Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 2 de Abril de 2012

Exp 2818

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 02 de Abril de 2012

201° y 153

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI M.C.

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano H.A.R.R., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente en fecha ocho (08) de Marzo de 2012, se da cuenta a los miembros de esta Alzada de la misma, designándose como ponente al Juez DR. JIMAI M.C., por lo que en fecha 13 de Marzo de 2012, se procedió a admitir el referido recurso de apelación. Así pues, encontrándose este Tribunal Colegiado en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios uno (01) al trece (13) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano H.A.R.R., señalando como argumentos lo siguiente:

Expresó el recurrente en su escrito de apelación, que la defensa solicitó en la audiencia de presentación del ciudadano H.A.R.R., la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerar que se vulneró la disposición contenida en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal.

Invoca en su escrito de apelación, la violación de lo establecido en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello, señala que la inviolabilidad del hogar es una garantía de rango constitucional. Denuncia a su vez, que los Funcionarios Policiales al momento de efectuar el procedimiento de allanamiento, se hicieron acompañar de un solo testigo, infringiendo lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Resalta, que desde el inicio del procedimiento se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron a la Juzgadora a quo para privar de libertad a su defendido, en virtud de ser ilícitas, no se les puede otorgar valor como elemento de convicción alguno.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios veintiséis (26) al treinta y seis (36) de la presente pieza, escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, suscrito por el Profesional del Derecho A.J.T., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Noveno (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente:

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios treinta y ocho (38) al cincuenta y cuatro (54) de la pieza original, decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de marzo de 2011, mediante la cual entre otros aspectos se señala lo siguiente:

…PRIMERO: En relación a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público de DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la misma es acogida por esta Instancia Jurisdiccional, en virtud de que a la luz de lo que riela en las actas procesales del expediente y que guarda perfecta concordancia con lo expuesto a viva voz por l Ministerio Público la situación fáctica planteada encuadra en el tipo penal precalificado; sin menoscabo que en el transcurso del procedimiento ésta pueda cambiar, desprendiéndose efectivamente un nexo de causalidad entre el hecho narrado en el Acta de de (sic) Investigación Policial en el presente caso y la presunta conducta desplegada por el imputado de autos por cuanto se desprende del acta policial que: …Omissis…Igualmente, se evidencia en el Acta de Entrevista realizada al ciudadano MORGADO MARCIAL, quien manifestó: …Omissis…por otra parte, cursa en el expediente Acta de Investigación Penal, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:…Omissis…por todo lo antes narrado, se estima que nos encontramos ante un delito de que se extraen las mismas circunstancias del Tráfico de Drogas el cual contempla…Omissis….no pudiendo encuadrarse de modo alguno en el contenido del Artículo 153 de la referida Ley, por cuanto esto se aplicaría solamente…Omissis…en el presente caso la cantidad de sustancia incautada por los funcionarios actuantes, arrojó un peso bruto de 12.2 gramos de presunta droga cocaína, encuadrando perfectamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, así como la conducta desplegada por el ciudadano de autos y el tipo penal que fuera precalificado por el Ministerio Público, dejando a salvo el cambio de calificación correspondiente que pudiera surgir en el transcurso de las investigaciones. SEGUNDO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar se acuerda que la presente investigación se siga por Vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se hace necesario otorgar a la Fiscal del Ministerio Público y a la Defensa, un tiempo prudencial para la obtención e elementos suficientes para la investigación, acogiéndose de esta manera los pedimentos realizados en esta audiencia; TERCERO: Vista la solicitud efectuada por la Defensa Pública, con respecto a la Nulidad de la Aprehensión del imputado de autos y quien alega la violación de las garantías contempladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia el incumplimiento del artículo 250 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto, que la norma alegada por la defensa debe proveerse de Dos (02) Testigos Hábiles, este Tribunal le hace del conocimiento a la defensa en cuestión, que en primer lugar el artículo invocado está referido es al Allanamiento, el cual establece que…Omissis…en el presente caso los funcionarios aprehensores realizaron correctamente sus funciones en el ejercicio del deber para el cual están designados, pudiéndose observar claramente del Acta Policial que…Omissis….es decir, los mismos se encuentran amparados del mencionado articulado en su Numeral 2, no requiriéndose en este caso de la presencia de los Dos (02) testigos hábiles que impone la norma, considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue sorprendido y aprehendido de manera flagrante, existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, por lo que no resulta ajustada a derecho la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa en este sentido, por lo que en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la Defensa Pública, por los motivos anteriormente expuestos; CUARTO: Vista la solicitud realizada por el Ministerio Público, con respecto a que se Decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano de autos y visto lo declarado por este Tribunal en el pronunciamiento anterior, esta Juzgadora considerando que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control…..Por lo que estima esta decisora que Decretar Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando quien aquí decide que en el caso bajo estudio, existen elementos de convicción que relacionan al imputado de autos con el delito que se le imputa, pues de actas se evidenció que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, si bien es cierto, que existe una decisión de fecha 02/11/2.004, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, relativa a que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para establecer la culpabilidad de la persona sometida a un proceso, la misma no resulta aplicable en esta etapa inicial del proceso, pues los argumentos que fundamentan tal fallo corresponden a la etapa de juicio oral y público. En tal virtud, durante esta etapa, todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tiene carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del Fiscal. …Por lo que en definitiva, se estima que existen suficientes elementos para demostrar la participación del ciudadano H.A.R.R., por cuanto nos encontramos ante un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como es TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita hechos ocurridos en fecha 14/02/2012; Fundados elementos de convicción…verificándose del contenido del Acta de Investigación penal en donde fue aprehendido el imputado de autos, se pudo evidenciar…Omissis…Presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, toda vez que el imputado de autos podrían (sic) influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, asimismo, nos encontramos con el Peligro de Fuga, estimándose la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso nos encontramos con hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo es superior a Diez 810) Años, por la magnitud del daño causado, considerándose que nos encontramos ante un Delito Pluriofensivo, Delito de Lesa Humanidad y por tanto de Leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo… es por todos estos razonamientos que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano H.A.R.R., de conformidad con los establecido en los Artículo (sic) 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 Numerales 2°, 3° y 252 Numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación, es el de impugnar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano H.A.R.R., dictada en Audiencia Oral de presentación del Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de febrero de 2012.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

Se observa que, a los folios veintitrés (23) al treinta y uno (31) de la presente pieza, cursa acta de Audiencia oral de Presentación del Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano H.A.R.R., por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; constándose de su análisis y lectura, que la Juzgadora a quo, una vez culminada las exposiciones de las partes, consideró necesaria la continuación de la causa por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto a su criterio se requerían la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en la referida audiencia. Así mismo, admitió la precalificación jurídica que el Ministerio Público diera a los hechos por la presunta comisión del precitado delito, decretando en consecuencia la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente alega además en su escrito recursivo, haber solicitado al Juzgador a quo la nulidad de la aprehensión efectuada a su defendido por parte de Funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 14 de febrero de 2012, por considerar que tal acto vulneró disposiciones legales y Constitucionales como las establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que así mismo solicitó la libertad plena y sin restricciones del ciudadano H.A.R.R., pedimentos éstos declarados sin lugar por parte de la Juzgadora Cuadragésimo Novena (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, se observa a los folios cuatro (04) al cinco (05) de la pieza original, Acta de Investigación de fecha 14 de Febrero de 2012, en la cual se detalla que estando los Funcionarios Policiales en labores de investigación con la finalidad de disminuir el índice de criminalidad en la Parroquia Petare, plenamente identificados como Funcionarios, momentos en que se desplazaban por el Barrio Unión, lograron avistar a una persona de sexo masculino, quien al percatarse de la presencia policial emprendió la veloz huída hacia una vivienda ubicada en la misma vereda, por lo que en presencia de un ciudadano quien fungió como testigo del procedimiento, procedieron a tocar la puerta de la referida vivienda, siendo abierta por el hoy imputado ciudadano RIOS ROJAS H.A., manifestando ser el propietario y único viviendo en la misma, quien permitió el libre acceso de la comisión; por lo que luego de haberle realizado inspección personal sin haberle incautado objeto de interés criminalístico alguno, procedieron junto con el testigo presencial a realizar la inspección del inmueble, logrando ubicar en el dormitorio principal en una repisa un frasco elaborado en material sintético de color blanco, contentivo de catorce (14) envoltorios elaborados en material sintético color blanco atados a su único extremo con un hilo de color amarillo, contentivo en su interior con una sustancia de color blanco de presunta droga de la denominada cocaína, por lo que procedieron a efectuar la detención del referido ciudadano.

Del contenido de la referida actuación policial, se observa que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el ingreso de los funcionarios actuantes al inmueble donde se encontraba el imputado en virtud de haber emprendido la veloz huída al percatarse de la presencia policial, se hizo de conformidad con la excepción establecida en el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; pues éstos aprehendieron en flagrancia al representado del recurrente, como así mismo lo estableció la Juzgadora a quo, en momentos en que éste se encontraba en el interior de la vivienda de la cual dijo ser propietario y único ocupante, incautándose al momento de la inspección un frasco elaborado en material sintético de color blanco, contentivo de catorce (14) envoltorios elaborados en material sintético color blanco atados a su único extremo con un hilo de color amarillo, contentivo en su interior con una sustancia de color blanco de presunta droga de la denominada cocaína, es decir, en momentos en que se encontraba realizando actividades de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontró el ciudadano con la droga incautada, estaba exento de la orden judicial de allanamiento, por tratarse de una situación de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

   Omissis

   (Negritas de la Sala)

   En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente con la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos, en virtud a la presunción razonable que tuvieron éstos, por la veloz huída emprendida por el imputado de autos al percatarse de la presencia policial. De tal manera, que tratándose de un delito permanente y en consecuencia flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal, más aun, cuando el imputado de autos manifestó ser el propietario de la vivienda, al momento de abrirle la puerta a los Funcionarios Policiales, permitiéndoles la entrada sin coacción alguna, y así se puede observar en el acta de visita domiciliaria inserta en el folio siete (07) del expediente original en el cual se describe que dicha visita se realiza amparados en las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

   …En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   …”.

   En atención a ello, consideran estos Juzgadores que la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada al procedimiento de visita domiciliaria y consecuentemente la aprehensión del ciudadano H.A.R.R., dictada por la Juzgadora a quo en la audiencia de presentación del imputado, estuvo ajustada a derecho por no verificarse vulneración alguna a disposiciones constitucionales en virtud a las características excepcionales en que ocurrieron los hechos y a lo ut supra señalado; eventos todos estos, que permitieron estimar a la Juzgadora de Instancia así como a estos Juzgadores, que la detención del referido ciudadano estuvo ajustada al mandato constitucional, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 y en el artículo 248 de la Constitución Nacional, que a tales efectos dispone:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno

   Omissis… (Negritas de la Sala).

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…

   Omissis… (Negritas de la Sala).

   Ahora bien, en relación a la denuncia efectuada por el recurrente en razón de que el procedimiento efectuado se llevó a cabo con la presencia de un (01) testigo presencial y no con dos (02) como así lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto esta Alzada considera que el procedimiento de inspección domiciliaria, y consecuentemente la aprehensión del ciudadano H.A.R.R., se llevó a cabo por vía excepcional, es decir por la imperiosa necesidad en la que se vieron expuestos los Funcionarios Policiales de emprender la persecución del referido ciudadano quien a su vez emprendió una rápida huída al percatarse de la presencia policial; así mismo se deja claro, que el mismo, ingresó a una vivienda, la cual posteriormente fue objeto de inspección domiciliaria, manifestando ser el propietario de la misma y autorizando el ingreso de los funcionarios al interior. Ciertamente, se observa como único testigo presencial del procedimiento al ciudadano MORGADO MARCIAL (F.9 y su vuelto), más sin embargo consideran éstos Juzgadores, que no puede pretender el recurrente el decreto de nulidad de tal acto, en virtud al carácter excepcional, y a las circunstancias de inmediatez en que ocurrieron los hechos, máxime cuando un testigo tomado de forma inmediata e imprevisible puede con su testimonio describir el procedimiento en el cual se puede verificar la aprehensión en flagrancia del imputado de autos y la incautación de la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica, todo ello aunado al dicho de los Funcionarios Policiales actuantes, además nos encontramos en el presente caso en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Adjetivo Penal el cual no prevé dos testigos hábiles para el momento de efectuarse el registro, ya que la presencia de estos es en caso de que exista previamente orden judicial, en el presente caso como ya se ha explicado se exceptuó dicha orden por lo que no era necesario para los funcionarios contar con esos testigos, aún así observamos que la aprehensión efectuada al imputado se practicó de manera flagrante con la presencia de un testigo debidamente identificado.

   En este orden de ideas, estiman estos juzgadores, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, y como lo ha establecido el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en sus excepciones, resulta inexigible en procedimientos como el presente la presencia de los testigos.

   Ahora bien, denuncia el recurrente violación al contenido del artículo 173 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Juzgadora a quo, por ser inmotivada la decisión recurrida; en atención a ello, estos Juzgadores consideran que tal argumento debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de lo cursante en autos, y ello así puede perfectamente verificarse de la lectura del acta de audiencia oral de presentación del imputado, la cual corre inserta a los folios veintitrés (23) al veintisiete (27) de la pieza original, y en la cual se observa que la Juzgadora a quo, analizó cada uno de los argumentos esgrimidos tanto por la representación Fiscal como por la defensa del ciudadano H.A.R.R., resolviendo cada uno de ellos y explanándolo así mismo en la referida acta. Verificó además, cada una de las disposiciones legales y Constitucionales requeridas, imponiendo al imputado de autos de cada uno de sus derechos, así como explanando las consideraciones de hecho y derecho que tomó en cuenta a los fines de decretar la medida de coerción personal impuesta. Es por ello, que mal pueden estos Juzgadores considerar que la Juzgadora Cuadragésima Novena de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, “incumplió con disposiciones legales, constitucionales, tratados o acuerdos internacionales suscritos por la República, así como que no haya resuelto peticiones de las partes”, al contrario de ello, se verifica con la simple lectura del acta de presentación del imputado que la misma, fue garante durante el desarrollo de la audiencia y al momento de dictar la decisión que hoy es objeto de impugnación.

   De otra parte, se observa a su vez que la Juez de la recurrida, acordó proseguir la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, por lo que resulta evidente, que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometió el hecho punible, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que permitan determinar el nexo causal entre la conducta desplegada por el referido imputado de autos, y el hecho ocurrido en fecha 14 de Febrero de 2012.

   Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

   En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; puede solicitar la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

   ... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

   En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

   (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro).

   En este sentido, aprecia esta Alzada luego de hecho el estudio y análisis de las actuaciones que conforma la presente apelación, que en el presente caso para el momento en que fue dictada la decisión recurrida (15/02/2012), se encontraban acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

   *Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo son la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, y en virtud a la fecha de su comisión se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

   *Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, verificados por la Juzgadora a quo del contenido de de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, los cuales le permitieron estimar, la presunta participación del patrocinado del recurrente, en la comisión de los hechos atribuidos por la representación fiscal, y entre ellos se pueden señalar:

   1. Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de febrero de 2012, la cual corre inserta a los folios cuatro (04) al cinco (05) de la pieza original, en la cual explanan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se llevó a cabo la aprehensión del imputado de autos.

   2. Acta de Visita Domiciliaria, levantada por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta al folio siete (07) de la pieza original.

   3. Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano MORGADO MARCIAL, quien funge como testigo presencial del procedimiento de visita domiciliaria y aprehensión del imputado de autos, la cual corre inserta al folio nueve (09) y su vuelto de la pieza original.

   4. Acta de Investigación Penal, la cual corre inserta al folio once (11) de la pieza original, de fecha 14 de febrero de 2012, en la cual se deja constancia del pesaje realizado a la sustancia presuntamente denominada cocaína, incautada en el procedimiento de inspección domiciliaria, específicamente de catorce (14) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, atados en su único extremo con un hilo de color amarillo, contentivo en su interior de una sustancia polvorienta de color blanco, el cual arrojó un peso bruto de 12.2 gramos.

   *Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues apreció la Jueza de la recurrida que partiendo de la circunstancia del presente caso, el delito imputado, es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y siendo que la citada Ley establece una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, consideró la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la sanción que pudiera llegar a imponérsele, así como que el delito en cuestión es considerado de Lesa Humanidad, lo que le permitió apreciar un fundado temor de que el imputado de autos pudiera de alguna manera, sustraerse del proceso; y a lo cual consideran estos Juzgadores le asistió la razón.

   Por otra parte, en relación principio del afirmación de libertad; señalan estos Juzgadores que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala).

   Por lo que en mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano H.A.R.R., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   V

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano H.A.R.R., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DR. JIMAI M.C.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. JESUS BOSCÁN URDANETA DR. FRANZ JOSE CEBALLOS SORIA

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

JMC/JBU/FJCS/JY/Vanessa.-

EXP. Nro. 2818