Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 15 de Octubre de 2014

Caracas, 15 de octubre de 2014

204° y 155°

Exp. N° 3840-14

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto el 1 de julio de 2014, en la audiencia de Juicio Oral y Público, con efecto suspensivo, y fundamentado el 18 de agosto de 2014, por el profesional del derecho O.J.G.H., en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 1 de julio de 2014, publicando su texto integro el 4 de agosto de 2014, por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, y en su lugar acordó: “…PRIMERO: SENTENCIA ABSOLUTORIA a favor del ciudadano D.J.M.M., por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la COLECTIVIDAD SEGUNDO: Se exonera de costos procesales al Estado representado por el Ministerio Público conforme al contenido del artículo 34 del Código Penal venezolano, en relación con los artículos 265, 266 numeral 1 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se decreta la L.P. del acusado supra citado, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando sin efecto la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre el mismo por la presente causa…”. (folios 194 y 195 del expediente original).

El 16 de septiembre de 2014, el Juez en Función de Juicio, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas en fecha 19 de septiembre del año que discurre, en la referida oficina, quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta a la Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez GLORIA PINHO quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 23 de septiembre de 2014 se dictó auto mediante la cual se acordó admitir el presente recurso de apelación, acordándose fijar el ACTO DE LA AUDIENCIA ORAL para el 6 de octubre de 2014, la audiencia prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 15 de octubre de 2014, se llevó a cabo la audiencia oral, fijada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia de la comparecencia del abogado O.J.G.H., en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el abogado E.D.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano D.J.M.M.; así mismo comparece el acusado de autos ciudadano D.J.M.M..

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: D.J.M.M..

DEFENSOR PRIVADO: Abg. E.D.M..

REPRESENTACION FISCAL: Agb. O.J.G.H., en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

-II-

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 1 de julio de 2014, en la audiencia de Juicio Oral y Público, con efecto suspensivo, y fundamentado el 18 de agosto de 2014, el profesional del derecho O.G., en su carácter de Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, apela en contra de la sentencia definitiva dictada el 1 de julio de 2014 al finalizar el juicio oral y público, cuyo texto íntegro fue publicado el 4 de agosto del 2014, por el Juzgado Décimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis) Tal como se desprende del acta de Audiencia de Juicio Oral y Público celebrada el 01 de julio de 2014, el órgano jurisdiccional decidió prescindir de la declaración del ciudadano M.J., quien fue uno de los funcionarios que practicó la aprehensión del ciudadano D.J.M.M., e incautó la sustancia ilícita en el presente caso. Dicha decisión obedeció a la incomparecencia de dicho funcionario, a la única oportunidad para la cual fue citado.

Concretamente, el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolvió…

(…)

De lo anterior se observa que la Juzgadora prescindió de un órgano de prueba ofrecido por al Ministerio Público para la demostración del hecho imputado, por cuanto éste según nota secretarial fue citado en dos oportunidades para comparecer a la respectiva audiencia de Juicio que inició y culminó en una misma fecha.

(…)

En cualquier caso, estima esta representación que con el fin de que la voluntad de la Ley expresada en la citada disposición normativa se cumpla, es preciso como en cualquier supuesto garantizar que la citación del sujeto cuya comparecencia se requiere sea efectiva, pues de otro modo tendría que entenderse que la citación de un sujeto o interviniente procesal en este caso; funcionario policial es tan sólo una formalidad inútil que en cualquier supuesto puede quebrantarse u obviarse sin consecuencias trascendentes para el proceso.

(…)

Ha de entenderse que dos llamados telefónicos al Superior Jerárquico con fines de requerir la comparecencia del ciudadano JATFERZON MORALES, no permiten dar por sentado que se ha alcanzado el fin propuesto por la norma y cumplido con su precepto, si éste último no tiene conocimiento sobre tal llamamiento, ni ha podido siquiera aproximarse a él.

En el caso que nos ocupa, no consta en autos que el superior jerárquico haya efectivamente informado al ciudadano JETFERSON MORALES sobre la referida citación, y en caso afirmativo a través de qué medio lo hizo. Tampoco se desprende que éste haya enviado constancia el Tribunal, controlable por las partes.

Esto, a juicio de la representación Fiscal comporta un quebrantamiento de forma sustancial que afectó el derecho a probar que tiene el Ministerio Público. Toda vez que luego de haberse admitido este medio probatorio. No se hizo lo conducente a los fines de garantizar la comparecencia de este órgano de prueba necesario y pertinente para el esclarecimiento de los hechos.

SEGUNDA DENUNCIA

Esta representación Fiscal debe señalar que el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió además en una violación a la Ley por inobservar lo dispuesto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con lo previsto en el artículo 318 numeral 2 ejusdem.

(…)

En nuestro criterio, al prescindir de un órgano de prueba ofrecido por el Ministerio Público, únicamente con fundamento en la incomparecencia de éste en el primera oportunidad para lo cual fue citado, comporta una violación a la ley, toda vez que se inobservó lo previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello se ocasionó un gravamen al Ministerio Público quien en virtud de esa prescindencia probatoria, no tuvo oportunidad de demostrar en juicio la responsabilidad penal del imputado.

(…)

En consecuencia suponiendo que el funcionario hubiere sido efectivamente citado al Juzgado ante la incomparecencia de dicho sujeto procesal a la audiencia debió disponer su conducción por la fuerza pública y suspender el debate de juicio para una próxima oportunidad; por supuesto sin violar el principio de continuidad y concentración.

(…)

En criterio de quien suscribe, la denunciado violación de ley, en virtud de la inobservancia a lo previsto en los artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con lo establecido en el artículo 318 en su numeral 2 ejusdem, pone de manifiesto la ocurrencia de otro Error In Procedendo, que desde luego concluyó considerablemente en la decisión dictada, pues como corolario de la falta de aplicación de estas disposiciones, se prescindió indebidamente de un órgano de prueba que había admitido inicialmente por su necesidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso.

Como lo expresó el Ministerio Público al momento de ofrecer ese medio de prueba, el testimonio del ciudadano M.J., era fundamental para alcanzar la finalidad del proceso, por cuanto se trató del funcionario que practicó la inspección corporal al ciudadano D.J.M.M. en la cual se halló la sustancia ilícita incautada en el presente caso. En ese sentido, su declaración era imprescindible a los fines de expresar las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se suscitó dicho hallazgo y se practicó la aprehensión.

Así las cosas, no comprende el Ministerio Público por qué a pesar de la evidente necesidad y pertinencia que tenía la declaración del ciudadano M.J. en el presente caso para el esclarecimiento de la verdad, el órgano jurisdiccional consideró que debía prescindirse de ella, sin agotar antes el trámite previsto en el citado artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal decisión produce una afectación grave el derecho a la Defensa, toda vez que existiendo mecanismos dispuestos por el mismo legislador patrio para procurar la comparecencia del citado el órgano jurisdiccional decidió inobservar esas garantías y prescindir de la declaración de un órgano de prueba a través del cual el Ministerio Público pretendía probar la responsabilidad penal del imputado de autos.

Ha de considerarse entonces que el órgano jurisdiccional no cumplió su obligación de agotar los recursos necesarios para hacer comparecer al ciudadano M.J. todo lo cual era necesario para esclarecer los hechos y alcanzar la recta aplicación de justicia.

TERCERA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal

(…)

De lo anterior se desprende que si bien en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal se prevé que la interposición de un recurso de apelación en contra de una decisión que otorga la libertad no suspende los efectos derivados de ésta; nuestro legislador consagró igualmente supuestos excepcionales en los cuales el ejercicio de tal medio de impugnación si suspende los efectos de la decisión que otorga la libertad, precisamente en atención a la gravedad o naturaleza de que tienen ciertos delitos.

Esos supuestos excepcionales en los cuales la interposición del recurso de apelación lleva consigo un efecto suspensivo de la decisión que otorga la libertad, han sido especificados de manera concreta también en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; y uno de ellos lo constituyen precisamente los delitos de Lesa Humanidad.

(…)

Precisamente esta representación Fiscal atendiendo al criterio pacifico y reiterado que ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia ejerció en la comentada audiencia de Juicio, recurso de apelación contra la decisión, dictada el 01 de julio de 2014 por el Juzgado Décimo Séptimo (17) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se absolvió al ciudadano D.J.M.M. y ordenó su l.p.; y con fundamento en lo previsto en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la suspensión de sus efectos, por considerar que nos encontramos ante la presunta ocurrencia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, es decir, ante un delito de Lesa Humanidad.

(…)

Como puede advertirse de lo anterior, el órgano jurisdiccional no se pronunció acerca del alegato expuesto por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el 01 de julio de 2014, como fundamento del recurso de apelación ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 430 parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal con efecto suspensivo.

Por el contrario el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas únicamente señaló que en el caso que nos ocupa, el delito imputado al ciudadano D.J.M.M., fue el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en Menor Cuantía, y atendiendo sólo a la cantidad de droga incautada estimó que no podía aplicarse en esta causa la previsto en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pese a que el Ministerio Público insistió en su alegato, y reiteró que el efecto suspensivo derivado del medio de impugnación ejercido se sustentaba no en la cantidad de droga incautada, sino en el carácter de Lesa Humanidad que tiene este tipo de delito, la Juzgadora no explicó qué razones le llevaron a desconocer lo sostenido por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el 01 de julio de 2014, en cuanto al carácter de Lesa Humanidad que tienen el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y lo sostenido de manera reiterada y pacífica por el Tribunal Supremo de Justicia al respecto.

(…)

Desde luego que resolver si era procedente lo alegado por el Ministerio Público en la comentada audiencia, en cuanto a la naturaleza del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Lesa Humanidad) y la aplicabilidad de las excepciones previstas en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en su parágrafo único, resultaba imprescindible para decidir en torno a la libertad inmediata del ciudadano.

Aún y cuando lo expuesto por el Ministerio Público no resulta vinculante para el órgano jurisdiccional, el Juzgado tiene el deber de pronunciarse acerca de los alegatos expuestos. En este caso, aunque el órgano jurisdiccional expresó su criterio (sin ahondar si quiera en el procedimiento de subsunción en el cual se fundamentó) no dio respuesta al planteamiento Fiscal; No explicó por qué en su criterio el carácter de Lesa Humanidad; o si es que, aún reconociéndole tal carácter, estima que existe alguna razón para excluirlo como supuesto del parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a que de manera expresa ésta ha sido efectivamente en él contemplado.

Las consecuencias de aplicar el criterio Fiscal, se habría traducido en que el ciudadano D.J.M.M., no hubiere sido puesto en libertad, hasta tanto la Corte de Apelaciones decidiera sobre la impugnación ejercida. De allí, la trascendencia del vicio denunciado en este apartado.

(…)

CUARTA DENUNCIA

En criterio de esta representación Fiscal, el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas también incurrió en el vicio de Contradicción al pronunciarse en la decisión dictada el 01 de julio de 2014 en esta causa sobre el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público en esa oportunidad, ante el decreto de L.P. que se dictó a favor del ciudadano D.J.M.M., como consecuencia de la decisión absolutoria emitida en esa fecha por el citado órgano jurisdiccional.

Como se evidencia del extracto anterior, el órgano jurisdiccional ordenó la L.P. del acusado, y al mismo tiempo dispuso dar trámite al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público con efecto suspensivo, a tenor de lo contemplado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal actuación pone de manifiesto una clara contradicción entre lo resuelto por el órgano jurisdiccional en el dispositivo de la decisión recurrida, pues no puede darse cumplimiento a lo previsto en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal penal si la decisión (impugnada) que acuerda la libertad del acusado no es suspendida en sus efectos, hasta tanto la alzada decida sobre dicho recurso.

Esa discordancia entre los dispositivos tres y cuatro de la decisión in commento, supone la existencia de resoluciones judiciales opuestas, cuyo cumplimiento concomitante resulta a todas luces inejecutable. En este sentido, se hace evidente la existencia de otro error de procedimiento que vicia formalmente la decisión impugnada, y una grave afectación a la actividad procedimental que ha previsto el legislador en nuestro ordenamiento jurídico penal.

(…)

Nótese que de acuerdo con esta norma, una vez reconocido el carácter de Lesa Humanidad que tiene el delito imputado en este caso, el órgano jurisdiccional debía disponer por mandato de Ley la suspensión de la decisión dictada (mediante la cual acordó la Libertad del acusado), como consecuencia del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público. No obstante a ello, de manera ilógica la Juzgadora mantuvo los efectos de su decisión, y manifestó contradictoriamente que se remitiría el expediente a la Corte de Apelaciones competente para que éste conociere sobre el “Recurso del Efecto Suspensivo” expresión ésta por demás incorrecta.

(…)

Habida cuenta de todas las consideraciones expuestas, esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia contra las drogas, de conformidad con los artículos 424, 427, 430, 443 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 444 ordinal (sic) 2 y 3 del mismo Código, ejerce RECURSO DE APELACIÓN de la sentencia suscrita el 04 de agosto de 2014 por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y solicita PRIMERO: Que se ADMITA el presente recurso; SEGUNDO: Se declare CON LUGAR cada una de sus denuncias, TERCERO: Se ANULE el fallo suscrito el 04 de agosto de 2014, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; CUARTO: Se ORDENE la celebración de un nuevo Juicio Oral ante un Juez o Jueza en el mismo circuito judicial distinto del que la pronunció. QUINTO: Se ORDENE LA APREHENSIÓN del ciudadano D.J.M.M., ya antes identificado…

. (folios 242 al 267 del expediente).

-III-

DE LA CONTESTACION

El 25 de agosto de 2014, el profesional del derecho E.D.M. en su condición de defensor del ciudadano D.J.M.M., da contestación al recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis)

En este sentido, en el contenido de la sentencia recurrida, se dejó claramente estipulado el motivo por el cual la Juez de la recurrida prescindía del testimonio del funcionario policial antes citado, indicó la Juez que el referido funcionario fue debidamente notificado a través de su Supervisor inmediato de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que se hizo con su compañero el oficial OCHOA CARLOS, quien si compareció al llamado del Tribunal, quien ratificó el contenido del acta policial suscrita en compañía del funcionario M.J..

Cierto es como se ha mencionado en reiteradas oportunidades el solo dicho de los funcionarios policiales, no hace plena prueba y solo se considera un indicio, y esto no es suficiente para descartar la presunción de inocencia del procesado.

De igual forma el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 444 del COPP (sic), no manifiesta, ni informa, en que forma esta situación de prescindir del testimonio de uno de los funcionarios policiales le causa indefensión, si trata del derecho de probar como este lo manifiesta, esto esta alejado de la realidad, ya que el funcionario fue debidamente notificado y no compareció porque se encontraba de vacaciones, mal podría el Fiscal del Ministerio Público pretender que el juicio se detuviese, hasta tanto el referido funcionario regresara de vacaciones, en perjuicio del procesado quien espera un juicio con celeridad y con apego y respeto de los derechos constitucionales relativos al derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar sin lugar por esta denuncia el recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público.

(…)

Ciudadanos Magistrados más allá de lo expuesto por el represente Fiscal la Juez de la recurrida actuó en la correcta aplicación de la ley y la justicia, pues es evidente, el error cometido en la fase intermedia, ya que el presente caso, no debió llegar a esta instancia por el pobre del material probatorio, y más allá en detrimento del acusado quien se encontraba privado de la libertad, haber continuado con el juicio bajo los pedimentos del Fiscal del Ministerio Público, se hubiese atentado contra la sana administración de justicia.

En virtud de lo antes expuesto, solicito que el recurso interpuesto por el Representante del Ministerio Público, sea declarado sin lugar.

(…)

El Fiscal del Ministerio Público apela de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del COPP (sic) a lo que se refiere lo relacionado con el efecto suspensivo. a tal efecto el recurso de apelación de la sentencia definitiva dictada en juicio oral y público solo ha de atacarse de conformidad con lo establecido en los artículos 443 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada inadmisible.

(…)

Ciudadanos Magistrados el vicio denunciado por el Fiscal del Ministerio Público no existe, pues si bien el mismo ejerció el Recurso del efecto suspensivo una vez emitida la sentencia absolutoria y que decretaba la l.p. del acusado, y habiendo el Tribunal informado debidamente al Fiscal del Ministerio Público, los motivos por los cuales ordenaba la l.p. del procesado, en virtud del contenido del mismo el artículo 430 no corresponde al Juez de la causa, conocer de dicho recurso, sino que le corresponde a la Corte de Apelaciones, aunado a eso, se observa del contenido de las actas que el Fiscal del Ministerio Público, no presentó la fundamentación del recurso debidamente motivado dentro del lapso establecido en el último aparte del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no existiendo como tal el vicio señalado por el representate Fiscal solicito se declare sin lugar el Recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal…

(folios 268 al 274 del expediente).

-IV-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 1 de julio de 2014 el Tribunal Décimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta sentencia y publica su texto íntegro en fecha 4 de agosto de 2014 en la presente causa, en los términos siguientes:

“ (omisis) “…PRIMERO: SENTENCIA ABSOLUTORIA a favor del ciudadano D.J.M.M., por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la COLECTIVIDAD SEGUNDO: Se exonera de costos procesales al Estado representado por el Ministerio Público conforme al contenido del artículo 34 del Código Penal venezolano, en relación con los artículos 265, 266 numeral 1 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se decreta la L.P. del acusado supra citado, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando sin efecto la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre el mismo por la presente causa…”. (folios 194 y 195 del expediente original).

-V-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Décimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 1 de julio de 2014, publicado su texto integro el 4 de agosto de 2014, en la que absolvió al ciudadano D.J.M.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Aprecia la Sala, que el medio de impugnación, contiene 4 denuncias, de las que se extrae:

PRIMERA DENUNCIA

- Que, tal como se desprende del acta de Audiencia de Juicio Oral y Público celebrada el 01 de julio de 2014, el órgano jurisdiccional decidió prescindir de la declaración del ciudadano M.J., quien fue uno de los funcionarios que practicó la aprehensión del ciudadano D.J.M.M., e incautó la sustancia ilícita en el presente caso. Dicha decisión obedeció a la incomparecencia del funcionario, a la única oportunidad para la cual fue citado. (folio 247 del expediente).

- Que, la Juzgadora prescindió de un órgano de prueba ofrecido por al Ministerio Público para la demostración del hecho imputado, por cuanto éste según nota secretarial fue citado en dos oportunidades para comparecer a la respectiva audiencia de Juicio que inició y culminó en una misma fecha. (folio 249 del expediente.

Que, ha de entenderse que dos llamados telefónicos al Superior Jerárquico con fines de requerir la comparecencia del ciudadano JETFERZON MORALES, no permiten dar por sentado que se ha alcanzado el fin propuesto por la norma y cumplido con su precepto, si éste último no tiene conocimiento sobre tal llamamiento, ni ha podido siquiera aproximarse a él. (folio 250 del expediente).

- Que, en el caso que nos ocupa, no consta en autos que el superior jerárquico haya efectivamente informado al ciudadano JETFERZON MORALES sobre la referida citación, y en caso afirmativo a través de qué medio lo hizo. Tampoco se desprende que éste haya enviado constancia al Tribunal, controlable por las partes. (folio 250 del expediente).

- Que, a juicio de la representación Fiscal comporta un quebrantamiento de forma sustancial que afectó el derecho a probar que tiene el Ministerio Público. Toda vez que luego de haberse admitido este medio probatorio. No se hizo lo conducente a los fines de garantizar la comparecencia de este órgano de prueba necesario y pertinente para el esclarecimiento de los hechos. (folio 250 del expediente).

SEGUNDA DENUNCIA

- Que, al prescindir de un órgano de prueba ofrecido por el Ministerio Público, únicamente con fundamento en la incomparecencia de éste en la primera oportunidad para lo cual fue citado, comporta una violación a la ley, toda vez que se inobservó lo previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello se ocasionó un gravamen al Ministerio Público quien en virtud de esa prescindencia probatoria, no tuvo oportunidad de demostrar en juicio la responsabilidad penal del imputado. (folio 251 del expediente).

- Que, suponiendo que el funcionario hubiere sido efectivamente citado, el Juzgado ante la incomparecencia de dicho sujeto procesal a la audiencia debió disponer su conducción por la fuerza pública y suspender el debate de juicio para una próxima oportunidad; por supuesto sin violar el principio de continuidad y concentración. (folio 254 del expediente).

- Que, en criterio de la representación Fiscal, la denunciada violación de ley, en virtud de la inobservancia a lo previsto en los artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con lo establecido en el artículo 318 en su numeral 2 ejusdem, pone de manifiesto la ocurrencia de otro Error In Procedendo, que desde luego concluyó considerablemente en la decisión dictada, pues como corolario de la falta de aplicación de estas disposiciones, se prescindió indebidamente de un órgano de prueba que había admitido inicialmente por su necesidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. (folio 255 del expediente).

- Que, como lo expresó el Ministerio Público al momento de ofrecer ese medio de prueba, el testimonio del ciudadano M.J., era fundamental para alcanzar la finalidad del proceso, por cuanto se trató del funcionario que practicó la inspección corporal al ciudadano D.J.M.M. en la cual se halló la sustancia ilícita incautada en el presente caso. En ese sentido, su declaración era imprescindible a los fines de expresar las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se suscitó dicho hallazgo y se practicó la aprehensión. (folio 255 del expediente).

- Que, tal decisión produce una afectación grave el derecho a la Defensa, toda vez que existiendo mecanismos dispuestos por el mismo legislador patrio para procurar la comparecencia del citado el órgano jurisdiccional decidió inobservar esas garantías y prescindir de la declaración de un órgano de prueba a través del cual el Ministerio Público pretendía probar la responsabilidad penal del imputado de autos. (folio 255 del expediente).

TRECERA DENUNCIA

- Que, si bien en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se prevé que la interposición de un recurso de apelación en contra de una decisión que otorga la libertad no suspende los efectos derivados de ésta; nuestro legislador consagró igualmente supuestos excepcionales en los cuales el ejercicio de tal medio de impugnación si suspende los efectos de la decisión que otorga la libertad, precisamente en atención a la gravedad o naturaleza que tienen ciertos delitos. (folio 256 del expediente).

- Que, la representación Fiscal atendiendo al criterio pacifico y reiterado que ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia ejerció en la comentada audiencia de Juicio, recurso de apelación contra la decisión, dictada el 01 de julio de 2014 por el Juzgado Décimo Séptimo (17) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se absolvió al ciudadano D.J.M.M. y ordenó su l.p.; y con fundamento en lo previsto en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la suspensión de sus efectos, por considerar que nos encontramos ante la presunta ocurrencia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, es decir, ante un delito de Lesa Humanidad. (folio 261 del expediente).

- Que, como puede advertirse de lo anterior, el órgano jurisdiccional no se pronunció acerca del alegato expuesto por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el 01 de julio de 2014, como fundamento del recurso de apelación ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 430 parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal con efecto suspensivo. (folio 262 del expediente).

- Que, el Ministerio Público insistió en su alegato, y reiteró que el efecto suspensivo derivado del medio de impugnación ejercido se sustentaba no en la cantidad de droga incautada, sino en el carácter de Lesa Humanidad que tiene este tipo de delito, la Juzgadora no explicó qué razones le llevaron a desconocer lo sostenido por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el 01 de julio de 2014, en cuanto al carácter de Lesa Humanidad que tienen el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y lo sostenido de manera reiterada y pacífica por el Tribunal Supremo de Justicia al respecto. (folio 262 del expediente).

- Que, resolver si era procedente lo alegado por el Ministerio Público en la comentada audiencia, en cuanto a la naturaleza del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Lesa Humanidad) y la aplicabilidad de las excepciones previstas en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en su parágrafo único, resultaba imprescindible para decidir en torno a la libertad inmediata del ciudadano.(folio 263 del expediente).

- Que, aún y cuando lo expuesto por el Ministerio Público no resulta vinculante para el órgano jurisdiccional, el Juzgado tiene el deber de pronunciarse acerca de los alegatos expuestos. En este caso, aunque el órgano jurisdiccional expresó su criterio (sin ahondar si quiera en el procedimiento de subsunción en el cual se fundamentó) no dio respuesta al planteamiento Fiscal; No explicó por qué en su criterio el carácter de Lesa Humanidad; no imponía la obligación de suspender los efectos de la decisión impugnada en este caso. (folio 263 del expediente).

- Que la consecuencia de aplicar el criterio Fiscal, se habría traducido en que el ciudadano D.J.M.M., no hubiere sido puesto en libertad, hasta tanto la Corte de Apelaciones decidiera sobre la impugnación ejercida. De allí, la trascendencia del vicio denunciado en este apartado. (folio 263 del expediente).

CUARTA DENUNCIA

- Que, el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas también incurrió en el vicio de Contradicción al pronunciarse en la decisión dictada el 01 de julio de 2014 en esta causa sobre el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público en esa oportunidad, ante el decreto de L.P. que se dictó a favor del ciudadano D.J.M.M., como consecuencia de la decisión absolutoria emitida en esa fecha por el citado órgano jurisdiccional. (folio 264 del expediente).

- Que, el órgano jurisdiccional ordenó la L.P. del acusado, y al mismo tiempo dispuso dar trámite al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público con efecto suspensivo, a tenor de lo contemplado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 265 del expediente).

- Que, tal actuación pone de manifiesto una clara contradicción entre lo resuelto por el órgano jurisdiccional en el dispositivo de la decisión recurrida, pues no puede darse cumplimiento a lo previsto en el parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal penal si la decisión (impugnada) que acuerda la libertad del acusado no es suspendida en sus efectos, hasta tanto la alzada decida sobre dicho recurso. (folio 265 del expediente).

- Que, esa discordancia entre los dispositivos tres y cuatro de la decisión in commento, supone la existencia de resoluciones judiciales opuestas, cuyo cumplimiento concomitante resulta a todas luces inejecutable. En este sentido, se hace evidente la existencia de otro error de procedimiento que vicia formalmente la decisión impugnada, y una grave afectación a la actividad procedimental que ha previsto el legislador en nuestro ordenamiento jurídico penal. (folio 265 del expediente).

- Que, de acuerdo con esta norma, una vez reconocido el carácter de Lesa Humanidad que tiene el delito imputado en este caso, el órgano jurisdiccional debía disponer por mandato de Ley la suspensión de la decisión dictada (mediante la cual acordó la Libertad del acusado), como consecuencia del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público. No obstante a ello, de manera ilógica la Juzgadora mantuvo los efectos de su decisión, y manifestó contradictoriamente que se remitiría el expediente a la Corte de Apelaciones competente para que éste conociere sobre el “Recurso del Efecto Suspensivo” expresión ésta por demás incorrecta. (folio 266 del expediente).

Pretende la recurrente, con el presente escrito recursivo:

- Se ANULE el fallo suscrito el 04 de agosto de 2014, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se ORDENE la celebración de un nuevo Juicio Oral ante un Juez o Jueza del mismo Circuito Judicial distinto del que la pronunció; y se ORDENE LA APREHENSIÓN del ciudadano D.J.M.M., ya antes identificado

PUNTO PREVIO A LA RESOLUCIÓN DE LAS TRES PRIMERAS DENUNCIAS

Observa este Órgano Colegiado, que el presente Recurso de Apelación de Sentencia fue tramitado por el Tribunal Colegiado como efecto suspensivo, sin embargo al folio 210 del expediente, se aprecia la resolución de la Juzgadora y la Boleta de Excarcelación en la que el ciudadano D.J.M.M., se le otorgó la l.p., por lo tanto no se encuentra privado de libertad, en virtud de ello, mal podría la Juez de la recurrida tramitarlo como efecto suspensivo pues la finalidad de dicho recurso es suspender la libertad decretada, en caso de no tratarse de los supuestos en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal exceptuados, en razón de lo anterior y visto que no hay pronunciamiento de libertad en suspenso, el tratamiento que se dará es el previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el error en que incurrió la Juzgadora al no dar el trámite correspondiente, al recurso de apelación con efecto suspensivo, no afecta el resultado final del proceso, pues no forma parte del análisis ni resolución sobre lo controvertido en el debate.

Finalmente en lo que atañe a la omisión de análisis por parte de la recurrida, relativo a los delitos de Lesa Humanidad, considera de igual forma este Tribunal Colegiado, no hay silencio de pronunciamiento, pues la Sentenciadora señaló concretamente en relación a lo peticionado lo siguiente:

“…Finalmente esta Juzgadora solicita al Fiscal del Ministerio Público, fundadamente su petición bajo la normativa adjetiva penal vigente, a los fines de dar el trámite respectivo al derecho invocado, por lo cual al concederlo el derecho de palabra este expuso lo siguiente:

El Ministerio Público no lo está fundamentando estamos hablando de mayor cuantía, lo esta fundamentando en criterio reiterado de la sala (sic) constitucional (sic) que señala que todo delito relacionado al Tráfico de de lesa humanidad, establecido en este mismo artículo donde señala que se interrumpirá la decisión con fundamento a decisiones reiteradas, es todo

.

Ahora bien, este Juzgado acuerda dar el trámite respectivo en cuanto al recurso del Efecto Suspensivo ejercido en este acto y conforme lo establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado procede a RATIFICAR el acuerdo que declara la L.P. del acusado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley Adjetiva Penal, dejando sin efecto la Medida Privativa Preventiva de Libertad que pesa sobre el mismo, toda vez que observa esta Juzgadora que no se suspenderá la ejecución de la sentencia una vez se ejerza el presente recurso para los delitos que establezca el Tráfico de Drogas en Menor Cuantía, siendo que en efecto estamos frente al proferido delito, se procede con la ejecución de la sentencia.” (folio 239 del expediente).

Lo anterior, es una clara respuesta a lo alegado por el Ministerio Público, sin embargo, si no satisface su expectativa, o la misma no se realiza en los términos referidos por el peticionante, dicha circunstancia no se traduce en omisión de pronunciamiento, por lo tanto el argumento relacionado con las infracciones examinadas se declaran SIN LUGAR. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, aprecia la Sala que las 3 primeras denuncias, se refieren a la infracción del artículo 444 numera 3, por considerar que la recurrida incurrió en error de derecho, por lo que se procederá a resolverlas de manera conjunta, en los siguientes términos:

Dado que, la infraccion de derecho, se circunscribe, a la vulneración de la Juez de la recurrida, de normas adjetivas penales, artículos 173 y 340, sobre la comparecencia de testigos, pasa la sala a examinar, las disposiciones que rigen dicho procedimiento, a saber:

El articulo 336, dispone:

Después de la declaración del acusado o acusada el Juez o Jueza procederá a recibir la prueba en el orden indicado en los artículos siguientes, salvo que considere necesario alterarlo

El articulo 337, señala:

Los expertos o expertas responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos o expertas presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente a los intérpretes.

En caso de que el experto llamado a comparecer no pudiere asistir por causa justificada, el Juez o Jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquél inicialmente convocado.

El articulo 340, indica:

Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

.

El articulo 173, dispone:

Los militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias de policía deberán ser citados o citadas por conducto de su superior jerárquico respectivo, quien garantizará que con prontitud se efectúe y enviará constancia al tribunal, sin perjuicio de la citación personal y salvo disposición especial de la ley.

Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal.

El resultado de las diligencias practicadas se hará constar por secretaría

.

Así, las cosas, debemos entonces remitirnos, a las actas que conforman la causa que ingresó a este Órgano Colegiado, para verificar, si se dio cumplimiento a lo descrito en las normas señaladas ut-retro, o si por el contrario al recurrente le asiste la razón; observando:

 El 6 de mayo de 2014, ingresó al juzgado Décimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, (folio 159 del expediente).

 El 16 de mayo de 2014, se fijó el debate para el 10 de junio de 2014. (folio 160 del expediente).

 Se emitieron las boletas de notificación: A la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, abg. E.D., en su carácter de defensor del acusado, Boleta de Traslado Nº 064-14 dirigida al Director del Internado Judicial de Tocoron solicitando el traslado del acusado, Boleta de citación dirigida al Oficial OCHOA CARLOS, al Oficial M.J., a la Experta L.S., a la Experta M.D.C., las cuales corre insertas a los folios 165 al 170 del expediente, no constan en el expediente las respectivas resultas.

 Al folio 174 corre inserto auto, del 16 de mayo de 2014, mediante el cual el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, acuerda remitir las actuaciones al Juzgado Décimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

 El 20 de mayo de 2014, se aboca al conocimiento de la causa la Juez VANESSA LISTA LARES. (folio 177 del expediente).

 Al folio 178, corre inserto oficio Nº 1024-14, dirigido al Jefe del Servicio Antidrogas del Cuerpo Nacional de Policía Bolivariana, remitiendo anexo Boletas de Citación dirigida a los oficiales OCHOA CARLOS y M.J., no constando en el expediente las boletas ni las resultas de las mismas.

 Al folio 179 corre inserto oficio Nº 1025-14, dirigido al Jefe de la División Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional, remitiendo anexo Boletas de Citación dirigida a las expertas L.S. y M.D., no constando en el expediente las boletas ni las resultas de las mismas.

 Al folio 181 del expediente se constata nota secretarial la cual corre inserta al folio 181 del expediente, en la cual la secretaria adscrita al Tribunal Décimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, deja constancia que los funcionarios C.O. y M.J., quedaron notificos el día 5 de junio de 2014, para la audiencia oral y pública del 10 de junio de 2014.

 A los folios 182 y 183 del expediente, corre inserto auto de diferimiento, del 10 de junio de 2014, para el 16 de junio de 2014, en virtud de que no se hizo efectivo el traslado del acusado.

 Al folio 185 y 186, corre inserto auto de diferimiento del 19 de junio de 2014, para el 1 de julio de 2014, en virtud que el Tribunal no dio despacho el día 16 de junio de 2014.

 Al folio 191, corre inserta nota secretarial debidamente suscrita por la secretaria adscrita al Juzgado Décimo Séptimo Itinerante en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual deja constancia que se comunicó vía telefónica a la Dirección de Operaciones del Laboratorio Central de la Guardia Nacional solicitando que las funcionarias L.S. y M.D., fueran notificadas de la audiencia fijada parta el 1 de julio de 2014, indicándole el funcionario WUANDER GUILLEN, que la funcionaria L.S., ya no labora en esa institución y que actualmente se encuentra fuera del país, pero que la funcionaria M.D. seria notificada.

 Al folio 192, corre inserta nota secretarial debidamente suscrita por la secretaria adscrita al Juzgado Décimo Séptimo Itinerante en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual deja constancia que se comunicó vía telefónica a la Dirección de Inteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional del Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional, solicitando que los funcionarios C.O. y M.J., fueran notificados de la audiencia fijada para el 1 de julio de 2014, indicándole el funcionario G.T., que los funcionarios serian notificados.

 Al folio 194, corre inserta nota secretarial, del 1 de julio de 2014, debidamente suscrita por la secretaria adscrita al Juzgado Décimo Séptimo Itinerante en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual deja constancia que se comunicó vía telefónica a la Dirección del Centro Penitenciario de Aragua, solicitando información referente al traslado del ciudadano D.J.M., en virtud de no haber sido efectivo el traslado del acusado, indicándole el ciudadano L.G., director del centro penitenciario que el mismo no acudió al llamado realizado por las autoridades del Internado.

 A los folios 197 al 208, corre inserta acta de debate oral y público.

Así las cosas, en el acta de debate, se aprecia:

- Que el acusado de autos, no compareció por lo tanto se declaró la contumacia del mismo. (folio 198 del expediente).

- Que, al debate acudieron los funcionarios, DAUTANT COTUA M.D.C. Y C.O., quienes señalaron:

El funcionario C.O. manifestó:

…Íbamos Morales y yo en una unidad identificada, damos un recorrido por la calle Argentina en la parroquia Sucre y observamos un ciudadano que tenía una actitud nerviosa, el cual al fijarse que lo vimos trato (sic) de acelerar el paso y salir rápido de ese sitio, nos acercamos previa identificación como funcionarios policiales y le pedimos que exhibiera si tenía algún objeto de interés criminalístico, recuerdo que mi compañero Jetferson pidió la colaboración a personas que sirvieran como testigos pero nadie quiso porque tienen cierta discordia con los funcionarios policiales, debido a que hemos hecho varios procedimientos en ese sector, recuerdo que tenía un bolso terciado, recuerdo también que tenía el cabello largo, decía que vendía café, se le revisó el bolso y tenía un envoltorio de marihuana y un dinero que tenía en el bolsillo. Es todo…

(folio 199 al 200 del expediente).

Por su parte la funcionaria DAUTANT MARIEL, indicó:

…Este fue un procedimiento que fue llevado al laboratorio de la Policía Nacional, en fecha 1 de marzo, la evidencia consistía en un bolso de material sintético de color a.c. con una etiqueta donde se veía Abismo, contentivo de envoltorios de bolsa pequeña de material hermético toda la evidencia contenía sustancia de color verdoso con restos de semilla, previa verificación de la documentación que nos trae la evidencia y vale decir que coincidía con los oficios de la Fiscalía solicitando la practica de la experticia, se apertura los envoltorios en vista que contenía el mismo tipo de material, por lo cual se tomó un solo peso de 79,2 gr. Se colecto (sic) un gramo de muestra para análisis, se devolvió la evidencia con precinto plástico Nº 073057 y se hizo el asiento de la cadena de custodia, posterior al retiro del funcionario se realizaron el examen de certeza, obteniéndose como resultado todo lo que indica ser Marihuana, se corroboró el resultado y se concluyo que el contenido de la evidencia correspondía a la droga denominada marihuana…

. (folio 201 del expediente).

Posterior a la declaración, de los funcionarios anteriormente examinados, la Juzgadora indicó:

… no habiendo comparecido ningún otro medio de prueba por evacuar en el presente juicio, pasa a revisar el auto de apertura a juicio, dejando constancia que la funcionario Experta L.S., actualmente no se encuentra adscrita a la División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional, encontrándose la misma fuera del territorio nacional, información que fue suministrada por el Secretario de la División y el funcionario M.J., adscrito al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana se encuentra actualmente disfrutando de su periodo vacacional, dejándose constancia que en fecha 05 y 25 de junio del año en curso, se realizó llamada telefónica correspondiendo al ciudadano G.T., en su carácter de Director de la División de Inteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, y a cargo del Servicio Antidrogas del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, solicitándole al mismo que se sirviera realizar los efectiva notificación del funcionario Morales y Ochoa, a los fines que comparezcan a la celebración del acto de continuación de juicio oral y público fijado para el día martes 10 de junio y martes 1 de julio de 2014, por lo que informó que los funcionarios quedaban debidamente notificados y que comparecerían en las fechas antes indicadas a la sede de este Tribunal siendo así se concede el derecho de palabra a la representación fiscal, a los fines que exponga lo concerniente en relación a los órganos de prueba mencionados…

(folios 201 y 202 del expediente).

El Ministerio Publico, argumentó:

…En relación a Seijas el Ministerio Público no tiene objeción en que se prescinda de la misma ya que la experta que acaba de deponer fue clara en el resultado de la experticia elaborada por ambas, en cuanto al funcionario actuando solicito se cite al mismo, por cuanto su período vacacional no es razón para que el mismo no comparezca ante este órgano jurisdiccional, a los fines que deponga en relación al procedimiento que practicó, es todo…

(folio 202 del expediente).

La Juzgadora, resolvió:

…la ciudadana Juez deja constancia que el Tribunal pasa a prescindir del testimonio del funcionario M.J., adscrito al Servicio de Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, el cual actúa como funcionario aprehensor en el presente caso, suscribiendo acta policial de fecha 10 de julio de 2012, toda vez que el mismo fue debidamente notificado a través de su superior jerárquico, tal como se indicó anteriormente, sin lograr este juzgado la comparecencia del mencionado, ello de conformidad a lo contemplado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera que prescinde del testimonio de la funcionaria Experta Licenciada L.S., adscrita a la Dirección de Operaciones Laboratorio Central de la Guardia Nacional, la cual suscribe Dictamen Pericial Químico signado con el Nº 0465 de fecha 4 de marzo de 2013, por cuanto fue satisfecha la deposición de la experta contra quien en compañía de Seijas practicó la experticia química…

. (folios 202 al 203 del expediente).

Con vista en lo precedentemente examinado, aprecia la sala, que ciertamente tal como lo señala el Ministerio Publico, la juzgadora debió ordenar la comparecencia por la fuerza Publica del funcionario M.J., máxime cuando no existe constancia alguna de la participación por parte del superior inmediato, sobre su deber a comparecer al debate oral y publico, sin embargo, constató la Sala, que la Juzgadora inobservó que en autos no constaban las resultas de dicha boletas, lo que sin lugar a dudas, permite inferir que el referido funcionario no se encontraba debidamente notificado, lo que sumado a lo señalado en la nota secretarial del 25 de junio de 2014, (folio 192 y 193 del expediente); es decir, que el mismo se encontraba de vacaciones, haría presumir que dicho órgano de prueba no cumplió con su deber de comparecencia ante la falta de la debida notificación.

Ahora bien, advertido como fue el error In Procedendo, en el cual incurrió la Sentenciadora, resulta importante examinar si la pretensión del recurrente, es decir; la nulidad del fallo resulta oficiosa o no; a saber:

- La Sentenciadora para absolver al ciudadano D.J.M.M., lo efectuó, utilizando la siguiente argumentación:

…Indubitablemente, según la acusación fiscal, y los medios probatorios en los que se sustenta la misma, existió una Sustancia de prohibido uso, porte y consumo, debidamente especificada en la Experticia practicada a tal efecto, pero también es evidente que sólo se cuenta (para la verificación de los hechos) con el dicho de los funcionarios aprehensores, en franca incompatibilidad con las exigencias establecidas en el principio relativos a la INMEDIACIÓN, requerido al momento de la valoración de las pruebas promovidas, por falta de pruebas suficientes a evacuar en sala por parte del Ministerio Público, es decir ausencia de testigos presénciales, ya que el sólo dicho de los funcionarios policiales no hace mera prueba, por lo que consideró este Tribunal de Juicio, sobre la duda razonable a favor del acusado, colocándolo en simetría con el adagio latino de INDUBIO PRO REO lo que traduce que la sentencia debe ser ABSOLUTORIA, en virtud que con tales medios de pruebas evacuados durante los eventos del juicio Oral y Público, no se desarrolló la actividad probatoria a los fines de demostrar suficientemente acreditado la materialidad del hecho atribuido al acusado de marras a tenor de la norma contenida en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello señala, este Sentenciador que no podemos afirmar de manera certera y sin lugar a dudas la existencia de la comisión del hecho punible objeto del juicio, vale decir, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, ocurrido en fecha 10 de julio de 2012, en la Parroquia Sucre, específicamente en la calle A.d.M.L., dado a que el acervo probatorio no fue suficiente para crear el pleno convencimiento a esta juzgadora de la responsabilidad del acusado en los hechos atribuidos, aunado a que se recepcionó el testimonio de ningún testigo presencial, a fin que avalara o no el dicho del funcionario en relación al procedimiento practicado y la sustancia presuntamente incautada.

Tal insuficiencia probatoria genera dudas en quien sentencia que no permite hacer juicio de reproche de culpabilidad y en virtud de la aplicación del principio fundamental del derecho penal del In dubio Pro Reo, y como obligatoria consecuencia de ello, debe absolver al acusado de autos de la imputación Fiscal ejercida en su contra…

(…)

En virtud de la Sentencia absolutoria en cuestión, es procedente el cese de toda Medida Restrictiva de Libertad del acusado, por lo que se Decreta la L.P. del ciudadano D.J.M.M.; la cual se debe materializar desde la misma Sala de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de nuestra norma adjetiva penal. Y ASI SE DECIDE…

(folios 234, 235, 238 del expediente).

De lo anterior, aprecia esta Instancia Superior, que de haber comparecido el funcionario M.J., el mismo hubiese manifestado lo mismo que el funcionario C.O., pues ambos actuaron como aprehensores del ciudadano D.J.M.M. y la argumentación de la Juzgadora se basó en la insuficiencia probatoria, pues la Sentenciadora se sustenta en la doctrina jurisprudencial, consideró para absolver al ciudadano D.J.M.M., que la sola exposición de los funcionarios aprehensores no forma la plena prueba, por lo que a su decir ante la insuficiencia probatoria le generó dudas y no le permitió hacer juicio de reproche en cuanto a la culpabilidad, en virtud de lo cual aplicó el principio de Indubio Pro Reo (folio 238 del expediente).

Ahora bien, lo anteriormente examinado, no significa que la Juzgadora se encuentre en el deber de cumplir con las normas adjetivas vigentes, pues debe observar que a los autos consten las debidas resultas de las notificaciones; y de no comparecer los órganos de prueba, se utilicen los mecanismos y herramientas que prevén las mismas, entre ellas el uso de la fuerza pública, por lo tanto se declara sin lugar las denuncias examinadas. ASI SE DECLARA

En virtud de los análisis anteriores, considera este Tribunal Colegiado que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho O.J.G.H., actuando en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, debe declararse SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

-VI-

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

Observa este Órgano Colegiado con profunda preocupación, que el 3 de septiembre de 2014, se dictó auto y se libró oficio Nº 712-14, el cual corre inserto al folio 282 del expediente, dirigido al Juez Décimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual es del tenor siguiente:

…Me dirijo a usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente oficio constante de UNA (1) PIEZA con doscientos treinta y ocho (238) folios útiles, expediente original relacionado con la causa signada con el Nº 17JI-857-14 (nomenclatura de ese Tribunal), seguida en contra del ciudadano D.J.M.M., a fin de que sea impuesto el ciudadano D.J.M.M., de la decisión dictada el 4 de agosto de 2014, por el Tribunal Décimo Séptimo Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, asimismo se ordena que sea efectuada la correspondiente corrección de foliatura, por cuanto se constató que del folio 174 pasan al 125.

.

Ahora bien se reciben las actuaciones nuevamente el 19 de septiembre de 2014, constatando la secretaria adscrita a este Despacho Judicial Abg. A.A., que el error de foliatura persiste a partir del folio 173 al 288, lo que se traduce en omisión por parte de dicho Juzgado a acatar lo ordenado, debiendo esta Instancia Superior dictar auto de corrección, dejando constancia de lo siguiente:

Revisadas como han sido todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, se puco constatar la existencia de error en la foliatura, específicamente desde el folio Ciento Setenta y Tres (173) al folio Doscientos Ochenta y Ocho (288) de la presente causa signada con el Nº 3840-14, en el cual incurrió el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es por lo que este Despacho Judicial ordena corregir foliatura, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

.

En virtud de lo cual se insta al Juez Décimo Séptimo (17°) Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a ser cuidadoso con la foliatura de los expedientes que se encuentren bajo su conocimiento, pues dicha situación es irregular y va en contravención a lo dispuesto en las normativas vigentes. Así se observa.

-VII-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 1 de julio de 2014, en la audiencia de Juicio Oral y Público, con efecto suspensivo, y fundamentado el 18 de agosto de 2014, por el profesional del derecho O.J.G.H., en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 1 de julio de 2014, publicando su texto integro el 4 de agosto de 2014, por el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio Itinerante de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, y en su lugar acordó: “…PRIMERO: SENTENCIA ABSOLUTORIA a favor del ciudadano D.J.M.M., por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la COLECTIVIDAD SEGUNDO: Se exonera de costos procesales al Estado representado por el Ministerio Público conforme al contenido del artículo 34 del Código Penal venezolano, en relación con los artículos 265, 266 numeral 1 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se decreta la L.P. del acusado supra citado, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando sin efecto la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre el mismo por la presente causa…”. (folios 194 y 195 del expediente original).

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Cúmplase.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez-Ponente

Dra. G.P.

El Juez

Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

YCM/JEPG/GP/AA/da

Exp. 3840-14