Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 16 de Octubre de 2015

Caracas, 16 de octubre de 2015.

205° y 156°

Expediente: 4162-15

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto el 25 de agosto de 2015, por la profesional del derecho S.M.D.O. M., Defensora Pública Auxiliar Centésima Quinta (105º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano D.J.G.R., en contra de la decisión dictada el 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…TERCERO: En cuanto a la medida privativa judicial de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic) 2º (sic) 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y 4º (sic) y 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal a la cual hace oposición la defensa, este Tribunal considera que es evidente que estamos ante la comisión de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos ya que los hechos fueron cometidos en fecha (sic) 13/08/2015 (sic)…” (folio 9 del cuaderno de apelación).

El 9 de octubre de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 4162-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Dra. G.P., quien con tal carácter suscribe el fallo.

El 13 de octubre de 2015, se dictó auto y se libró oficio Nº 733-2015, dirigido al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia remita las actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano D.J.G.R., a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

El 14 de octubre de 2015, se recibe oficio Nº 1404-15, procedente del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo constante de 69 folios útiles, causa seguida en contra del ciudadano D.J.G.R..

El 14 de octubre de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho S.M.D.O. M., Defensora Pública Auxiliar Centésima Quinta (105º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano D.J.G.R., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… Omisis…

El 14 se agosto de 2015 se celebró la Audiencia para oír al imputado a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público presentó a mi patrocinado, quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se señalan en el Acta Policial cursante a las actuaciones.

En virtud de lo expuesto en el Acta Policial, el Ministerio Público solicita se siga la investigación de los hechos por el Procedimiento Ordinario según lo señala el último aparte del artículo 373 de la ley adjetiva penal, en virtud de que faltan diligencias por practicar, precalifica los hechos objeto de la audiencia como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y solicitó se dicte en contra del ciudadano del ciudadano D.J.G.R., la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las (sic) exposición (sic) Fiscal, difirió de la precalificación jurídica y de la medida privativa de libertad, solicitada por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público y solicitó un cambio de calificación por cuanto la víctima es clara en su declaración que al momento de observar la actitud de mi asistido forcejearon sin que este fuera despojado de ninguna de sus pertenencias, pudiéndose corroborar en el acta de aprehensión de mi representado, cuando los funcionarios actuantes manifiestan que no le fue incautado a mi asistido ningún objeto perteneciente a la víctima, situación que se evidencia en el Registro de Cadena de Custodia donde igualmente no se hace referencia a algún objeto perteneciente a la presunta víctima, considerando la defensa que el delito tipificado por la vindicta pública fue cometido bajo una de las medidas imperfectas como lo es la frustración, solicitando que el delito de 458 podría ser concatenado con el artículo 80 y 82 del Código Penal Sin embargo a pesar de los argumentos esgrimidos por la Defensa, el ciudadano juez de la recurrida, acordó en dicha Audiencia la practica del Procedimiento Ordinario conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió el delito tipificado por la vindicta pública y decretó en contra del ciudadano D.J.G.R., la Medida Privativa de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

DENUNCIA

(…)

Resulta importante señalar que el juez de la recurrida, no estableció en su decisión cómo y por qué no podía darle credibilidad a los alegatos de la defensa y el porque consideró que el delito se encontraba consumado, la Defensa en el referido acto consideró que el delito tipificado por la Fiscal del Ministerio Público podría ser concatenado con el artículo 80 y 82 del Código Penal, demostrando una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad, por violación al debido proceso, por violación de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación (sic) la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales.

Sin embargo el juez de la recurrida, procura fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra del ciudadano D.J.G.R., como responsable en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

(…)

Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que ni se encuentran ajustadas a derecho y el debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad.

Finalmente, la solución que se pretende es que se restablezca los derechos constitucionales y legales infringidos y se le concede en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado, que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a-quo.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez SEPTIMO (7º) en Funciones (sic) de Control, en fecha (sic) 14/08/2015 (sic), fundamentada mediante auto de la misma fecha en contra del ciudadano D.J.G.R., y le sea concedida una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la privación de libertad…

. (Folios 1 al 4 del cuaderno de apelación).

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho E.C.P.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Séptima (17°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:

(omisis)

Al respecto, es acertado analizar el escenario en el que se instauró la comisión del delito, la presente causa se inicia en fecha (sic) 13 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 7:30 de la mañana, cuando los funcionarios OFICIAL (CPNB) G.G. y OFICIAL (CPNB) CUESTA DAYAN, adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Sucre, quienes se encontraban de servicio de la estación de Metro Capitolio, específicamente en el anden en sentido Palo Verde, realizaron la aprehensión del ciudadano D.J.G.R., por cuanto el mismo se encontraba forcejeando con un ciudadano que se identificado (sic) como LUIS (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTARIO PÚBLICO), y el mismo señalaba al imputado de autos, como la persona que lo estaba despojando de sus pertenencias amenazándolo con un cuchillo, en vista de tal señalamiento los funcionarios amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a realizarle una inspección al ciudadano D.J.G.R., incautándole en la mano derecha bajo la manga del suertes UN (1) ARMA B.T.C., razón por la cual fue aprehendido.

En este sentido, el Tribunal Séptima (sic) (7º) de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ha mostrado en su decisión coincidir con la precalificación fiscal y la aplicación de la medida privativa preventiva de libertad, al emplear como fundamento de la misma, la actuación desplegada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde se denotan las circunstancias de la aprehensión en la que el imputado fue señalado con precisión por la víctima, quien fue verdaderamente contundente al momento de efectuar su deposición, lo que llevó a presumir al Juez de Control, que el imputado es el autor o participe del hecho en cuestión.

Entonces de esta manera, se puede avistar la presencia de suficientes elementos de las disposiciones que permiten darle cabida a la imposición de una medida excepcional a la libertad, como lo es la dilucidación de la comisión del delito de Robo Agravado, siendo este un delito merecedor de una sanción privativa de libertad y que para la presente época no se encuentra prescrito.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representante del Ministerio Público solicita de esa honorable Corte de Apelaciones que declare INADMISIBLE el recurso interpuesto por la Defensora Pública Auxiliar Centésima Quinta (105º) del Área Metropolitana de Caracas, abogada S.M.D.O., en contra de la decisión emitida por parte del Tribunal Séptima (sic) (7º) de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la decisión emitida en fecha (sic) 14 de agosto de 2015, donde fue admitida la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, así como la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dispuesta en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 236, en relación el artículo 237 y encabezamiento del parágrafo primero del Código Orgánico Procesal penal en contra del ciudadano D.J.G.R., enalteciendo de esta manera el sentido garantista que caracteriza el sistema acusatorio que nos rige…

. (Folios 15 al 19 del cuaderno de apelación).

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 14 de agosto de 2015, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

…Omisis…

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Estadal de Primer ISNATNCIA EN Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano GAMEZ R.D.J., plenamente identificado en autos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano mencionado como LUIS (VICTIMA); por encontrarse llenos los requisitos previstos en el artículo 236 en sus numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) y 237 numerales 2º (sic) y 3º (sic), así como el parágrafo primero del citado artículo 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como Centro de Reclusión el Internado Judicial de Procesados 26 de J.d.S.J.d. los Morros, estado Guarico…

. (folio 43 del expediente original).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye objeto de apelación la decisión proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control, en la cual acogió la precalificación jurídica dada por la Vindicta Pública en la Audiencia de Presentación de detenidos, el 14 de agosto de 2015.

Del escrito recursivo, se aprecia que la defensa, denuncia la subsunción típica de los hechos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, indicando que no se trata de un delito consumado si no frustrado, señala además, la falta de elementos contenidos en el numeral 2 del al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia la recurrente como infracciones:

- Que, en la audiencia para oír al imputado, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición del Ministerio Público difirió de la precalificación jurídica y de la medida privativa de libertad, solicitada por la Vindicta Pública, y solicitó un cambio de calificación por cuanto la víctima es clara en su declaración que al momento de observar la actitud de su defendido, forcejearon sin que pudiese ser despojado de ninguna pertenencia, pudiéndose corroborar en el acta de aprehensión, cuando los funcionarios actuantes manifiestan que no le fue incautado a su representado objeto perteneciente a la víctima, situación que se puede corroborar en el Registro de Cadena de Custodia, donde no se hace referencia a ningún objeto perteneciente a la víctima, considerando la defensa que el delito tipificado por la Representación Fiscal fue cometido bajo la medida imperfecta como lo es la Frustración, solicitando que el delito previsto en el artículo 458 podría ser concatenado con el artículo 80 y 82 del Código Penal. (Folio 2 del cuaderno de apelación).

- Que, a pesar de los argumentos esgrimidos por la Defensa el ciudadano Juez de la recurrida acordó en la audiencia la práctica del procedimiento ordinario conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgásmico Procesal Penal, admitió el delito tipificado por la Vindicta Pública y decretó en contra del ciudadano D.J.G.R., Medida Privativa de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 2 del cuaderno de apelación).

- Que, el Juez de la recurrida, no estableció en su decisión cómo y por qué desestima los alegatos de la defensa, siendo que no expresó en su decisión razón alguna por la cual no podía darle credibilidad a los alegatos de la defensa y el porque consideró que el delito se encontraba consumado, la defensa en el referido acto consideró que el delito tipificado por la Fiscal del Ministerio Público podría ser concatenado con el artículo 80 y 82 del Código Penal, demostrando una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el Juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad, por violación del debido proceso, por violación de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación de la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamento en la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control sobre las providencias judiciales. (Folio 3 del cuaderno de apelación).

Pretende la recurrente con el presente acto de impugnación, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano D.J.G.R., y le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento y menos gravosa a la privación de libertad. (Folio 4 del cuaderno de apelación).

Para resolver, se requiere en primer lugar examinar el contenido de la norma precalificada por el Ministerio y acogida por el tribunal de control, pues en ello centra su impugnación la defensa; a saber:

Articulo 458 del Código Penal, dispone:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a dieciséis años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

.

Por su parte el Artículo 80 segundo aparte, dispone:

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

.

Visto lo anterior, tenemos que, para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, se requiere en primer lugar que exista violencia o amenazas para lograr el constreñimiento de la víctima u otra persona presente en el lugar a entregar los objetos. La conducta típica es apoderarse, que, según la Real Academia, significa, hacerse dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder, sin que con ello se requiera medir el tiempo de permanencia del objeto en poder del sujeto activo.

La conducta en el delito de robo se ejecuta en el siguiente iter, se pone en marcha los medios determinados del tipo, como lo es el empleo de la violencia o amenazas a los efectos de constreñir a la víctima, posteriormente la operación material mediante la cual, el sujeto activo del hecho, obtiene de forma ilegal la relación posesoria, al extraer de la esfera de dominio del sujeto pasivo y llevarla a la suya.

A través de la violencia, se priva a la persona de su voluntad, de manera que materialmente queda obligada a hacer o dejar de hacer lo que según su estado de hombre o mujer, tiene derecho a resolver, en ello reside el ataque al bien jurídico libertad.

La amenaza o violencia psicológica, opera debilitando la resistencia de las personas y debe consistir en el ofrecimiento de un mal grave e inminente contra la vida o la integridad de las personas o contra las cosas de su particular aprecio.

Nos enseña Febres Cordero, que la intimidación, tiene la entidad de aniquilar la libertad por la perturbación angustiosa que genera en la víctima del mal que se amenaza, por ello destruye, suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física.

La diferencia del delito de robo propio descrito en el artículo 455 con el robo impropio ambos tipificados en el Código Penal, radica en el momento en que se ejercen los medios comisivos y su relación con el acto de apoderamiento.

En el robo propio la violencia y las amenazas son anteriores al acto de apoderamiento, mientras que en el impropio es concomitante o posterior con el acto de apoderamiento, proyectándose los medios violentos sobre la persona que detenta la cosa o sobre la persona presente en el lugar del delito, bien sea para llevarse el objeto sustraído o para procurar la impunidad de quien realizó la acción material de apoderamiento o procurarla a cualquier otra persona que haya participado en el delito. La violencia posterior debe constituir una unidad de hecho, con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente.

En lo que respecta al Robo agravado, las agravantes son alternativas, vale decir, basta una de ellas para agravar el Robo, así tenemos:

1. - Amenazas a la vida, en este caso, el uso de cualquier arma, como medio intimidante, en la cual la victima considere que su vida corre un grave peligro y ante su uso pueda ocurrir la supresión de la vida. Se agrava de igual forma cuando se comete por varias personas, una de la cuales hubiere estado manifiestamente armada.

2. - Numero de sujetos activos, es decir, varios, pero el legislador señala un mínimo de dos.

3. - Varios agentes disfrazados

4. - Ataque a la libertad individual, el cual facilita el apoderamiento de la cosa mueble por el agente o la huida de este con quella. Si en cambio, el sujeto se priva de su libertad a otra persona con la finalidad de obtener rescate a cambio de restituir la libertad, se tipifica otro delito, como lo es el Secuestro.

   Visto el análisis precedente, corresponde verificar los hechos acreditados por la Representación Fiscal, a saber:

    Acta Policial del 13 de agosto de 2015, suscrita por el Oficial G.G., adscrito al Servicio de Seguridad del Metro de Caracas, del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se extrae:

   “(omissis)

   Al bajar del anden avistamos a dos ciudadanos forcejeando uno de ellos gritaba que lo querían robar por lo cual intervenimos en el forcejo uno de ellos se identificó como LUIS (los demás datos filiatorios se encuentran reflejados en la información confidencial de la víctima y demás sujetos procesales), indicándonos que el otro sujeto lo quería robar con un cuchillo, en vista de lo sucedido y el señalamiento procedimos a realizar la aprehensión preventiva al ciudadano señalado pasando a una área de la estación (cuarto de desahogo), estando en el mismo de conformidad con el artículo 191 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) y en presencia del ciudadano agraviado el OFICIAL (CPNB) CUESTA DAYAN, le preguntó al ciudadano aprehendido, si tenia entre sus pertenencias o adheridas a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, el mismos (sic) indicando que “NO”, en vista de su negatividad se procedió a realizarle la inspección corporal, incautándole en la mano derecha bajo la manga del suéter, UN (01) ARMA B.T.C. EL MISMO DESPROVISTO DE LOS PROTECTORES DE LA EMPUÑADURA. En vista de la evidencia incautada y de los señalamientos en cuestión se procedió a la detención del ciudadano y se le dio lectura para el momento de sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela EN CONCORDANCIA CON LOS DERECHOS DEL IMPUTADO ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, los cuales se anexan a la presente acta debidamente firmados, se procedió a notificarle vía telefónica a las 9:15 de la mañana a la Fiscal 11º del Área Metropolitana de Caracas, la Dra. B.G., en el área de delitos comunes quien se dio por notificada de dicho procedimiento, e indicó que se le diera continuidad penal y administrativa, el ciudadano aprehendido indicó llamarse GAMEZ R.D.J., quien vestía para el momento un suéter de color blanco pantalón jeans azul, zapatos de color negro casuales, el mismo de tez blanca de aproximadamente 1,75 de estatura, cabello de color negro corto, cicatriz visible en la cara lado izquierdo y un tatuaje en forma de corazón con rosa y espinas ubicada en la región escapular izquierdo…”. (Folios 3, vto y 4 del expediente original).

   De igual forma, se aprecia a los autos, acta de entrevista del 13 de agosto de 2015, rendida por la presunta víctima de los hechos ciudadano LUIS (Los demás datos filiatorios se encuentran en la Información Confidencial de la Víctima, Testigos y demás sujetos procesales), por ante la Dirección de Región Central, Servicio de Orden y Seguridad del Metro de Caracas, quien indicó entre otros aspectos:

   (omissis)

   Es el caso que me encontraba en la estación del metro de capitolio bajando las escaleras hacía el anden con dirección a palo verde, cuando ví que una persona de sexo masculino me estaba siguiendo, al llegar al anden la persona me abordó tratando de sustraer mis pertenencias de mis bolsillos, al darme cuenta reaccioné forcejeando con él, pudiendo avistar un cuchillo el cual tenía en la mano derecha de forma oculta debajo de el suéter de color blanco que tenía el mismo, amenazando con agredirme y matarme si no le entregaba mis pertenencias, en ese momento empecé a gritar que me querían robar, es entonces cuando ví a unos policías que se acercaron al lugar para prestarme auxilio, logrando dominar a la persona, lo esposaron y pasaron a un cuarto de la estación del metro capitolio…

   . (Folio 6 del expediente original).

   Ahora bien, corresponde examinar el grado de consumación del referido tipo penal, a la luz de esta fase inicial del proceso sobre la base de los elementos acreditados por el Ministerio Publico y los examinados por la juez de la recurrida, a saber:

   Estamos ante la tentativa de delito:

    Cuando el agente tiene la intención de cometer el delito.

    Es necesario, que el agente con la intención y propósito de cometer del delito, comience la realización del mismo con medios idóneos y apropiados para la comisión.

    Es imprescindible, que el agente no haya hecho todo lo necesario para la consumación por circunstancias independientes de su voluntad. (esto lo diferencia de la frustración )

   La tentativa abandonada, consiste en que el agente de manera voluntaria, desiste continuar con los actos preparatorios realizados, los cuales no constituyen delito.

   La tentativa Calificada, consiste en que los actos realizados constituyen de por si, otro u otros delitos.

   Por otro lado, estamos ante un delito Frustrado, cuando:

    De conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Código Penal en su último aparte, el agente ha realizado con el objeto de cometer un delito, todo lo necesario para consumarlo y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, no obstante se requiere:

    Que el agente tenga la intención de consumar el delito.

    Que, el agente haya empleado medios idóneos y apropiados, con la intención de perpetrar el delito.

    El agente realizó todo lo necesario para consumar el delito, sin embargo no lo ha logrado por causas independientes a su voluntad.

   Con vista en lo anterior, tenemos que la conducta típica para la consumación del delito de Robo Agravado, debe concretarse en el constreñimiento, sobre la víctima para doblegar su voluntad, en este caso; el ciudadano D.J.G.R., constriñó presuntamente la voluntad del ciudadano LUIS (víctima), mediante forcejeo y amenazas, con la utilización de un arma blanca.

   En cuanto a los objetos muebles, que seria el objeto material del delito, se aprecia, que el ciudadano D.J.G.R., no logró que la víctima ciudadano LUIS, entregara sus pertenencias, es decir; no existió la perdida de poder de los objetos muebles.

   Conforme a la doctrina plasmada en el presente fallo, y a los hechos acreditados por la Vindicta Pública, se aprecia con claridad meridiana, que ciertamente, en esta primera etapa procesal, la conducta desplegada presuntamente por el ciudadano D.J.G.R., se subsume sin lugar a dudas en el artículo 458 de la norma sustantiva penal, y el grado de consumación es imperfecto, pues el traslado patrimonial no se logró si quiera por unos instantes.

   Por otro lado y en razón de analizar los hechos sobre la base del principio de subsunciòn, se pueden extraer los siguientes elementos:

1. Que el ciudadano D.J.G.R., para asegurar presuntamente el objetivo que perseguía, como lo era hacerse de los objetos que poseían la víctima, lo amenazó con un arma blanca. (Folio 6 del expediente original).

2. Que simultáneamente, con la amenaza a la vida y forcejeando con la víctima, debilitó la posibilidad de defensa, al intimidarla con un arma blanca.

   Ahora bien, vista la adecuación típica, examinada y la señalada por la representación fiscal, y acogida por la juez de la recurrida en el presente caso, juzga la Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control la existencia de un hecho punible que amerita una pena corporal de prisión de dos (2) a diecisiete (17) años en su límite máximo, contrario a lo señalado por el recurrente, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, acreditándose además la existencia de fundados elementos de convicción contra el ciudadano D.J.G.R., pues cuenta con el dicho de la presunta víctima, quien identificó al presunto aprehendido como la persona que, pretendió despojarlo de sus pertenencias, y fue reconocido por el mismo al momento de ser aprehendido, acreditado esto además con el acta policial.

   Igualmente observa la Sala que al referidos ciudadano se le incautó presuntamente “UN (1) ARMA B.T.C. DESPROVISTO DE LA EMPUÑADURA”, lo cual fue identificado, por la presunta víctima, tal como aparece plasmado en el acta de aprehensión y la entrevista tomada a la misma.

   De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de un delito imputado al ciudadano D.J.G.R., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado es presuntamente autor, del hecho objeto de investigación.

   En cuanto al contenido del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En el caso concreto el delito de ROBO AGRAVADO, y cuyos hechos fueron acreditados por el Ministerio Público como presuntamente cometido por el imputado de autos, es el previsto en el artículo 458 del Código Penal, que contempla pena de prisión de diecisiete años en su límite máximo, con lo cual es evidente que en esta primera etapa del proceso se encuentra acreditado el mismo, aunado al peligro de obstaculización, pues el imputado ya conoce a la víctima y el lugar donde puede localizarlo, poniendo en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por otro lado hay que considerar la conducta predelictual mantenida y sostenida en el tiempo por el ciudadano D.J.G.R., de lo cual sorprende a este Órgano Colegiado que los distintos Tribunales de Control no hayan examinado al momento de acordarle la libertad al prenombrado imputado. Por otro lado se insta al Juzgado de la causa a solicitar información sobre todas y cada una de las causas iniciadas en contra del ciudadano D.J.G.R., a fin de verificar si procede lo contemplado en los artículos 76 y 77 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

   En virtud de lo precedentemente examinado, considera este órgano colegiado que lo procedente en derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho S.M.D.O. M., Defensora Pública Auxiliar Centésima Quinta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano D.J.G.R., en consecuencia se modifica el tipo penal en lo que concierne al grado de consumación quedando el mismo como Robo Agravado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano REINIER E.M.R..

   -IV-

   OBSERVACION A LA INSTANCIA

   Observa este Órgano Colegiado con profunda preocupación, que al momento de identificar el Tribunal para emitir los pronunciamientos al finalizar la audiencia de presentación del imputado y el encabezado de dichas decisiones (Folio 8 del cuaderno de apelación), los mismos fueron identificados como “…ESTE TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DEL ESTADO ANZOATEGUI…”. En virtud de lo cual se insta al Juez Séptimo (7°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a ser cuidadoso al momento de suscribir las diferentes actuaciones ello en virtud del error constatado que puede traer como consecuencia errores graves e inseguridad jurídica. ASÍ SE OBSERVA.

   -V-

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 25 de agosto de 2015, por la profesional del derecho S.M.D.O. M., Defensora Pública Auxiliar Centésima Quinta (105º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano D.J.G.R., en contra de la decisión dictada el 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…TERCERO: En cuanto a la medida privativa judicial de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic) 2º (sic) 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y 4º (sic) y 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal penal a la cual hace oposición la defensa, este Tribunal considera que es evidente que estamos ante la comisión de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos ya que los hechos fueron cometidos en fecha (sic) 13/08/2015 (sic)…” (folio 9 del cuaderno de apelación).

SEGUNDO

SE MODIFICA EL TIPO PENAL en lo que concierne al grado de consumación quedando el mismo como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem.

TERCERO

Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano REINIER E.M.R..

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el expediente original al Tribunal de origen y el cuaderno de apelación en su debida oportunidad.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. John Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa

En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa

Ycm/Gp/Jpg/EZ/da

Exp. No-4162-15