Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 16 de Julio de 2012

Caracas, 16 de julio de 2012

202° y 153°

Expte. N° 3230-2012 (Aa) S-10

PONENTE: DRA. G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.H.B., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 6 de julio de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.S.R.B. y A.I.M.H..

En fecha 6 de julio de 2012 el Juez Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas en fecha 11 de julio de 2012, en la referida oficina quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta a la Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez G.P. quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto se trata de un recurso de apelación interpuesto conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a resolverlo en los siguientes términos:

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 6 de julio de 2012, en el acto de la audiencia de presentación de los imputados, la profesional del derecho M.H.B., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis)

Precalifico provisionalmente los hechos que imputa para el (sic) ciudadano (sic) “JESÚS S.R.B. y A.I.M.H., como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los (sic) artículos (sic) 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo solicito se decrete a los mencionados ciudadanos Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 en sus tres numerales, así como 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dado el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que los hoy imputados pudieran influir en víctimas y testigos para que los mismos se comporten de manera desleal o reticente a lo largo del proceso, de igual forma solicito de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos”. (folio 30 del expediente original)

En esta misma fecha, en el acto de la audiencia de presentación de los imputados se le cedió la palabra a J.S.R.B. y A.I.M.H., y a la profesional del derecho L.J.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal, en su carácter de defensora, quienes señalaron entre otras cosas lo siguiente:

El ciudadano “JESÚS S.R.B. expuso:

(omisis) Nosotros salimos de la discoteca (sic) más (sic) las muchachas que estaban con nosotros, ellas se fueron en taxi y nosotros decidimos irnos a pie a la casa porque vivimos relativamente cerca, pero antes nos comimos unas empanadas, en ese momento subíamos por la esquina de Piñango, conseguimos al señor tirado en el piso ebrio y nos quedamos allí, en ese momento llegan los guardias y el señor se para todo estético (sic) y con sus pertenencias tiradas en el piso en eso (sic) momento los guardias nos pararon y nos quitan todas nuestras pertenencias nos pusieron unos cuchillos, yo tenía mi reloj, mi cartera, en ningún momento habían cuchillos ni armas de fuego, no teníamos pero ni un corta uñas, de allí nos llevaron a Mariperez, el señor se fue todo ebrio, es todo

(folio 32 del expediente original)

El ciudadano A.I.M.H., por su parte manifestó

(omisis) Yo soy inocente, nosotros no hicimos nada, soy humilde, me gusta trabajar, nosotros nos íbamos para nuestra casa después de salir de allí, es todo.

(folio 33 del expediente original).

Por su parte La defensa manifestó:

(omisis) Esta defensa luego de escuchar al Ministerio Público, la deposición libre de todo premio y coacción por parte de mis dos defendidos, y leídas las actas que rigen la presente causa, la Defensa pasa hacer los siguientes señalamientos: observa la defensa que el expediente, consta de un acta policial, seis (6) actas de derechos de imputados, entre ellos menores y mayores de edad, y un acta de entrevista del ciudadano A.J.C., presunta victima en los hechos imputados por el Ministerio Público; ante el Tribunal dignamente presidido por usted, a la defensa, ciudadano Juez, le llama poderosamente la atención como primer punto lo escueto del acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, Destacamento Norte, Tercera Compañía, de fecha 5 de julio, donde sólo refieren en el acta policial, que un ciudadano de nombre A.J.C., nos manifestó y estoy leyendo textualmente (sic), que acababa de ser victima de un robo, y que lo estaban apuntando con un cuchillo; a eso hacen solamente referencia los funcionarios actuantes en el procedimiento, los funcionarios señalan, que hacen una revisión corporal a tenor de las previsiones del artículo 205, a los seis ciudadanos menores y mayores, y que presuntamente a estos dos ciudadanos, o imputados ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, le consiguen un arma blanca, un cuchillo, no obstante y sigue ahondando la defensa, también le llama poderosamente la atención, la declaración rendida por la presunta victima quien señala que el día 5 de julio, el se encontraba llegando a su residencia, si la memoria no me falla, en la Avenida Baralt y que fue interceptado por un grupo de ciudadanos quienes lo apuntaron con un cuchillo, lo despojaron de su bolso, de su celular, pero es que lo que realmente le llama poderosamente la atención a la defensa, es que el ciudadano si nombra que eran varios ciudadanos, y creo que a preguntas formuladas por la Guardia Nacional, dice que recuerda que eran más o menos seis lo que no entiende la defensa es, como a preguntas formuladas por la Guardia Nacional que solamente formularon ocho preguntas a la presunta victima, cuando le pregunta la Guardia Nacional, si usted vuelve a ver a estos ciudadanos los reconoce o no, toda vez que alega la presunta victima, los hechos ocurrieron de manera muy inmediata, o de manera muy rápida, pero también la victima, que fue lesionada, golpeada, a palabras textuales por este ciudadano, le llama poderosamente la atención a la defensa, que estos ciudadanos libre de todo premio (sic) y coacción, manifestaron su voluntad de declarar, y lo hicieron de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal…. la defensa ciudadano Juez para finalizar y para hacer el petitorio como tal, en principio la defensa (sic) va a solicitar por lo alegado en cuanto al acta de entrevista de la presunta victima que a los ojos de la defensa se trata de una copia simple, la defensa (sic) en principio va a solicitar la nulidad en cuanto a esa acta de entrevista, la nulidad absoluta porque, sabemos los operadores de justicia que no podemos permitir que un proceso penal, donde se esta Juzgando y donde se esta dirimiendo un derecho tan fundamental, como es el derecho a la libertad, que este se sustente en una copia simple, que sabemos que no tiene valor probatorio, si el Tribunal dignamente presidido por usted considera que los alegatos de la defensa en cuanto a la nulidad de esa acta de entrevista no se encuentra ajustado a derecho, la defensa no tendría objeción ciudadano Juez, en que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, entiende la defensa, faltan múltiples dirigencias (sic) por practicar, para ir en búsqueda de la verdad estatuida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…, yo si voy a solicitar ciudadano Juez a tenor de las previsiones del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, un reconocimiento en rueda de individuo…, también voy a solicitar al Ministerio Público la activación de las huellas en el arma blanca, porque a decir de ellos no portaban el arma blanca, a decir de la Guardia Nacional casualmente los mayores de edad si portaban cada uno un cuchillo, pues entonces no entiende la defensa porque no se le puede hacer una activación de huellas a esos cuchillos para verificar si ciertamente sus huellas aparecen plasmadas en el arma blanca…Es todo

(folios 34 al 39 del expediente original).

- II-

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 6 de julio de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento, en relación a los imputados J.S.R.B. y A.I.M.H.:

(omisis)

Evidencia este humilde Juzgador que lo manifestado por la defensa pública donde solicita nulidad en cuanto y tanto referido a lo del acta de entrevista rendida por el ciudadano A.J.C.M. (sic), por ante la Guardia del Pueblo, Destacamento Norte, Tercera Compañía, del Regimiento Distrito Capital, que riela al folio 15-16 respectivamente, por cuanto se encuentra en copia simple, la cual fue consignada parte (sic) del Ministerio Público, al cual estando en este momento oportuno la representación Fiscal la misma no hizo oposición de lo manifestado por la defensa pública, y visto de ello este Juzgador debe saber que como conocedor de las normas jurídicas que regulen esta materia, las copias simples no hacen pruebas, y se aplica por supletoriedad lo establecido por el Legislador Patrio como es el Código de Procedimiento Civil, no debiéndoles dar ningún carácter de elemento de convicción, para tomar o dictar una medida de cualquier decisión al respecto y menos para utilizarse para dictar una medida de las solicitadas en este acto por la Fiscal del Ministerio Público, todo ello en estrecha relación con lo establecido en el artículo 49 del Postulado Constitucional. PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se continúe por las disposiciones del procedimiento ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del ciudadano (sic) del Ministerio Público, como constitutivo del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, este Tribunal la admite por considerarla ajustado a derecho por cuanto la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. No así declara Sin Lugar la precalificación jurídica en cuanto al Delito de Uso de Adolescentes para Delinquir, por cuanto se puede evidenciar en las deposiciones de los imputados que los adolescentes se encontraban con ellos en un lugar nocturno bebiendo lico, por lo que no existe el elemento constitutivo del referido delito, asimismo se (sic) con lugar la solicitud del reconocimiento de imputados de conformidad con el artículo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal penal y las otras pruebas solicitadas en su exposición, las cuales pueden interponerlas en oportunidad que a bien tenga la defensa pública por cuanto nos encontramos en una fase incipiente, todo de conformidad con el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15-06-2012 en estrecha relación con el artículo 305 del anterior Código Orgánico Procesal penal. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público en relación a que se le imponga al imputado, una medida cautelar sustitutiva (sic) de libertad, este Tribunal pasa analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad se requiere que se encuientren llenos los extremos previstos en dicho artículo. Asi pues en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos sucedieron el día 5-7-2012. En relación al numeral 2 del mismo artículo 250, referido a que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autor (sic) o participe (sic) en los delitos que nos ocupan, este Juzgador observa que cursa en autos, acta policial suscrita por funcionarios adscritos al destacamento Norte de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia que practicaron la aprehensión de los hoy imputados. Aunado a ello cursa al expediente acta de entrevista que le fuera tomada al ciudadano A.J.M.C. en consideración ya que la misma ingreso en copia simple, y la cual fue objetada por la defensa pública, y no habiendo oposición la Fiscal del Ministerio Público, la cual carece de valor, por no satisfacer los extremos previstos en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 429. Con estos elementos de convicción como fue la sólo acta policial considera este Tribunal que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del artículo 250 ejusdem. En cuanto al numeral 3 del mismo artículo 250, este Tribunal estima que no se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251, concretamente atendiendo al contenido de los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y que se refiere a la pena que pudiera llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado, toda vez que el delito de Robo Agravado es un delito que atenta contra la propiedad y contra la integridad física de la victima, de igual manera no existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los imputados en este caso mal pueden influir por cuanto hasta la presente y así se evidenció en el acta policial que los funcionarios actuantes de la Guardia del Pueblo no dejaron asentado sobre testigos alguno, y la única victima infiere y manifiesta de no reconocer a los ciudadanos imputados de actas. Así las cosas al no encontrarse llenos

Todos los extremos del artículo 250.1.2.3 y 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho el DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadano J.S.R.B. y A.I.M.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que los referidos ciudadanos quedan sujetos a la obligación de presentarse por ante este Tribunal cada ocho (8) días y prohibición de salir del Área Metropolitana de Caracas y del país, dejándose constancia que el incumplimiento de esta obligaciones acarrearía la inmediata revocatoria de la medida acordada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (folios 39, 40 41 y 42 del expediente)

-III-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

El Ministerio Público, recurrió con fundamento en la referida norma, en contra de la resolución judicial de fecha 6 de julio de 2012, dictada en audiencia por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios al 42 al 45 del presente expediente, donde estableció entre otras cosas lo siguiente:

(omisis) Esta representación Fiscal apela de la decisión proferida por este Tribunal en esta misma fecha y en este mismo acto, en la cual se declara sin lugar la solicitud de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por parte de este Representación Fiscal a los ciudadanos mencionados en acta y en consecuencia, ejerzo el efecto suspensivo, la presente apelación tiene como base, por cuanto esta representación Fiscal considere que se hayan (sic) llenos de una manera concurrente, los supuestos establecidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar tenemos el acta policial de prensión (sic) de fecha 5 de julio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, específicamente el regimiento de Distrito Capital, Destacamento Norte, tercera Compañía, la mencionada acta levantada a las 55:50 horas de la mañana donde establecen los funcionarios actuantes que estando en labores de patrullaje de seguridad por la Avenida Baralt, Esquina de Piñango Muñoz, avistan a seis (6) sujetos, los cuales al notar la presencia de la comisión policial emprenden veloz huída, logrando esto ser la captura más adelante, en el mismo momento el ciudadano de nombre A.J.C.M., quien funge como victima de la presente causa les manifiesta que acaba de ser victima de un robo por parte de esos ciudadanos, los cuales los funcionarios actuantes en este caso ya habían logrado darle aprehensión, la mencionada acta policial de aprehensión, se deja constancia que el realizar la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano que vestía para el momento franela manga larga color negra con rayas marrones, y un pantalón azul, dicha descripción es perfectamente verificable, con la vestimenta del ciudadano J.S.R.B., a quien presento en esta Sala, quien se haya aquí en esta Sala, que al realizarle la inspección corporal se le incauta un cuchillo de 24 cm de largo, así mismo, cuando le hacen la inspección corporal, al ciudadano A.I.M.H., le incautan un bolso de material sintético de color negro con la inscripción Monster Blanco y en su interior un teléfono marca Huawei, el cual queda identificado en el acta policial de aprehensión, los cuales este bolso o este celular es propiedad de la victima de la presente causa, así mismo deja constancia de los Funcionarios aprehensores que en virtud de los elementos de interés criminalístico evidenciados en ese momento, proceden a realizar la aprehensión tanto de ellos como de cuatro (4) menores de Edesa que lo acompañaban, así mismo existe que el acta de entrevista, rendida por el ciudadano A.J.C.M., identificado en el acta policial, quien funge en este caso como victima de la presente causa, donde es conteste o donde deja de una manera muy clara establecido que él iba llegando a su apartamento, ubicado en Esquina Piñango Muñoz, en la Avenida Baralt, en ese momento llegan unos muchachos, aproximadamente seis (6) y cuando estaba abriendo la puerta de su residencia lo agarraron, le quitaron la cartera, y así mismo menciona que lo lesionaron en este hecho, en el hecho de apropiarse de sus pertenencias, así mismo se encuentra en el expediente inserto la cadena de custodia de evidencias físicas levantado en este caso por los funcionarios actuantes, donde dejan constancia de hebar colectado las dos (2) armas blancas, tipo cuchillo, una cacha de madera con la descripción de súper extra luz, aproximadamente de 24 cm. Y la otra aproximadamente de 19 cm. Con cacha envuelta en material sintético de color negro, así mismo en la otra acta de cadena de custodia se deja constancia de haber colectado un bolso de material sintético de color negro, el bolso sintético de color negro le fue incautado al ciudadano M.H., propiedad este de la victima, y así mismos el arma blanca de 24 cm, le fue incautada el ciudadano J.S.R.B., considerando este representación Fiscal estos son suficientes elementos de convicción para verificar que las personas que hoy presenta este Tribunal, pueden ser participes autores del hecho, del delito que le fuera imputado por esta representación Fiscal, mencionado evidentemente que estamos en presencia de una precalificación que puede variar en el transcurso de la investigación, así mismo considera que también señala el numeral tercero del artículo 250, esto dado el peligro de fuga o de obstaculización establecido en el artículo 251, la pena que podría llegar a imponerse en este caso, ya que el delito de robo agravado, tiene una pena en su limite máximo de 17 años, ya la entidad del delito siendo tan alta presupone un peligro de fuga, y la magnitud del daño causado, así mismo el delito robo agravado, es un delito considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un delito pluriofensivo, toda vez que tente contra el patrimonio, evidentemente contra la propiedad, pero así mismo afecta otros intereses como la libertad individual, y se llama también lo establecido en el párrafo primero del referido artículo toda vez que existe peligro de fuga o se presume el peligro de fuga, el delito cuyas penas en su limite máximo sea igual o superior a 10 años, como es el caso del delito de robo agravado, así mismo existe un peligro de obstaculización, establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, el hecho ocurrió y tal como queda plasmado en las actas, en la parte de debajo de la vivienda donde vive la victima de la presente causa, ya esto es del conocimiento en este caso de los imputados de auto, considera esta representación Fiscal que existe un peligro de obstaculización, toda vez que hay que salvaguardar en este caso los intereses de la victima, que se pueden ver vulnerados, ya que queda constancia que el hecho se cometió en la planta baja del lugar donde esta reside, en virtud de ello ciudadano Juez por considerar esta representación Fiscal que se hayan llenado (sic) concurrentemente los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, es por lo que apelo la decisión que este Tribunal acaba de proferir…, en consecuencia solicito que la presente solicitud sea tramitada y sea enviada a la Corte de Apelaciones correspondida (sic) Es todo

(folios 42 al 45 del expediente).

La defensa argumentó, lo siguiente:

(omisis. En virtud del recurso interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual impuso las medidas cautelares sustitutivas de libertad dispuesta en los artículos 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a dar contestación al mismo en siguientes términos: El Ministerio Público esta ejerciendo en este acto una apelación con un efecto suspensivo, suspende la libertad de los ciudadanos a quienes el Tribunal ya en un decisión ordeno en donde se refiere a la privación o no de la libertad, el Tribunal ordena una excarcelación al señalar que le impone medidas cautelares a tenor de lo establecido en los numerales tres, y cuatro del artículo 256, con mucho respeto a defensa va a señalar, que tanto el artículo 374 derogado como el vigente a los ojos de la defensa es una apelación totalmente inconstitucional, porque si nos vamos al artículo 44 numeral 5 que me voy a permitir leer…, y por último el Ministerio Público dice que hay que hay que salvaguardar los derechos de victima porque este fue sorprendido en la planta baja, en la entrada, en la fachada de su morada, y la defensa va a ratificar aquí, a diferencia del Ministerio Público que no se encuentran llenos los extremos de manera concurrente del 250, existe solamente un hecho punible el cual no esta evidentemente prescrito pero es que los fundados elementos de convicción para que un Juez adminicule el acta policial a decir de la victima, del testigo que diga si estos ciudadanos se volvieron locos, estos ciudadanos llegaron y arremetieron en contra de la victima, lo apuntaron con un cuchillo, lo arrinconaron y lo despojaron, eso no existe en las actas procesales y por lo tanto la defensa se mantiene y así lo solicita que a estos ciudadanos lejos de imponerle una medida cautelar, debió restituírsele su libertad, sin ningún tipo de restricción porque a decir de las C.d.A. no se encuentran llenos de manera concurrente los tres ordinales (sic) del 250, pero muy bien el Tribunal como controlador se monto en la gran balanza de la Justicia y dijo me voy a parar en el medio, ni doy medida de privación de libertad pero es que tampoco voy a dar una libertad sin restricción, estos ciudadanos están sometidos, a medidas cautelares que si no cumplen sabemos los operadores de justicia que sucede de conformidad con el 262 se le revoca su medida cautelar y va a un Centro Penitencial, y el Tribunal como garantista, como respetuoso de la Carta Magna tenemos que tener en consideración, que independientemente de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal…

(folios 45 al 49 del expediente).

Constata la Sala, que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a los ciudadanos J.S.R.B. y A.I.M.H., por lo tanto se trata, de una decisión recurrible, conforme a lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal penal, en vigencia anticipada

Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide.

-IV-

DEL AUTO FUNDADO

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto el auto fundado de la decisión con ocasión a la audiencia celebrada en esa misma fecha para oír a los imputados J.S.R.B. y A.I.M.H., tal y como consta de los folios 52 al 75 del expediente, donde el juzgador plasmó motivada y detalladamente las consideraciones resueltas en el acta del audiencia.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.H.B., apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 6 de julio de 2012, ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos J.S.R.B. y A.I.M.H. por encontrarlos presuntamente autores de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito este acogido por el Juez de la recurrida, toda vez que aceptó la precalificación señalada por la Vindicta Pública.

Observa este Órgano Colegiado, que la representación Fiscal fundamentó su recurso con base a lo establecido en el artículo 430 de la reforma Código Orgánico Penal en vigencia anticipada, solicitando la revocatoria de la medida acordada y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Previo a las consideraciones que ha de efectuar la sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar lo concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 430 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se desprende lo siguiente:

La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario

Del contenido de la disposición legal citada parcialmente ut-supra, se observa que la misma de manera expresa, ordena la inmediata libertad del imputado, alegando además excepciones en lo que atañe a la solicitud que realice la Representante Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad, el Juez de la Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los supuestos en él contenidos, como son:

1. -Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad que exceda de doce (12) años.

2. -Que se trate de delitos de homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo.

   Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer.

   Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 430 de la ley adjetiva penal.

   Observa este Órgano Colegiado que los hechos objeto de la presentación de los imputados J.S.R.B. y A.I.M.H., los encuadró la representante de la Vindicta Pública, en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que requirió la imposición de una medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando al efecto lo siguiente:

   Acta de Investigación Policial, suscrita por los Funcionarios actuantes, inserta a los folio 3 al 6 del presente expediente, donde entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

   (omisis) Siendo aproximadamente las 5:00 horas de la mañana encontrándome en labores de patrullaje de seguridad, en la Avenida Baralt específicamente en la esquina de Piñango a Muñoz, en compañía de los S/2 RONDON R.J.L. y S/2 PARRA R.J.D., avistamos seis (6) sujetos que al notar nuestra presencia emprenden veloz huida, posteriormente emprendimos la persecución logrando su captura, de igual manera un ciudadano de nombre A.J.C.M., nos manifestó que acababa de ser victima de un robo y que lo estaban apuntando con un cuchillo, en consecuencia y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle correspondiente revisión corporal a los ciudadanos localizándole al ciudadano que vestía franela manga larga de color negra con rayas marrón, pantalón azul, zapatos de color plata marca Adidas, un arma blanca tipo cuchillo de cacha madera con la descripción SUPER EXTRA LUZ, de aproximadamente 24 cm, quedando identificado de conformidad con lo establecido en el artículo 126 ejusdem, de la siguiente manera J.S.R.B.…, y al que vestía camisa de color negra, pantalón azul, zapatos color negro con blanco, un arma blanca de aproximadamente 19 cm, con cancha envuelta de material sintético de color negro, quedando identificado de conformidad con lo establecido en l artículo 126 ejusdem A.I.M.H.…, seguidamente se procede a leérsele sus derechos constitucionales, establecidos en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo fue impuesto de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente se realizó llamada telefónica al Fiscal 48 del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas, a cargo del DR. D.C., quien nos indicó que el mismo fuera puesto a la orden del Fiscal de Guardia de la Oficina de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia, de igual manera fue trasladada a la sede de este comando la victima a los fines de tomársele las correspondientes actas de entrevista de conformidad con lo establecido en los artículos 112, 285 y 286 ejusdem, por otra parte queda en cadena de custodia de conformidad con lo establecido en los artículos 202 A y 202 B ibídem, es todo.

   (folios 3 al 6 del expediente).

   Acta de entrevista realizada por el ciudadano A.J.C.M., ante el Destacamento Norte, Tercera Compañía Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Regimiento Distrito Capital, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente:

   (omisis) Yo iba llegando a mi apartamento, ubicado esquina Piñango a Muñoz, en la Avenida Baralt, venia de Plaza Venezuela, en ese momento llegaron unos chamos eran como seis tipos, cuando apenas estaba abriendo la puerta me agarraron me pegaron me quitaron la cartera bueno eso fue algo rápido y en ese momento llegan los muchachos de la guardia Es todo

   . (Folio 15 del expediente)

   Registro de cadena de custodia de evidencias Físicas, de la que se extrae:

   (omisis) dos armas blancas tipo cuchillo una con cacha de madera con las descripción SUPER EXTRA LUZ, de aproximadamente 24 cm, y la otra de aproximadamente 19 cm, envuelta en material sintético de color negro

   . (Folio23 del expediente)

   Registro de cadena de custodia de evidencias Físicas, de la que se extrae:

   (omisis) un bolso de material sintético de color negro, con las inscripciones de MONTBLANCO, y en su interior un teléfono celular marca HUAWEI C5110, seriales MEID, A000002D4314C3, MEID 268435460504396227, con su respectiva batería

   . (Folio24 del expediente)

   Concluida la audiencia en cuestión, el Tribunal de la recurrida consideró pertinente decretar a los imputados J.S.R.B. y A.I.M.H., una medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente de la establecida en el artículo 256 numerales 3 y 4, y acogió la pre-calificación jurídica dada por la Vindicta Pública, en lo referente al ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no así por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Ahora bien observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Consecuencia de lo anterior, corresponde entonces a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

   Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

   Artículo 251, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   Artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

   Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece,

   De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

   Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización

   Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 6 de junio de 2012, en la audiencia para oír al imputado, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en el los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 DE LA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual la recurrida, al examinar los hechos acreditados tanto en el Acta Policial, cadena de custodia, y acta de entrevista tomada al ciudadano A.J.C.M. presunta victima de los hechos, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo totalmente la precalificación dada por el Ministerio, este Órgano Colegiado extrae de dichos elementos lo siguiente:

   -Que el ciudadano iba llegando a su apartamento ubicado en la esquinas de Muñoz a Piñango, en la Avenida Baralt.

   -Que el grupo de ciudadanos, entre ellos los imputados de autos, fueron quienes, presuntamente lo golpearon y lo despojaron de sus pertenencias.

   -Que los ciudadanos presuntamente portaban unos cuchillos.

   Examinados los hechos plasmados en el acta policial y los acreditados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, se considera que dichas circunstancias encuadran prima facie, en el verbo rector del tipo penal señalado por el juez de la recurrida, sin embargo, estamos en la fase inicial del proceso, cuya precalificación puede sufrir modificación, o no dependiendo de las resultas que las mismas pueden arrojar, es decir, resultados positivos o negativos para los imputados, pudiendo éstos desvirtuar los hechos por los cuales están siendo investigados, con el examen anterior, se encuentran acreditados de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, evidencian estos Juzgadores que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sería de diecisiete años, en su límite máximo, por lo que es posible considerar como muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal., de igual forma observan estos juzgadores, que los imputados de autos pudieran influir en la victima, para que actúe de manera reticente, o inducirlo para que informe falsamente, poniendo en peligro la investigación, con ello considera esta Instancia Superior que se encuentra acreditado el supuesto contenido en el artículo 252 numeral 2 ejusdem.

   Por ende concluye éste Tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

   En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que la razón asiste al recurrente, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto debe ser DECLARADO CON LUGAR, en consecuencia, se REVOCA la decisión apelada y en su lugar se decreta en contra de los imputados de autos MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por encontrarse llenos en su contra los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECLARA.-

   Deberá el Juez en funciones de Control ejecutar la presente decisión. ASI SE ORDENA.-

   -II-

   DECISION

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.H.B., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 6 de julio de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos J.S.R.B. y A.I.M.H..

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión apelada y en su lugar se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos J.S.R.B. y A.I.M.H., por encontrarse llenos en su contra los extremos contenidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE ORDENA, al Juez Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejecutar la presente decisión.

Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. G.P.

LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA

EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

GP/SA/JBU/CMS/da

EXP. N° 3230-2012 (Aa)-S-10-