Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 7 de Julio de 2011

En cuanto al argumento, de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la recurrente que no se ha acreditado la existencia del delito precalificado, por la Vindicta Pública y acogido por el Juez de la recurrida, esta Sala observa previamente:

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. C.R., señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, pag. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Visto lo anterior y examinadas las actuaciones procesales, esta Sala observa que el Fiscal Auxiliar Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado L.A., en la oportunidad en que fue presentado ante el Juez de Control el ciudadano ACOSTA PEÓN J.I., solicitó que se le impusiera medida judicial privativa de libertad, acreditando los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas en el presente caso, constata la Sala que el Ministerio Público, acreditó:

Acta de investigación, de la que se lee entre otros particulares:

(omisis)…se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, desconociendo la causa de la muerte; acto seguido me trasladé en la unidad P-30780, en compañía de la funcionaria agente I.N., hacia la dirección arriba mencionada, a fin de realizar las primeras pesquisas en torno a los hechos, una vez en el lugar, estando plenamente identificado como funcionario activo de esta institución policial, avistamos sobre una camilla metálica tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona (adolescente) de sexo masculino, en posición decúbito (sic) dorsal, desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características fisonómicas, de piel morena, contextura delgada, de 1,55 metros de estatura, cabello negro liso, corte bajo, de aproximadamente de 13 años de edad, el mismo en inspección realizada se deja constancia que dicho examine no se le observó heridas aparentes, posterior a esto procedimos a realizar una inspección técnica y fijación fotográfica del cadáver, de igual forma procedimos a ubicar algún familiar quien pudiera aportar los datos identificativos del hoy occiso así mismo alguna persona con conocimientos del caso que nos ocupa, logrando entrevistarnos con el ciudadano J.G.C., de nacionalidad venezolana, natural de la Piedra (Colombia), de 42 años de edad, portador de la cédula de identidad V-25.847.480, quien manifestó ser padre del hoy occiso y el mismo respondía al nombre de (ADOLESCENTE) (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , de igual manera indicó que el mismo residía en el Bosque, sector 3, casa número 568, la Rinconada, parroquia Coche, y que siendo las 4:30 horas de la tarde, el hoy inerte se encontraba adyacente a su residencia específicamente en un tanque de agua bañándose con unos primos de nombres A.C.B., de 19 años de edad y (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuando ellos se percatan que el mismo se encontraba flotando en el agua, donde rápidamente lo trasladan al nosocomio antes mencionado siendo atendida por la Doctora YADIRA SUAREZ YERA CP 116.048, quien manifestó que llegó sin signos vitales producto de la inmersión

. (folio 6).

Inspección técnica N° 406 de la que se extrae:

(omisis) En el precitado lugar, sobre una camilla metálica tipo rodante, se halla el cadáver de una persona (adolescente) de sexo masculino, en posición decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características físicas: tez morena, cabello castaño, corto, tipo liso, ojos color pardos, de un metro cincuenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente y de contextura delgada, EXÁMEN EXTERNO AL CADAVER En el exámen externo se aprecian las siguientes heridas: se deja constancia que dicho examine no se le observó herida aparente

. (folio 7).

Acta de entrevista tomada al ciudadano J.G.C., padre del adolescente fallecido, del cual se extrae:

(omisis) Resulta que el día de hoy 21-4-2011, en horas de la tarde, me encontraba en mi residencia, cuando de pronto recibo una llamada, telefónica de parte del ciudadano W.C. informándome que mi hijo de nombre (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), le había sucedido algo, de inmediato me trasladé hasta la Urbanización el Bosque, donde varias personas me indicaron que se lo llevaron para el CDI de Coche, cuando llegué al CDI unos médicos me informaron que ingresó sin signos vitales, es todo

. (folio 15).

Acta de entrevista tomada al adolescente (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien manifestó lo siguiente:

(omisis) Resulta ser que el día jueves santo 21-4-2011, aproximadamente a las 4:10 horas de la tarde, nos encontrábamos bañándonos (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y otras personas más, en una alberca que se encuentra en el sector, mi primo (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)de edad se encontraba jugando también allí en la piscina cuando de pronto lo vi flotando boca abajo, le hundo la cabeza y mi hermano cuando no lo ve reaccionar, lo levantó inmediatamente lo sacó del agua y le dió en la boca del estómago como para que reaccionara yo me quedé sorprendido por ver a mi primo así, me asusté y Ferry le dio respiración boca a boca y la gente decía vamos a llevarlo para un hospital y lo montaron en un carro y lo trasladaron a el CDI de Coche es todo… TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, motivo por el cual se suscitaron los hechos? CONTESTO: Creo que fue que comió sopa y luego se lanzó al agua y le dió una embolia

(folio 24 y vto).

Acta de entrevista tomada a un ciudadano quien quedó identificado en el libro de control de víctimas especiales, y demás sujetos procesales, llevado del Área de Asesoría Legal de la Sub-delegación el Valle, a fin de resguardarle sus derechos, amparados y de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Protección de Victimas, quien indicó:

(omisis) Resulta ser que el día jueves santo, en horas de la tarde, me encontraba observando en un tanque de agua que queda cerca de la casa, como se bañaban (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), TERRY, ALEXANDER, ALEJANDRO Y EL RUSO, todos ellos son mayores, pero al rato dijeron que se metieran también los menores, yo sólo me quedé viendo porque me daba miedo, los que se metieron fueron (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ROBINSON y YHOSNEL, pero TERRY, comenzó a jugar con ellos, como queriendo ahogarlos y darles golpes, cuando agarró a (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo agarró por el cuello y lo metió dentro del agua, pero se le pasó la mano, después cuando se dió cuenta lo levanta del agua y lo suelta, ALEJANDRO al ver que estaba desmayado lo agarró con TERRY y lo sacaron del tanque y le apretaban el pecho como para que respirara, al verlo como muerto, salí corriendo asustado a mi casa, es todo… TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, motivo por el cual se suscitaron los hechos? CONTESTO: TERRY por estar jugando con los niños se le pasó la mano

. (folio 28 y vto).

Acta de entrevista tomada a (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien manifestó lo siguiente:

“(omisis) Resulta ser que el día jueves de la semana santa, 21 de abril de 2011, a las 4:10 horas de la tarde donde vivo, mi hermano (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), TERRY, EL RUSO, y otros muchachos que viven por el lugar, cuando de pronto observé a TERRY forcejeando con mi primo (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)ya que TERRY, lo estaba agarrando por el cuello, en eso yo le dije a TERRY suéltalo luego el soltó a mi primo, posteriormente lo volvió a agarrar y le hundió la cabeza en el agua, después yo al ver que mi primo no sacaba la cabeza corrí para ayudarlo. TERRY lo levanta y al ver que no reaccionaba lo sacamos del tanque, le presté los primeros auxilios, TERRY le dio respiración boca a boca, mi primo vomitó, TERRY decía “AQUÍ NO PASA (sic), NADIE SABE NADA”, salí corriendo a llamar a mi tía, cuando regresamos buscamos un carro y llevamos a mi primo al CDI de Coche donde falleció es todo”. (folios 31 y 32).

Acta de entrevista tomada al adolescente (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (los demás datos reposan en los libros de testigos llevados por ante esa oficina de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas artículos 3, 4, 7, y 9 de la Ley de Protección de víctimas testigos y demás sujetos procesales) quien expresó:

(omisis) Resulta que yo estaba con mi amigo (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y nos queríamos bañar en un tanque que esta cerca de donde vivo, pero dentro del tanque estaban unos muchachos conocidos como EL RUSO, TERRY, ALEXANDER Y ALEJANDRO, quienes nos dijeron que para poder meternos teníamos que comprarles una botella de licor, nosotros no teníamos dinero y le compramos un cigarro, ellos nos dijeron que podíamos meternos al tanque, primero se metió (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y cuando yo me metí EL TERRY y EL RUSO comenzaron a ahogarnos metiéndonos dentro del agua, yo como pude me solté, pero ellos me dieron un golpe en la costilla, yo me fui a una esquina y de allí vi cuando (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) estaban flotando, ellos creían que estaba aguantando la respiración, pero en lo que lo levantan se dan cuenta que estaba ahogado ellos lo sacan del tanque y le dan los primeros auxilios, pero (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) solamente movía los dedos luego lo llevaron al CDI donde llegó muerto es todo

(folio 35 y vto).

Acta de entrevista tomada al ciudadano L.L. quien expuso:

(omisis) Resulta ser que el día jueves de la semana santa 21 de abril de 2011, a las 4:10 horas de la tarde aproximadamente, nos encontrábamos bañándonos en un tanque que está en la urbanización donde vivo, ALEXANDER, ALEJANDRO (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) TERRY, y otros muchachos que viven por el lugar, cuando de pronto observé a TERRY que estaba sacando del agua a uno de los chamos que están en el tanque de nombre (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en eso él y los primos del niño empezaron a tratar de revivirlo y lo llevaron a la parada de los carros donde duraron un largo rato, posteriormente como a las dos horas me entere que el chamo se murió en el hospital es todo… QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento que el ciudadano TERRU sumergió al adolescente hoy inerte debajo del agua? CONTESTO: Ellos estaban jugando en el agua mas no vi si el estaba ahogando al chamo

. (folios 38 y 39). (Subrayado de la Sala).

Visto los elementos aportados por el Ministerio Público, observa la sala que de los mismos se encuentra acreditado el numeral 1, por cuanto se aprecia un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pues estamos ante la supresión de la vida del adolescente identificado en autos.

En lo que respecta al numeral 2, de la referida norma adjetiva, ello es, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.I.A.P., ha sido el presunto autor o partícipe del hecho punible acreditado, tenemos:

El Ministerio Público, precalificó los hechos, como HOMICIDIO CALIFICADO POR SUMERSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 405 del Código Penal concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Tribunal de Control, al momento de emitir su pronunciamiento, consideró que la adecuación típica encuadra en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON CAUSAL POR SUMERSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 en relación con el artículo 406 numeral 1 ambos del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien dado que el motivo de impugnación se encuentra directamente relacionado con la encuadrabilidad de los hechos en la norma, resulta importante referirlas, a saber:

Art. 408. “En los casos previstos en los artículos precedentes, cuando la muerte no se hubiere efectuado sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado, o de causas imprevistas que no han dependido de su hecho, la pena será de presidio de siete a diez años, en el caso del artículo 405, de diez a quince años en el del artículo 406; y de ocho a doce años en el del artículo 407”.

Art. 406 “ En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía, o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código”.

   De lo anterior, aprecia la Sala un error grave de derecho, pues el Juzgador quebranta el principio fundamental contenido en el artículo 49 constitucional; es decir, “nadie puede ser Juzgado dos veces por una misma causa”, en este sentido tenemos que el artículo 408 de la norma sustantiva penal, prevé dentro de los supuestos descritos unas agravantes especificas como lo son los contenidos en el artículo 405, 406 y 407 de la referida norma por lo tanto por un mismo hecho mal puede el sentenciador aplicar la disposición descrita en el artículo 406 numeral 1 y la del artículo 409 ejusdem.

   Visto esto, resulta importante destacar que; existe homicidio concausal cuando la muerte querida por el agente no es el resultado exclusivo de su acción, sino que a la misma se incorporan circunstancias que pueden ser preexistentes no conocidas del culpable que no han dependido de su hecho.

   Para que encuadre el hecho dentro de lo descrito en el artículo 409 del Código Penal se requiere:

1. - LA MUERTE DEL SUJETO PASIVO: Esta debe sobrevenir por la concurrencia de los medios puestos en práctica por el sujeto activo y las concausas.

2. - LAS CONCAUSAS PREEXISTENTES: Deben ser desconocidas del culpable y las imprevistas no han dependido del hecho.

   Finalmente de acuerdo a la norma penal, en la tipificación del homicidio concausal, ni la sola acción del delincuente, ni la única causa que concurra, deben ser suficientes para producir el resultado letal. Es necesario que la muerte se produzca como consecuencia de la asociación de ambas causas, o sea, de la lesión que ocasione una disminución vital.

   En conclusión, existe la intención de matar.

   Para poder subsumir los hechos en los tipos penales señalados, hay que partir por el tipo subjetivo; es decir, debe existir dolo directo, el elemento subjetivo del delito está representado por la intención de dar muerte a una determinada persona. En el caso del homicidio calificado el hecho voluntariamente cometido, debe tener una relación de causalidad, objetiva y subjetiva, entre el medio empleado y el fin perseguido por el agente, que no puede ser otro sino dar muerte a una determinada persona. El sujeto activo debió escoger intencionalmente algunas de las calificantes, tales como, incendio, sumersión, veneno etc., para poder logar su fin, que no es otro que la supresión de la vida.

   En el presente caso, tenemos que en esta primera fase, de los elementos traídos al proceso por el Ministerio Público, se extrae:

1. - Que el ciudadano J.I.A.P., se encontraba en la alberca, presuntamente jugando con otras personas, tal como se extrae de las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos: CANTILLO B.A., CANTILLO ALEJANDRO, el adolescente (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y L.L..

2. - Que el ciudadano J.I.A.P., de las entrevistas rendidas por los prenombrados ciudadanos, ninguno manifiesta que el mismo haya reñido o tenido un problema previo a los hechos acaecidos, o que se encontrara presuntamente en una actividad distinta al juego, dichos elementos señalados prima face no pretenden constituir afirmaciones absolutas por cuanto estamos en una fase inicial de investigación.

   Visto lo anterior, debe entonces la sala proceder a examinar, si la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos es subsumible en el tipo penal, precalificado por el Juez de la recurrida a saber:

   Como se analizó precedentemente, para que el hecho descrito en autos se subsuma en el delito de Homicidio concausal, con la agravante especifica descrita en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, se requiere:

1. - La intención de dar muerte,

2. - Que el sujeto desconozca la concausa preexistente.

   En atención a lo anterior y visto los elementos acreditados por la representación Fiscal, el ciudadano J.I.A.P., se encontraba Jugando en la alberca, con otros adolescentes, de igual forma de las entrevistas se extrae adicionalmente que el imputado de autos prestó auxilio al adolescente fallecido, cuando lo extrae del tanque con otros compañeros y trata de revivirlo, elementos estos que en esta fase excluyen el dolo directo; es decir, el de causar la muerte.

   Ahora bien, resulta importante destacar el hecho descriptivo previsto en el artículo 409 de la norma sustantiva penal y si los acreditados por la Representación Fiscal encuadran en ellos, a saber:

   El delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, dispone:

   Art. 409. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes, o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.

   En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente.

   Si el hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta ocho años”.

   Sin lugar a dudas, tenemos que, el delito de Homicidio Culposo, admite la existencia de dos grandes teorías:

1. - La subjetiva, que consideran la culpa, como un vicio de la inteligencia, de la voluntad o de ambas, pero todas ellas basadas en la previsibilidad. Así pues Carrara nos indica que la culpa consiste en la falta de previsión de lo previsible, según el conocimiento común de las cosas.

2. - Las objetivas, que atienden únicamente a la relación de causalidad material eficiente y al empleo de los medios antijurídicos.

   Considera Manzini, que son punibles a título de culpa “aquellos eventos dañosos y contrarios a derecho que sean producto inmediato o mediato de un acto voluntario del hombre, acto aunque no dirigido a un fin antijurídico, se haya realizado con medios que se manifiesten como normales a la idea del derecho; y el segundo, dirigido a la conducta ilícita que ocasiona un evento involuntario previsto por la ley como delito.”

   Nos enseña H.F.C., mencionando a Von Lizt, que la culpa, es la no previsión del resultado previsible en el momento en que tuvo lugar la manifestación de voluntad; por lo que el concepto de culpa requiere no sólo la falta de precaución en la manifestación de voluntad del agente que debe estar en condiciones de prever el resultado, sino el propio contenido material de la culpa, o sea que el autor no ha reconocido, siéndole posible hacerlo, la significación antisocial de su acto a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida moderna.

   Lo típico en los delitos dolosos, consiste en obrar con un resultado final, en tanto que en los delitos culposos, estos son una consecuencia causal de un actuar en el que se ha obrado, con exceso en los riesgos naturales u ordinarios de la actividad que se desenvuelve, creando así riesgos mayores. En conclusión, sólo puede ser atribuido a título de culpa, los resultados típicamente antijurídicos que el autor pudo y debió haber previsto, creando con su falta de diligencia un riesgo mayor que el que resulta del acontecer común.

   El delito es culposo, cuando el sujeto activo no ha prestado el cuidado debido, de que era capaz en atención a las circunstancias y a sus particularidades personales, y por imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o resoluciones obligatorias, no ha conocido, pudiendo hacerlo.

   Señala el doctor Febres Cordero, en su curso de Derecho Penal lo siguiente:

   La imprudencia: esta modalidad de la culpa, se puede definir con el doctor Ramos, diciendo que es la violación de la norma de conducta que nos coloca en situación de obrar con la cordura necesaria para que nuestros actos no produzcan un efecto dañoso o delictuoso; o con Altavilla, como una conducta positiva, consistente en una acción de la cual había que abstenerse, por ser capaz de ocasionar determinado evento de daño o de peligro, o que ha sido realizada de manera no adecuada, haciéndose así peligrosa para el derecho ajeno, penalmente tutelado.

   La imprudencia se caracteriza por la imprevisión del resultado de una determinada conducta, cuando tal resultado era previsible. Y esa falta, de previsión de lo previsible como consecuencia de un acto voluntario, desprovisto de intención criminosa, es lo que caracteriza la culpa. Es como dice un autor, el obrar con precipitación o con aturdimiento, sin la cautela necesaria que contradice la n.d.p..

   La Casación venezolana ha establecido que la imprudencia se caracteriza por la falta de previsión de los hechos que en atención a las reglas de posibilidades son previsibles, y que si se produce un daño material por haber omitido el culpable las precauciones más elementales que debió emplear para evitarlo, éste es responsable por incurrir en imprudencia.

   En virtud del análisis precedente, la subsunción de los hechos en la norma precalificada es errada, toda vez que de las actas de entrevistas como tantas veces se ha señalado emerge con absoluta claridad en esta primera etapa, que el ciudadano J.I.A.P., se encuentra presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CULPOSO POR IMPRUDENCIA, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, por lo que la razón asiste parcialmente a la recurrente en lo que respecta a la inadecuación típica de los hechos, y es parcial, toda vez que la misma refiere en sus alegatos la supresión de la vida es por una concausa, no siendo ello acorde con la adecuación típica estudiada. Así se decide de manera expresa.

   Ahora bien, vista la adecuación típica, examinada y la señalada por la representación fiscal, si bien no es la aplicable en el presente caso, juzga la Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control la existencia de un hecho punible que de acuerdo al exámen efectuado a los mismos se subsume en el delito de HOMICIDIO CULPOSO POR IMPRUDENCIA, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cuyo pena en su límite máximo es de 5 años de prisión y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, con dichos elementos se acreditó además la existencia de fundados elementos de convicción contra el ciudadano J.I.A.P., pues cuenta con el dicho de los ciudadanos CANTILLO B.A., CANTILLO ALEJANDRO, el adolescente (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), L.L., quienes señalaron que el imputado de autos se encontraba jugando en la piscina con TERRY, ALEXANDER, ALEJANDRO Y EL RUSO, entre ellos el adolescente fallecido.

   El numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

   En el caso concreto el delito de HOMICIDIO CULPOSO POR IMPRUDENCIA, advertido por esta instancia superior, como presuntamente cometido por el imputado de autos, tal como se desprende de los elementos acreditado por el Ministerio Público, mediante actas, previsto en el artículo 409 del Código Penal, contempla pena de prisión de 5 años en su límite máximo. Visto esto y en razón de la pena prevista por la ley para el delito reseñado, no es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no se presume en el caso del ciudadano J.I.A.P., el peligro de fuga, en virtud de lo cual los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, como lo es la contenida en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al peligro de obstaculización no se desprende de los autos hasta el ingreso de las actuaciones a este Despacho Judicial, que el imputado pudiera incidir en los testigos, por lo tanto no está acreditado en este momento procesal, lo cual pudiera variar en el transcurso del mismo.

   En virtud de lo cual se revoca la medida judicial privativa preventiva de libertad, y se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo por Imprudencia, previsto y sancionado en el artículo 409 de la norma sustantiva penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo el ciudadano J.I.A.P., presentar dos fiadores que devenguen un sueldo igual o superior a las 30 Unidades Tributarias los cuales deberán consignar C.d.T. con permanencia igual o superior a un año, copia del Registro Mercantil de la Empresa y copia del RIF en la cual presta sus servicios, y de trabajar por su cuenta deberá presentar RIF actualizado, constancia de residencia y carta de Buena Conducta, con un periodo no menor de 15 días de expedida, una vez cumplidos todos estos requisitos deberán ser verificados por el tribunal de la causa a los fines de remitir copias certificadas a la Oficina de Presentación de Imputados para la apertura del registro correspondiente.

   Así mismo, una vez verificados los requisitos exigidos, deberá el juzgado de la causa explicar e imponer a los fiadores de las responsabilidades contenidas en el artículo 258 de la norma adjetiva penal, las cuales consisten:

   Art 258. “Los fiadores o fiadoras que presente el imputado o imputada deberán ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y estar domiciliados o domiciliadas en el territorio nacional.

   El Juez o Jueza deberá verificar las anteriores circunstancias, de lo cual deberá dejar constancia expresa:

   Los fiadores se obligan a:

   1.Que el imputado o imputada no se ausentará de la jurisdicción del tribunal.

   2.Presentarlo a la autoridad que designe el Juez o Jueza, cada vez que así lo ordene.

   3.Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que el afianzado o afianzada se hubiere ocultado o fugado.

   4.Pagar por vía multa, en caso de no presentar al imputado o imputada dentro del término que al efecto se les señale, la cantidad que se fije el acta constitutiva de la fianza

   .

   Finalmente, el ciudadano J.I.A.P., deberá presentarse cada ocho (8) días al tribunal o ante la oficina de presentación de imputados ubicada en este Palacio de Justicia; una vez sea notificado de la presente decisión, así como la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del tribunal sin permiso expreso y escrito del mismo, y se le prohíbe expresamente al ciudadano tantas veces mencionado, cualquier tipo de comunicación o acercamiento con los familiares o testigos del adolescente fallecido, con ello quedan así establecidas las condiciones previstas en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal debiendo el Juez de la Causa ejecutar la presente decisión. . Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

   Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, considera la Sala que lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación planteado por la abogada M.D.L.C., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.I.A.P., en contra de la decisión dictada en fecha 5 de mayo de 2011, por el Juez Décimo Tercero en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON CAUSAL POR SUMERSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 en concordancia con el artículo 406 numeral 1 ambos del Código Penal. SÓLO en lo que respecta a la subsunción típica de los hechos en el artículo 409 del Código Penal, quedando en consecuencia la medida cautelar sustitutiva de libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO POR IMPRUDENCIA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 409 de la referida norma sustantiva penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que ello signifique que el mismo pueda sufrir modificación a lo largo del proceso. ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

   -IV-

   DECISION

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.D.L.C., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.I.A.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de mayo de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO CON CAUSAL POR SUMERSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 en concordancia con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

SE REVOCA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD Y SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así modificado el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON CAUSAL POR SUMERSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 en concordancia con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO POR IMPRUDENCIA, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, sin que signifique que el mismo pueda sufrir modificación a lo largo del proceso, en consecuencia deberá el ciudadano J.I.A.P., presentar dos fiadores que devenguen un sueldo igual o superior a las 30 Unidades Tributarias los cuales deberán consignar C.d.T. con permanencia igual o superior a un año, copia del Registro Mercantil de la Empresa y copia del RIF en la cual presta sus servicios, y de trabajar por su cuenta deberá presentar RIF actualizado, constancia de residencia y carta de Buena Conducta, con un periodo no menor de 15 días de expedida, una vez cumplidos todos estos requisitos deberán ser verificados por el tribunal de la causa a los fines de remitir copias certificadas a la Oficina de Presentación de Imputados para la apertura del registro correspondiente.

Así mismo el ciudadano J.I.A.P., deberá presentarse cada ocho (8) días al tribunal o ante la oficina de presentación de imputados ubicada en este Palacio de Justicia; una vez sea notificado de la presente decisión, así como la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del tribunal sin permiso expreso y escrito del mismo, con ello quedan así establecidas las condiciones previstas en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Juez de la causa ejecutar la presente decisión.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia en archivo de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

Se ordena suprimir el nombre del adolescente al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

FB/PMM/GP/YC/da.-

EXP. N° 3070-2011 (Aa)-S-6.