Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 6 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 6 de abril de 2011

200° y 152°

Expte. N° 3005-2011 (Aa) S-6

PONENTE: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de marzo de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual “NIEGA la solicitud realizada por la defensa en el sentido le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad a su representado, así como también declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión”, todo ello de conformidad con el artículo 447 numerales 4 y 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión del expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y se designó ponente a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 31 de marzo del 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho M.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.A., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

(omisis)

CAPITULO I

MOTIVO DEL RECURSO

En audiencia para oír al imputado, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, mi defendido declaró, el ciudadano J.R.H. ACOSTA…

Según se extrae del acta respectiva de la audiencia para oír al imputado, realizada en fecha 2 de marzo del 2011, al ciudadano J.R.H.A., mediante la cual el Ministerio Público solicitó la continuación del presente procedimiento sea por la vía ordinaria, precalificó los hechos como la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, delito previsto y sancionado en el 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó a su vez, la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ello de conformidad a lo establecido en los extremos de los artículos 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Según se refleja de acta policial, se dan indicaciones de la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley de Drogas, en la cual presuntamente.

(…)

Por lo que igualmente se solicita sea decretada la nulidad de las actas policiales, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente a su vez negó la imposición de una medida cautelar sustitutiva, por consiguiente, he realizado un análisis a la decisión de auto del tribunal a-quo de fecha 2-3-2011, en el hecho de marras y me veo en la imperiosa necesidad de recurrir por este medio, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la decisión de auto dictada por el Juez Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO II

CONCLUSIONES DE ÉSTOS ACÁPITES

Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones; hemos querido traer como punto de FUNDAMENTACIÓN JURIDICA del presente recurso de apelaciones; las consideraciones anteriores habida cuenta que como profesionales del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto se aprecia que muchos de nuestros jueces actuales aun no comprenden el cambio de paradigma que impone a los operadores de justicia del nuevo sistema penal.

En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la decisión del honorable Juez Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de esta Jurisdicción, jurídicamente no es posible compartida, por las razones ya señaladas pormenorizadamente.

CAPITULO III

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, ante la CORTE DE APELACIONES, solicitamos se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al artículo 447 y siguiente aplicables, del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva:

a) Dictar pronunciamiento a favor del recurrente.

b) B) Declarándolo con lugar y consecuentemente, anulando la sentencia recurrida.

c) Se decreta la Nulidad de la Acta denunciada, conforma a lo expresado anteriormente.

d) Sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…

-II-

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de marzo de 2011, en la audiencia para oír al imputado, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de la nulidad del acta policial solicitada por la defensa, el tribunal observa que la referida acta, está debidamente fechada, siendo esta la única causa por la cual se pudiera anular la misma, conforme lo pauta el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que dicha acta refiere el nombre de los imputados en el lugar donde debería ir el de los testigos, observa este Juzgado que de ser cierta dicha situación se trataría de un error material perfectamente subsanable que en nada afecta a la investigación o a las presentes actuaciones, aunado al hecho cierto de que en autos consta actas de entrevista tomadas a las personas que fungieron como testigos, en las cuales se encuentra plenamente identificados, en virtud de lo cual se declara sin lugar la nulidad solicitada. PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, en el sentido de que se continúe la investigación por los trámites de la vía ordinaria, considera este Tribunal que efectivamente faltan diligencias por practicar tendentes a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y en este sentido acuerda la continuación de la presente investigación de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a la calificación dada a los hechos, este Tribunal considera que los mismos pueden ser encuadrados en el encabezamiento del artículo 149 de la nueva Ley de Drogas relativo al TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, la cual el tribunal la acoge, haciendo la salvedad que en el transcurso de la investigación esta puede variar. TERCERO: En cuanto a la solicitud de coerción personal requerida por el Ministerio Público, la cual no compartió la defensa, este Juzgado considera la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la nueva Ley de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión es de fecha 1-3-2011, fundados (sic) elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados son autores o participes de la comisión del hecho punible, como lo son el acta policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios aprehensores adscritos a la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimninalisticas, los registros de cadena de custodia de evidencias físicas colectadas, el acta de entrevista de los testigos, una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, toda vez que los aludidos ciudadanos no poseen residencia fija, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, tomando en cuenta que el delito atribuido sanciona en su límite superior con una pena mayor a diez años, circunstancias estas que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251.1.2 y parágrafo primero, el peligro de obstaculización conforme con el artículo 252.1.2 ejusdem, las cuales no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa, y en consecuencia impone al imputado la medida privativa judicial preventiva de libertad, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo I. CUARTO: La fundamentación de la presente decisión será fundamentada (sic) por separado…

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de marzo de 2011, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.R.H.A., y declaró con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión.

Aduce el recurrente, que el solo dicho policial, es un indicio, el cual debe ser contrastado y o reforzado con otros elementos probatorios que lo acompañen y afirmen para que tenga certeza probatoria.

Que al momento de la aprehensión y de la colección de la evidencia se constituyó un error grave, cuando no se encontraban presentes los supuestos testigos, ellos se encontraban en la sede de dicha División, datos estos que aportó el imputado a la defensa, del mismo modo, la misma acta policial se refiere a los testigos como imputados, evidenciándose claramente la vulneración flagrante de los derechos de mi defendido al debido proceso, siendo que el mismo goza de este derecho constitucional, ante dicha irregularidad solicitó la nulidad de las actas policiales.

Finalmente considera, que de acuerdo a una serie de normas constitucionales y procesales; transcritas en su escrito recursivo, procede la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Pretende el recurrente:

-La nulidad de la decisión recurrida.

-La nulidad del acta de aprehensión.

-El decreto de una cautelar sustitutiva de libertad.

Visto los argumentos esgrimidos por la recurrente es su escrito, pasa este Órgano Colegiado de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a resolverlos en los términos siguientes:

- En lo que respecta al argumento referido a que el acta de aprehensión no es suficiente para decretar medida privativa de libertad, por cuanto debe ser reforzada con otros elementos probatorios.

Para resolver, en primer lugar hay que acotar que en esta primera fase del proceso no podemos hablar de elementos probatorios, si no de elementos que acrediten, es decir permitan inferir al Juez que los mismos tienen apariencia de certeza, pues lo probatorio se presenta en el devenir del proceso, concluyendo en el debate con el debido contradictorio por lo tanto, de la decisión recurrida se aprecia que contrario a lo afirmado por el apelante, la Juzgadora para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, no sólo consideró el acta policial, sino adicionalmente a las actas de entrevistas de M.S. y IVANOUSKI GARCIA, que estuvieron presentes en la aprehensión de los referidos ciudadanos, testigos estos, que a criterio de la Juzgadora hacen una narración de los hechos en absoluta empatía con lo plasmado en la aludida acta policial, así como cadena de custodia realizada a las evidencias incautadas (presunta droga).

En razón de lo cual se desestima lo argumentado por la defensa sobre la base del análisis precedente.

En lo que respecta al alegato, de error grave, de los ciudadanos que fungieron como testigos en el procedimiento por cuanto a decir del recurrente, los mismos aparecen reflejados en el acta policial como imputados; y de igual forma no se encontraban al momento de efectuado el procedimiento para resolver pasa la Sala a examinar el acta policial apreciando:

(omisis) de manera simultánea los funcionarios Sub Inspector J.R. y Detective A.C., hacerse acompañar por dos ciudadanos, a quienes después de identificarse como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones y de exponerle el motivo de su presencia, quedaron identificados de la siguiente manera: IVANOUSKI GARCIA y M.S. (LOS DEMAS DATOS SE RESERVAN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS Y LOS ARTPICULOS 3, 4 7, 9 Y 21 NUMERAL 9 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), dichos ciudadanos manifestaron no tener impedimento alguno en prestar su colaboración, procedimiento de manera simultánea los dos funcionarios antes señalados, en compañía de los dos testigos a practicarle una minuciosa revisión corporal a los ciudadanos allí presentes de conformidad con lo establecido en los artículos 205y 206 del Código Orgánico Procesal Penal

. (folios Vto 4 y 5 de la pieza original).

De igual forma a los folios 12 y 13, se aprecia actas de entrevistas, tomadas a las ciudadanas M.S. e IVANOUSKI GARCIA, de las que se extrae entre otros particulares:

-La ciudadana M.S. expuso lo siguiente:

Yo estaba caminando por el sector S.R. cuando llegaron unos funcionarios de la PTJ (sic) y me pidieron que fuera testigo en un procedimiento que estaban realizando, después los funcionarios comenzaron a revisar a unos muchachos que estaban parados frente a un abasto, entonces a un muchacho flaco, de piel morena, con camisa blanca con rayas azul le encontraron dentro de un bolsillo negro setenta y cinco pitillos llenos de un polvo de color blanco, ciento setenta bolívares fuertes y un teléfono de color negro, luego revisaron a otro muchacho flaco, de piel morena, con camisa anaranjada le encontraron en un bolsillo del pantalón dos bolsas de color negra llenas de un polvo color blanco, doscientos bolívares fuertes y un teléfono de color negro con anaranjado, después los funcionarios le echaron un liquido con un gotero y comenzó a ponerse de color azul, entonces ellos dijeron que todo era droga

. (folio 12)

-El ciudadano IVANOUSKI GARCIA manifestó lo siguiente:

Yo estaba caminando hacia la plaza la Concordia cuando llegaron unos funcionarios de la PTJ (sic) me llamaron para que fuera testigo en un procedimiento policial que estaban realizando, después los funcionarios comenzaron a revisar a unos muchachos que estaban parados en una esquina al lado de un kiosko, entonces a un muchacho que tenia una camisa de color blanco con rayas azules le encontraron dentro de un bolsito negro setenta y cinco pitillos llenos de un polvo blanco de color (sic). Ciento setenta bolívares fuertes y un teléfono de color negro, luego revisaron a otro muchacho con camisa de color anaranjada y le encontraron en un bolsillo del pantalón, dos bolsas de color negro llenos de un polvo blanco de color (sic), doscientos bolívares fuertes y un teléfono de color negro con anaranjado, después uno de los funcionarios le echo un liquido con un gotero y comenzó a ponerse de color azul entonces ellos dijeron que estábamos en presencia de droga.

(folio 13).

De lo anterior, no constata la Sala ninguna irregularidad en cuanto a la participación de los testigos ni tampoco se verificó de las actas que conforman el cuaderno principal que dichos testigos sean imputados en la causa objeto de investigación.

Finalmente en cuanto a la procedencia de una medida cautelar, se aprecia:

-Que al ciudadano J.R.H.A., se le precalificaron los hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que en fecha 1 de marzo de 2011, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al momento de ser visualizado presuntamente portando un bolso pequeño de color negro colgado en el hombro, de donde sacaba pequeños objetos quo no lograron distinguir por la distancia y oscuridad de la calle y los intercambiaba por dinero con personas que se acercaban a él, presumiendo que se trataba de envoltorios contentivos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que al ser inspeccionado quedó identificado como J.R.H.A., incautándole presuntamente en el interior de un bolso de regular tamaño, confeccionado en material sintético color negro, con un logo alusivo a la marca deportiva adidas, y que tenía colgado en el hombro, la cantidad de setenta y cinco pitillos elaborados en material sintético transparentes sellados en ambos extremos, atados entre sí con una liga de color beige, cuyo contenido es un polvo de color blanco de presunta droga (cocaína) de igual forma la cantidad de ciento setenta bolívares fuertes en billetes de diferentes denominaciones de aparente curso legal, un teléfono celular marca alcatel, serial número FCC ID:RAD 106, color negro, con su respectiva batería de la misma marca, serie numérica B100061097A, provisto de la tarjeta SIM, marca Movistar, serie numérica 895804320004311794, se dejó constancia que a la presunta droga incautada, conocida como cocaína, en presencia de testigos y según lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, le practicaron una prueba de orientación con el reactivo de Scout in situ, arrojando una coloración azul para el polvo color blanco, lo que indica que se está en presencia de clorhidrato de cocaína (cocaína).

Sobre la base de los hechos acreditados por la representación Fiscal y ante la precalificación acogida por el Órgano Jurisdiccional, tenemos que se encuentra tipificado el artículo 250 en sus tres numerales, pues los mismos se subsumen en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en lo que respecta a que la pena prevista para este delito, la misma es de 12 a 18 años de prisión, por lo que se encuentra dentro de los supuestos contenidos en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, de igual forma se presume el peligro de obstaculización en lo que respecta a como pueda influir en los testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de igual forma en cuanto a la magnitud del daño causado tenemos que, se trata de un delito que afecta la salud del colectivo situación esta que debe ser considerada por el Juzgador al momento de examinar la procedencia de una medida restrictiva de libertad.

Es por ello que esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones, considera que en esta primera fase los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad, no pueden ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, sin que ello signifique que el mismo a lo largo del proceso pueda hacer uso del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a solicitar la revocación o sustitución de la medida las veces que lo considere pertinente.

En razón de lo precedentemente examinado considera este Órgano Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE.

-IV-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.H.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de marzo de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual “NIEGA la solicitud realizada por la defensa en el sentido le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad a su representado, así como también declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión”, todo ello de conformidad con el artículo 447 numerales 4 y 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia en archivo de la misma.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZ PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

PMM/MM/GP/YC/da

Exp; 3005-2011 (Aa) S-