, debe señalarse que la prueba documental tiene que ser regular y lícita, son dos requisitos que se infieren del debido proceso y que garantizan un p.j., pues deben ser aportadas al asunto a través de las formas procesales establecidas en la ley, para que contra quien operan puedan ejercer sus derechos en el contradictorio, esto es, el control de la prueba y su impugnación. Con el documento público no hay problema para su obtención y aportación, pues por su naturaleza pública permite el acceso a cualquier persona.

Ahora bien, observa esta Alzada, que las pruebas documentales cuestionadas por la defensa, son las siguientes: 1.- Comunicación identificada con el número PRE-VECO-GCP-42870, de fecha 03 de noviembre de 2014, suscrita por el ciudadano M.B.A., en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). 2.- Copia certificada emanada de la Comisión de Administración de Divisas, en la cual se reflejan los consumos asociados a la solicitud 195013, reflejando transacciones realizadas en fechas 25/06/10 al 11/08/10, realizados todos los consumos en Colombia; además se admitieron para su exhibición y lectura: 1.-Comunicación identificada con el RIF-G.2000088889-3 37892011, de fecha 20 de junio de 2011, suscrita por el ciudadano W.R., en su condición de Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, mediante la cual remite los movimientos migratorios del ciudadano A.E.R.R.. 2.- Comunicación sin número, de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrita por el ciudadano F.M.N., en su condición de Gerente General para Venezuela de I.L.A. de España, Sociedad Anónima Operadora S.A, soportes que puede considerarse como documentos administrativos, y por tanto, dotados de fe pública, hasta prueba en contrario, capaz de producir efectos erga omnes, tal y como ha sido señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión emanada de la Sala de Casación Civil, de fecha 16 de mayo 2003, caso: H.J.P.V., en la cual dejó sentado que los documentos públicos administrativos “...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario”

En el caso de autos, tal como se indicó precedentemente, las comunicaciones cuestionadas, emanan de establecimientos públicos, y se encuentran suscritas por los Directores o Presidente de dichos establecimientos, con cualidad de funcionario público, los cuales conjuntamente con la copia certificada de los consumos realizados en la tarjeta de crédito asociada a la solicitud de adquisición de divisas y la comunicación suscrita por el Gerente General para Venezuela de I.L.A. de España, se constituyen en documentos públicos administrativos, con plenos efectos jurídicos, hasta tanto su contenido sea desvirtuado.

Establecida la anterior precisión, observa esta Alzada, que nuestro sistema penal se encuentra regido por el principio de libertad probatoria, a los fines de materializar la finalidad del proceso a que se refiere el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente, dispone el artículo 182 ejusdem, lo siguiente:

Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…

.

Se colige del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que en principio, las partes podrán valerse, para la demostración de sus respectivas pretensiones, de cualquier medio de prueba, teniendo como únicas limitaciones que el medio en cuestión se incorpore al proceso de acuerdo a las previsiones legales pertinentes, que no se encuentre expresamente prohibido por la ley, que se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación y que resulte útil para el descubrimiento de la verdad.

En el caso bajo examen, se evidencia que las pruebas promovidas resultan ser documentales, las cuales fueron recabadas por el Ministerio Público, de forma legal en la etapa de investigación, quien solicitó su incorporación al juicio a través de su lectura de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone:

Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

…

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.

Se observa además, que la Representación Fiscal pretende acreditar con las documentales promovidas, que el acusado de autos, ciudadano A.E.R.R., desplegó la conducta contenida en el artículo 18 de la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos, por tanto, tales soportes son útiles para el descubrimiento de la verdad.

Por lo que se desprende de lo explicado, que las pruebas documentales promovidas por el despacho Fiscal, constituyen documentos administrativos y gozan de fé pública, cuya incorporación a juicio se solicitó de conformidad con las previsiones normativas pertinentes, a través de su lectura, que los mismos no se encuentran expresamente prohibidos por la ley, que se refieren directamente al núcleo de la investigación y que ciertamente resultan útiles para el descubrimiento de la verdad, por lo que su admisión, derivada de su tempestiva promoción, resultaba incuestionable y al haber sido acordado de tal forma por la Jueza a quo, su quehacer jurisdiccional se encuentra ceñido a la ley, adicionalmente, debe destacarse que en el presente caso no solo existen pruebas documentales e instrumentales, puesto que el despacho Fiscal promovió como testimonial la declaración del ciudadano M.B.A., en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, por lo que no comparten las integrantes de esta Sala de Alzada las afirmaciones explanadas por la representante del acusado, relativas a que el presente asunto adolece de insuficiencia probatoria, lo cual redunda en la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de su patrocinado, puesto que solo fueron promovidas pruebas documentales, y que no podrá rebatir tales medios probatorios en el debate, ya que al haberlas incorporado de conformidad con las formas procesales establecidas en la ley, se le garantiza al procesado, a través de su abogada defensora, que pueda ejercer sus derechos en el contradictorio, esto es, el control de la prueba y su impugnación, resultando ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado declarar SIN LUGAR el segundo motivo contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer particular del recurso interpuesto denuncia la Defensa Pública la nulidad del escrito acusatorio, pues en su criterio, carece de fundamentos y de basamento legal, toda vez que la Representación Fiscal no recopiló durante la fase de investigación elementos de convicción suficientes para comprobar la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, lo que hace inexistente la posibilidad de tener un pronóstico de condena, para tramitar la causa en las fases del procedimiento ordinario.

Una vez analizado el escrito acusatorio, evidencia esta Sala de Alzada que efectivamente que el mismo cumple con el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en su CAPÍTULO II, denominado “RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO, puede colegirse los hechos que se le atribuyen al acusado, describiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su comisión, todo lo cual se obtuvo luego del desarrollo de la labor investigativa desplegada por el Ministerio Público, y la Jueza al estudiar el libelo acusatorio y ejercer el control material y formal del mismo evidenció que en el citado soporte procesal se constata la identificación del procesado, así como también se delimitó y calificó el hecho punible, se verificó el ofrecimiento de los medios de prueba y la solicitud de enjuiciamiento del acusado, por lo que la Jueza a quo procedió a la admisión parcial de la acusación fiscal, ya que cambió el precepto jurídico aplicable al procesado de autos, por una norma más favorable, luego de un razonamiento lógico jurídico, además estimó que la acusación estaba fundada sobre una base cierta, tomando en cuenta los elementos convicción y los medios probatorios, observados en su conjunto, velando en todo momento por la regularidad del proceso, con el objeto que se desarrollara sin violaciones que lo invalidaran o produjeran su nulidad, preservando el derecho a la defensa e igualdad de las partes; razonamiento que comparte esta Alzada.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la sentencia N° 435, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de noviembre de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 (hoy 326) del Código Orgánico Procesal Penal, y es el órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido

.

Considerando además, este Tribunal Colegiado, que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada, pues la Jueza de Control en el ámbito de su competencia funcional, colmó las peticiones y planteamientos de la defensa, en lo atinente a la admisión del escrito acusatorio, de los medios probatorios y solicitud de nulidad, no evidenciando situaciones que implicaran transgresiones de rango constitucional.

Por lo que resulta evidente que la Instancia cumplió con la obligación que tienen los Jueces de darle respuesta a todos los argumentos y solicitudes interpuesta por los apelantes, garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, emanando una decisión ajustada al ordenamiento jurídico, la cual ordena el auto de apertura a juicio con el objeto de dilucidar los hechos objeto del presente asunto, razones por las cuales, quienes aquí deciden, estiman luego de la lectura y análisis tanto del escrito acusatorio como de la decisión recurrida, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el tercer punto contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente explicado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.E.R.R., contra la decisión N° 943-15, dictada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.E.R.R., contra la decisión N° 943-15, dictada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta

S.C.D.P.L.M.G.C.

Ponente

ABOG. J.A.A.M.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.008-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. J.A.A.M.

EL SECRETARIO

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-002042. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los ocho (08) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M..