Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 16 de Mayo de 2012

En fecha 06 de mayo de 2011, es puesto a la orden del Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el ciudadano DE BARRIOS SINDONIO, a quien se le realizó audiencia de presentación del imputado, y en la cual le fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

En fecha 04 de noviembre de 2011, se llevó a cabo el acto de la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación interpuesta en contra del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando la libertad plena y sin restricciones.

Contra dicho fallo, la Profesional del Derecho M.G.J., en su carácter de fiscal Centésima Decimonovena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito recursivo.

CAPÍTULO III

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Cursa a los folios ciento veintidós (122) al ciento treinta (130) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto por Profesional del Derecho M.G.J., en su carácter de fiscal Centésima Decimonovena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señaló entre otros argumentos lo siguiente:

Explana la recurrente, que en fecha 04 de noviembre de 2011, se llevó a cabo el acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Ministerio Público ratificó su escrito acusatorio presentado en su oportunidad legal en contra del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo señaló, que la presente causa tuvo su origen en fecha 05 de mayo de 2011, cuando funcionarios adscritos a la sub delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , encontrándose en labores de seguridad vial y ciudadana en el sector Las Casitas de la Vega, observaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial se tornó en actitud nerviosa y evasiva por lo que los funcionarios procedieron a darle voz de alto, haciendo éste caso omiso emprendiendo la veloz huída siendo alcanzado y lográndose su retención preventiva, incautándosele de la inspección corporal realizada a su persona a la altura del pantalón que vestía un (01) arma de fuego tipo pistola, color negro, con una inscripción de Marsman Reapeter, serial 9060018, así como se le incautó un bolso tipo koala de color gris, con la inscripción “Abismo”, en cuyo interior se localizó la cantidad de trescientos diecinueve (319) envoltorios confeccionados en papel de aluminio contentivos de una sustancia compacta de color beige de presunta droga denominada cocaína (crack) y (clorhidrato), todo lo cual quedó evidenciado en la experticia química practicada la cual arrojó como resultado un peso neto de 19 gramos con novecientos treinta y ocho (938) miligramos de la denominada crack y tres gramos con quinientos (500) miligramos de la denominada clorhidrato.

Manifiesta, que ciertamente la defensa del acusado de autos realizó petición de solicitudes de entrevistas, por lo que la representante Fiscal las realizó en relación a los ciudadanos L.V. y J.J.S., más no a los ciudadanos L.C. y J.G.F., quienes pese haber sido citados tanto por medio de boleta de citación, así como por vía telefónica, los mismos no pudieron ser ubicados.

Así mismo explana, que en cuanto a los múltiples exámenes solicitados por la defensa, esa representación Fiscal atendiendo al principio de la tutela judicial efectiva, ordenó la práctica de examen toxicológico, el cual fue consignado conjuntamente con las actas de entrevistas de los ciudadanos L.V. y J.J.S., así como la experticia química de la droga en la misma fecha de la realización del acto de audiencia preliminar; es por ello que no comprende la representante Fiscal las razones por las cuales el juzgador a quo esgrime en su decisión como fundamento para declarar con lugar las excepciones opuestas y la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, lo relativo a que no consta en las actuaciones pronunciamiento alguno con respecto a la falta de entrevista de los ciudadanos L.C. y J.G.F., de igual manera hace mención que siendo que la fiscal consignó la experticia de la droga y las diligencias de investigación practicadas en la audiencia preliminar tal situación constituye para la defensa una falta de control de la prueba, considerando la representante fiscal que existe negligencia por parte de la defensa al no conocer lo existente en autos.

Así mismo, explana que el juzgador a quo en su decisión señaló que el Ministerio Público debió valorar las entrevistas realizadas a los ciudadanos L.V. y J.J.S., lo cual a su criterio no le correspondía decidir ya que los medios probatorios ofrecidos en el libelo acusatorio le corresponderá su valoración al Juez de Juicio que conozca de la causa.

En su capítulo denominado “DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO”, manifiesta la recurrente que el Juzgador a quo, otorgó ligeramente al acusado de autos, la libertad sin restricciones como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del escrito acusatorio por contravención en los artículos 125, 102, 180 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando por consiguiente el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4° ejusdem, obviando por completo la gravedad y el alto grado de afectación de los hechos imputados, ignorando el bien jurídico tutelado como lo es la salud colectiva, al tratarse de un delito previsto en la legislación vigente contra el Tráfico de Drogas.

Considera que en el presente caso, están dados todos los supuestos establecidos en la ley para que sobre el acusado de autos pese una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en virtud de que estamos en presencia de un delito imprescriptible, así como que cursan suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO, siendo incongruente otorgar medidas cautelares.

Como petitorio, solicita la recurrente a esta Corte de Apelaciones que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, anulando la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 04 de noviembre de 2011, y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar en un tribunal distinto, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento cuarenta y cuatro (144) de la presente pieza, escrito de contestación al recurso de apelación suscrito por la Profesional del Derecho A.C.C., Defensora Pública Vigésima Octava (Suplente) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO; en el cual se señala lo siguiente:

Explana la defensora que de conformidad con lo establecido en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la práctica de diligencias de investigación a los fines de desvirtuar las imputaciones recaídas sobre su defendido DE BARRIOS SINDONIO, y las cuales no fueron practicadas en su totalidad. Señaló, que el Ministerio Público presentó acto conclusivo por el delito de “OCULTACIÓN ILÍCITA DE MENORES CANTIDADES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS”, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas sin dejar constancia de la negativa a la práctica de las diligencias solicitadas por esa defensa.

Manifiesta, que esa defensa en su debida oportunidad presentó escrito de excepciones mediante el cual solicitó el decreto de la nulidad absoluta de la acusación por cuanto el Ministerio Público no practicó las diligencias solicitadas siendo contrario a derecho y a las garantías del imputado.

Considera la defensora, que el auto que pretende impugnar el Ministerio Público no encuadra en la causal por la cual ejerce el recurso de apelación la representante fiscal, señalando falta de técnica recursiva para atacar el auto dictado por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control.

En el tópico denominado “PLANTEAMIENTOS DE FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN”, explanó la defensora pública que el Ministerio Público puso fin a la fase de investigación mediante escrito acusatorio, más sin embargo obvió las solicitudes realizadas por la defensa del imputado, olvidando lo establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al pasar por alto aquellos elementos que sirvan para exculpar al imputado a los fines de desvirtuar las imputaciones en contra de éste.

Así mismo manifiesta, que el Ministerio Público obvió lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, al no plasmar su opinión motivada sobre el por qué no consideró necesaria la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, observándose un incumplimiento por parte del Ministerio Público al no indicar por qué consideró inoficiosa la práctica de las diligencias; esgrime a su vez, que el Ministerio Público como parte de buena fe tiene como deber fundamental agotar la práctica de diligencias necesarias para esclarecer los hechos, por lo que tal situación colocó a su representado en estado de indefensión cercenándose con ello principios y garantías procesales.

Considera la Defensora, que el Juzgador a quo al momento de tomar la decisión recurrida, demostró ser un Juez garantista, apegado a la Constitución y al ordenamiento Procesal Penal, siendo precisa la fundamentación efectuada a los fines de desestimar la acusación presentada por el Ministerio Público, aunado a otros errores graves existentes en el acto conclusivo con relación a la experticia química que tampoco cursaba en el expediente. Explana, que el Juzgador a quo en apego a la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró que no existía mérito suficiente para enjuiciar al ciudadano DE BARRIOS SINDONIO, basado en el pronóstico de condena el cual no podía vislumbrarse en el presente caso, por lo que mal podía admitir una acusación en éstos términos y mucho menos dictar auto de apertura a juicio.

Como argumentos finales, solicita la defensora que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público y en consecuencia confirme la decisión de fecha 04 de noviembre de 2011, mediante la cual anuló la acusación presentada en contra de su representado.

CAPÍTULO V

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios ciento dos (102) al ciento catorce (114) de la presente pieza, decisión dictada en audiencia preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de noviembre de 2011, mediante la cual se acordó lo siguiente:

…Omissis…

Visto el Escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en donde acusa al ciudadano DE BARRIOS SINDONIO por la presenta comisión del hecho descrito en el artículo 149 de la ley especial, de OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPOCAS, observa este tribunal que el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público se fundamento sin tomar en cuenta todas y cada una de las diligencias solicitadas por la defensa las cuales fueron solicitadas durante la fase investigativa, unas de ellas relacionadas con testigos presenciales de los hechos, según lo manifestó la defensa, referidos estos a cuatro personas, procediendo el Ministerio Público a consignar en este mismo acto, solo dos actas de entrevistas, no existiendo por demás en las actas del expediente que se encuentra en el Tribunal ni de las actuaciones que cursan en el despacho fiscal resultas relacionadas con los otros testigos solicitados por la defensa; sin que curse igualmente motivación alguna por parte del MPP de donde se desprenda los motivos de la no incorporación de de éstos, o su falta de pertinencia o necesidad o si los mismos fueron o no ubicados; sin dejar de observar que en ningún momento ni durante la investigación, ni luego de presentado el acto conclusivo; como se dijo antes, fue hasta esta oportunidad que el Ministerio Público esgrime los actos antes señalados; igualmente se observa que ka defensa solicito la practica de exámenes medico legales sobre su asistido los cuales no se encuentran consignados en actas, en ninguno de estos supuestos riela tanto en las actas fiscales como jurisdiccionales respuesta fundada por parte del Ministerio Público que den respuesta de la inexistencia de la practica de la pruebas de investigaciones solicitadas por la defensa; por otra parte cabe advertir de la revisión de unos de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público como lo es la experticia química realizada a la sustancia incautada, la misma no solo tampoco cursaba en las actas del expediente, ni habia sido conocida por la defensa, sino hasta este acto en el que el Ministerio Público lo consigna o muestra a las partes, sino que el mismo cuando es señalado por el Ministerio Público en su acto conclusivo no se encuentra debidamente identificado con el numero de experticia, sino que presenta un error en el nombre del experto que le suscribe, hecho este que si bien el Ministerio Público procuró subsanar en esta audiencia, no es menos cierto que a juicio de quien aquí decide representa una incertidumbre para la defensa, al no tener en efecto control de las pruebas ante una posible ubicación o impugnación, mas importante aun cuando se trata de uno de los medios probatorios señalados por el Ministerio Público en su acto conclusivo acusatorio, así mismo considera este tribunal que las resultas de las investigaciones específicamente en relación a los testimonios de los testigos que el Ministerio Públic llamo a participar de la investigación, pudieron ser apreciados por el Ministerio Público de manera que de ellos se desprenden circunstancias de lugar modo y tiempo que pudieron orientar la investigación de allí la necesidad de la defensa de haberlas solicitado, mas sin embargo el Ministerio Público no solo no los tomo como parte fundante de su acusación sino que en ningún momento señalo el por que de su no incorporación, suerte que corren las otras solicitudes de la defensa que ni siquiera fueron realizadas ni motivado su no inclusión o realización, es por ellos que este tribunal considera que la investigación llevada por el Ministerio Público reflejo un acto conclusivo viciado de nulidad absoluta por contravención de los artículos 125, 102, 180 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal dando cabida a los dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal es por ello que este acto se decreta la nulidad de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público en contra del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO en consecuencia se decreta el sobreseimiento de conformidad con el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 33 numeral 4 ejusdem en consecuencia se ordena la libertad plena y sin restricciones del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO….

”

Cursa a los folios ciento siete (107) al ciento dieciocho (118) de la presente pieza, auto de fundamentación relacionado con la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en audiencia preliminar, en fecha 04 de noviembre de 2011, del cual se desprende lo siguiente:

…Omissis…

DE LA DESESTIMACIÓN

Con base al deber de Control Constitucional previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Juzgado entrar a a.y.e.m. pronunciamiento respecto a la advertida causal de NULIDAD de la acusación presentada por el Ministerio Público como acto conclusivo derivada de la violación de derechos fundamentales y normas procesales de rasgos sustanciales, en atención a ello este Tribunal pasa a señalar lo siguiente:

Omissis…

En resumidas cuentas, en primer lugar y de acuerdo a los pronunciamientos emitidos por este Despacho para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación, así como en el transcurso de la investigación la defensa realizo una serie de diligencias a efectos de que el titular del Ministerio Público conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal practicara pruebas…a efectos de desvirtuar las sospechas en contra de su representado, sin embargo de la revisión de las actuaciones se evidencia que el Ministerio Público no practicó dichas diligencias de igual manera se evidencia que tampoco emitió pronunciamiento respecto a su negativa, demostrándose de esta manera, la no inclusión en el bagaje probatorio las diligencias solicitadas por la Defensa con carácter exculpatorias conforme a las previsiones de los artículo (sic) 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo de esta manera una violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia contenidos en el artículo 49 Constitucional….Omissis…

CAPITULO VI

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Observa esta Alzada, que el aspecto principal del presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar los pronunciamientos dictados por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Preliminar llevada a cabo en fecha 04 de noviembre de 2011, mediante la cual el Juzgador a quo decretó la nulidad de la acusación presentada por la representación Fiscal en contra del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que hubo contravención de lo establecido en los artículos 125, 102, 180 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 Ejusdem; y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en los artículos 330 numeral 3° en relación con el artículo 28 numeral 4°, literal i, 33.4, 319 y 330 numerales 3 y 4 del referido Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación se observa que a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y tres (63) cursa escrito de solicitud de nulidad absoluta de la acusación de fecha 27 de Junio de 2011 suscrito por la Profesional del Derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano SINDONIO DE BARRIOS, mediante el cual entre otros aspectos solicitó la nulidad absoluta de la acusación presentada por la representante Fiscal en contra de su defendido en virtud de haber solicitado a ese despacho Fiscal la práctica de ciertas diligencias específicamente la toma de entrevista a los ciudadanos L.C., L.V., J.J.S.B. y J.G.F., ello a los fines de desvirtuar el dicho de los funcionarios policiales plasmado en el acta policial, por cuanto presuntamente los referidos ciudadanos fueron testigos presenciales del procedimiento de aprehensión de su defendido y las mismas no fueron efectivamente practicadas, no recibiendo respuesta alguna por parte del despacho fiscal ni siquiera en su escrito acusatorio, así mismo manifestó la defensora que no fueron enviadas al tribunal ninguna de las pruebas técnicas promovidas en el escrito de acusación, así como las actas de entrevistas que rindieran los funcionarios aprehensores, por lo que a su consideración fue vulnerado el derecho a la defensa de su representado consagrado en los artículos 125 numeral 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, explanó que “…El Ministerio Público no dio respuesta por escrito a la Defensa Pública acerca de si efectivamente ordenaron y evacuaron las diligencias solicitadas y de haber sido negadas los motivos por los cuales no las consideraban pertinentes.”

Posteriormente en fecha 04 de noviembre de 2011, se llevó a cabo el acto de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la nulidad de la acusación presentada por la representación Fiscal en contra del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que hubo contravención de lo establecido en los artículos 125, 102, 180 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 Ejusdem; y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en los artículos 330 numeral 3° en relación con el artículo 28 numeral 4°, literal i, 33.4, 319 y 330 numerales 3 y 4 del referido Texto Adjetivo Penal.

En razón de ello, quienes aquí deciden pasan en primer lugar a revisar la decisión dictada por el Juzgador a quo en virtud de las actas insertas en el expediente:

Se observa al folio 109 del expediente, específicamente en el auto donde se declara la Nulidad de la acusación, que el Juez en su motivación manifiesta que el Ministerio Público al presentar la acusación como acto conclusivo no tomó en cuenta todas y cada una de las diligencias solicitadas por la defensa, las cuales fueron solicitadas durante la fase investigativa por los defensores del imputado, así como tampoco emitió pronunciamiento respecto a su negativa, constituyendo de esta manera violación al debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia contenidos en el artículo 49 Constitucional. Ahora bien, esta sala no comparte el criterio resuelto por el Juez de Primera Instancia, ya que no se desprende de las actas que la defensa haya acudido diligentemente por ante la sede del Ministerio Público a revisar las resultas de las diligencias solicitadas así como tampoco a invocar el Control Judicial ante el Juzgado a quo, de conformidad con el artículo 282 del Código Adjetivo Penal; debiendo ser ese el procedimiento correcto conforme lo ha ratificado nuestro M.T., y si tomamos en consideración la supuesta falta de respuesta por parte del Ministerio Público a las solicitudes de la defensa, teniendo conocimiento la defensa técnica del imputado el lapso que tiene la vindicta pública en un proceso penal para presentar acto conclusivo, lapsos procesales éstos, que son de estricto conocimiento y cumplimiento para las partes. Así pues, esta Sala de la Corte de Apelaciones trae a colación el criterio planteado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 884, de fecha 11-05-2007, en la cual se señaló entre otros aspectos lo siguiente:

….Por último, en lo atañidero a la denuncia de violación a los preindicados derechos fundamentales del accionante de autos, como consecuencia de la negativa del supuesto agraviante a la declaración de nulidad de la acusación fiscal, observa la Sala que dicho pronunciamiento fue solicitado porque, según alegó la parte actora, el Ministerio Público omitió la práctica de diligencias que aquella habría solicitado al titular de la investigación, de conformidad con la potestad que le otorgaba el artículo 131 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, consta en autos que el legitimado pasivo desestimó la referida pretensión de nulidad, porque “la defensa tuvo la oportunidad de solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos y sólo en el caso de este último las considere impertinentes o inútiles, es que puede la defensa acudir por ante el tribunal de control quien es el encargado del control judicial de la investigación, estando facultado para resolver las peticiones de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión de la presente causa no se observa que la defensa haya recurrido por ante el tribunal de control a fin de ejercer ese derecho en nombre de su representado, mal puede entonces pretender la defensa oponerse mediante el planteamiento de una nulidad por infracción de los derechos constitucionales de su representado alegando tal inobservancia por parte de la representación fiscal”.

Respecto de la motivación que se acaba de transcribir, encuentra la Sala que, en efecto, a la competencia del Juez de Control está asignado el control judicial de la investigación, tal como lo preceptúa el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el de la regularidad del proceso, según el artículo 104 eiusdem. Así las cosas, respecto de la omisión fiscal que denunció, el actual quejoso debió ocurrir ante el Juez de Control, para la activación del control en referencia, para lo cual, contrariamente a lo que alegó el demandante, no existía impedimento alguno, por razón de la incidencia de recusación que se suscitó dentro de la causa penal que se le sigue; ello, porque el artículo 94 de la predicha ley procesal dispone, dentro de la tramitación de dicha incidencia, una eficaz prevención al riesgo de dilación procesal que pudiera derivar de aquella. Así, en la situación que se examina, bien pudo el imputado acudir ante el Tribunal de Control –lo cual no hizo-, mediante la consignación del respectivo escrito ante el órgano encargado por el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, para la recepción y distribución del referido recaudo, de suerte que no se corresponde con la realidad legal el alegato de dicha parte, para la justificación de su predicha omisión, de inexistencia de órgano jurisdiccional para la interposición de su solicitud de activación del control judicial de la investigación. No obstante el precedente razonamiento, esta Sala, más allá de la convicción que pueda tener sobre la conformidad jurídica de la situación que actualmente valora, observa que el Juez falló sobre el punto sub examine, mediante el ejercicio de una legítima potestad de interpretación, de la cual hizo uso de manera coherente, sin contradicciones y con amplio análisis de disposiciones normativas vigentes en la República; de allí que, independientemente de que se compartan o no los términos de dicha interpretación, debe afirmarse la validez de la misma, como afirmación de la efectiva vigencia de la garantía de independencia y autonomía de los jueces que proclaman los artículos 26 y 256 de la Constitución, razón por la cual esta juzgadora estima que el legitimado pasivo actuó dentro de los límites de su competencia, dentro de la concepción amplia que este M.T. ha entendido dicha expresión, esto es, inclusiva de los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, como uno de los requisitos de necesaria concurrencia para la declaración de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se concluye que, respecto de la pretensión de amparo, con fundamento en la delación que se examina, no se percibe expectativa alguna de una decisión que no sea de declaración de improcedencia de la pretensión, la cual se pronuncia in limine litis

.

En este orden de ideas nos señala la misma Sala en Sentencia N° 365, de fecha 02 de abril de 2009, lo siguiente:

… La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

Omissis…

Como se aprecia, el ciudadano E.J.C.G., en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso -ante tal circunstancia y en ese momento, mas no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional –Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

(Subrayado y negrilla de la sala).

En atención a las decisiones anteriores de nuestro M.T., se analizó la motivación considerando estos Juzgadores que yerra el Juez Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal cuando decreta la nulidad de la acusación Fiscal en su decisión de fecha 04 de Noviembre de 2011, que corre inserta a los folios 107 al 114 del presente expediente, por cuanto éste debió tomar en consideración que si bien es cierto la Defensa efectuó una solicitud de práctica de diligencias a los fines de desvirtuar los hechos imputados a su defendido, esta debió hacerle un seguimiento a las solicitudes realizadas, ya que se observa al folio 131 de la presente pieza que el Ministerio Público le había dado respuesta a la misma en fecha 30 de Mayo de 2011, pero en todo caso que la defensa no tuviera conocimiento de esta acta del Ministerio Público y hubiera considerado que no había una respuesta oportuna por parte del despacho Fiscal en relación a su petición; debió ser diligente y solicitar el control judicial de la investigación, ya que la referida defensa contaba con las herramientas judiciales necesarias para hacer valer su derecho de petición y las cuales no accionó, por lo que mal podía alegar el Juzgador a quo que se encontraba materializado un estado de indefensión. Aunado a lo anterior, se observa que quien ha realizado la defensa técnica al imputado ostenta las funciones de Defensora Publica Penal, quien debe entre sus obligaciones dispuestas en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública la siguiente: 2. Orientar, asistir, asesorar o representar ante las autoridades competentes, los intereses y derechos jurídicos de sus defendidos o defendidas, a cuyo efecto deben hacer valer todas las acciones, excepciones o defensas que correspondan, interponer los recursos legales respectivos, y realizar cualquier otro trámite o gestión que sea procedente y que resulte en una eficiente y eficaz defensa que garantice la tutela efectiva del derecho a la defensa.

En este orden de ideas observan los miembros de esta Sala otro punto que debe precisarse, y es que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Se observa pues, que la decisión recurrida se traduce en una inobservancia manifiesta del contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los criterios Jurisprudenciales ut supra citados, verificándose además que el Juez de instancia al emitir tal decreto, y sobreseer la causa conforme el artículo 33 ordinal 4 del Código Adjetivo Penal, no dio cumplimiento con la finalidad buscada con la figura de la nulidad, el cual es el saneamiento o depuración del proceso de actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o en su defecto, la revocación de dichos actos que fueron cumplidos en contravención con la ley (Sentencia Vinculante N° 221 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de Marzo de 2011) lo que finalmente conlleva a estos Juzgadores a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público y en consecuencia decretar la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Preliminar de fecha 04 de noviembre de 2011, mediante la cual fue decretada la nulidad de la acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra del ciudadano DE BARRIOS SINDONIO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de ello, se repone la causa al estado de la realización de una nueva audiencia preliminar y se ordena a que un Juez distinto al que dictó la decisión hoy anulada dicte un nuevo pronunciamiento prescindiendo de los vicios aquí señalados.

Ahora bien, se observa de actas que el acusado DE BARRIOS SINDONIO se encontraba para la realización de la audiencia preliminar bajo la sujeción de una medida de coerción personal como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad; es por lo que en virtud a la nulidad aquí decretada y en consecuencia de haberse retrotraído el proceso, se insta al Juzgador de Instancia que ha de conocer la presente causa, a que gire todo lo conducente a los fines de quede vigente la misma y a la inmediata realización de la referida audiencia preliminar. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VIII

DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, tanto de hecho como de derecho es por que lo que esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: