Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 23 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 6
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA SEIS

Caracas, 23 de noviembre de 2011

201° y 152°

Exp. N° 3138-2011 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho G.J.S.M., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.M.U., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de octubre de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta “medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO, ACCESO INDEBIDO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 6 y 16 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos”.

El Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 16 de noviembre de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho G.J.S.M., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.M.U., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… (omisis)

DE LA TEMPORANEIDAD

Este recurso es presentado, hoy 28 de octubre del 2011, es decir dentro del marco o proceso legal pertinente, es decir dentro de los cinco días que exigen las leyes adjetivas, desde que se produjo la privativa de libertad a través de la correspondiente audiencia para oír al imputado, del exacto día 23 de octubre de 2011.

LEGALIDAD

Igualmente, consta en actas procesales la correspondiente acta de aceptación y juramentación del cargo recaído en mi persona, por la designación de abogada privada de confianza, que efectuara y ratificara en sala el imputado. Actos formales estos, que me dan la cualidad jurídica y necesaria para interponer el presente recurso.

Una vez autorizada por el imputado y sus familiares, debo ejercer todos y cada uno de los recursos necesarios para llegar a la “VERDAD Y COLABORAR EN EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS”.

Así como debatir los criterios doctrinarios, científicos, filosóficos, jurisprudenciales y hasta humanos, para presentar antes ustedes esta acción.

LOS HECHOS

Mi representado, F.M.U., fue privado de libertad, una vez que en la audiencia para oír al imputado, el honorable Fiscal del Ministerio Público, precalificara contundentemente contra él los siguientes delitos:

  1. - HURTO

  2. - ACCESO INDEBIDO

  3. - MANEJO FRAUDUENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANALOGOS

Todos previsto y sancionados en los artículos 13, 6 y 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos.

Solicitando además la privativa de libertad, al amparo de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, numerales (sic) 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitudes estas atribuidas, porque de manera unilateral:

“UN SOLO O UNICO Y EXCLUSIVO FUNCIONARIO DEL CICPC, (QUE LO DESPOJO DE SUS PERTENENCIAS: DOLARES Y DINERO EN EFECTIVO; ASI COMO DE UN NUEVO Y RECIEN COMPRADO CELULAR) SEGÚN SUS DICHOS EN ACTA POLICIAL:

LO VIO COMO SOSPECHOZO EN LAS CERCANIAS DE UN CAJERO AUTOMATICO, LO DETUVO Y QUE ESTE (MI REPRESENTADO) SEGÚN EL FUNCIONARIO, LA HEBIA (sic) MANIFESTADO QUE POR ORDENES DE UN SEÑOR DE NOMBRE “GUSTAVO” EL TENIA LA MISIÓN DE DESINSTALAR UN APARATO DENOMINADO PESCADORA, QUE ESTABA APOSTADO EN UN CAJERO DEL BANCO DE VENEZUELA”.

En actas procesales, se incorporan dos presuntos testigos presenciales los cuales nunca señalan o mencionan de la detención de mi representado, solo emiten unos pronunciamientos en torno a la llegada de un funcionario que pidió la colaboración a ellos y los llevan o trasladan, al comando a rendir entrevistas y aún no se constatan, que estos testigos hicieran mención, señalamiento o imputación alguna de que existía un sospechoso y menos aún un detenido.

(…)

En definitiva nace una detención y una privativa, sin la existencia de UN CUERPO DE DELITO. NO EXISTE UN CUERPO DE DELITO (sic), PREVALECIO LOS ELEMENTOS DE CARÁCTER OBJETIVOS ANTE LOS ELEMENTOS DE CARÁCTER SUBJETIVO, POR TAL RAZÓN ESTA DEFENSA CONSIDERA QUE ES IMPORTANTISIMO DEBATIR CRITERIOS ANTE SUPERIORES. SERA LA CORTE DE APELACIONES, QUIEN EN ESTE ESPECIFICO CASO ADMINSITRA LA JUSTICIA, LA CORRIJA Y LA EXALTE, CONFORME, NO SOLO A ALOS HECHOS, CONFORME A DIOS A LA VERDAD, EL DERECHO Y EL CORRECTO PROCESO Y LA FIRME CONVICCIÓN QUE EXIGEN TODAS LAS PARTES ANTES DE TOMAR UNA TAN DELICADA SITUACIÓN, PORQUE SE TRATA DE UN SER HUMANO, SEA COMO SEA (sic).

Y UN ERROR DE DERECHO, LE PUEDE COSTAR HASTA SU VIDA, UN ERROR EN LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA, UN ERROR EN LA FIGURA JURIDICA Y UN ERROR EN LA CORRECTA TIPICIDAD DEL DELITO EN ADECUACIÓN A LOS HECHOS, ES LA PEOR PESADILLA QUE PUEDE VIVIR CUALQUIER SER HUMANO EXTRANJERO, VENEZOLANO, POBRE O RICO, INOCENTE O CULPABLE E INCLUSO HASTA EL CULPABLE, SI LE EQUIVOCAN, EL CORRECTO TIPO DELICTUAL…HACIENDO DE SU PROCESO DESPROPORCIONAL CON LA VERDAD, CON LA VERDAD (sic) VERDADERA, CON LA VERDAD CONSTANTE Y CON LA VERDAD PROCESAL (sic).

(…)

FUNDAMENTO JURIDICO

Y DEL DERECHO

Al amparo de lo que explica, el texto adjetivo penal del artículo 124, del Código Orgánico Procesal Penal, antes ilustrados. Se configura, que el imputado debe ser la persona señalada, ninguno de los testigos hacen contundentes señalamientos ni mención tan solo de que por lo menos existía en el presente caso un detenido, ni colaboran con las circunstancias de modo tiempo y lugar que origina la detención, ni aportan características fisonómicas o particulares, por los hechos acontecidos en ese cajero. Solo se limitaron a explicar que hicieron los funcionarios del CICPC.

(…)

Precalificar delitos informáticos, requiere de otras características especiales y particulares (y requería de una fundamentación seria, sustentable y convincente del fiscal al momento de imputarlo, pero no es nunca así, la venida de estilo es siempre igual: pedir técnicamente delitos por parte de algunos fiscales, sin los razonamientos serios y exposiciones que concatenada con la realidad procesal se deberían exaltar para preponderar la verdad y el irrestricto apego de las circunstancias de modo tiempo y lugar con relación a las características y tipos delictuales que afloren en cada hecho concreto y particular, y finalmente el deber de la juez (sic) es ratificar o no, aprobar o no, razonar o ni si las peticiones se adaptan a la verdad adjetiva y sustantiva de cada caso y si los delitos que solicitan guardan proporcionalidad y coherencia con los hechos para autorizar a través del procedimiento ordinario la investigación o no, que la defensa en un arduo estudio, jurisprudencial, análogo y doctrinario, anexara a la presente como parte integral del mismo con posterioridad, una vez que existe la premura en la realización de este escrito, para dar así cumplimiento a los lapsos procesales inquebrantables. Sin embargo, se fundamentaran reverencialmente.

Consigno en este acto, como elementos probatorios determinantes, los documentos que certifican o avalan que mi representado dijo la verdad en sala, una vez que la honorable juez (sic) puso en duda, quizás por el nerviosismo de mi cliente, pero quien no va a estar nervioso ante semejante hecho, sin embargo la ley exige eminente objetividad y a esa objetividad me apego como razón suficiente para interponer el presente recurso, por considerar que reúne los condicionamientos exigidos para recurrir, muy lamentablemente.

DEL PETITORIO

Rogamos a la honorable Corte, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, que reciba las actuaciones dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibido y decida sobre su admisibilidad

Igualmente se resuelva conforme a la ley, la procedencia de la cuestión planteada, dentro de los diez días siguientes.

Igualmente (sic) se fije una audiencia oral, si se estima que las pruebas son útiles y necesarias, antes de decidir.

Finalmente, que proceda esta Superior Instancia a resolver motivadamente, (con las pruebas que se incorporen, doctrinas, jurisprudencias y casos análogos) la desestimación, anulación o cese de medidas privativas de libertad, por la desproporcionalidad que ostenta delitos erróneamente precalificados, que sin duda alguna crearon un grave daño al proceso y al imputado, quien se encuentra recluido actualmente en uno de los centros Penitenciarios más peligrosos del país, sólo por observarlos presuntamente sospechosos por las cercanías de un cajero automático, sin que existan ningún elementos de carácter criminalístico que sustente la presunta comisión de delictualidad (sic), sin que exista cuerpo del delito requerido por la ciencia del derecho, sin que exista el clamor público o varios tarjetahabientes que por lo menos lo señalen y así se haya dejado constar en actas como el que pretendía desinstalar una maquina pescadora con fines delictivos, sin que exista el balance los bienes, objetos o dinero presuntamente hurtado según la precalificación del tribunal y sin que existan los suficientes cumplidos de los supuestos del artículo 250 ejusdem, en relación a los otros delitos y en relación a la posibilidad o no de si llego a perpetrar acción alguna o no.

Esta Corte debe, exaltar el rechazo de la imputación de diversos hechos delictivos, contra un ser humano que no guardan relación y concatenación en las características del tipo penal atribuido en comparación con las circunstancias de modo tiempo y lugar o no, que se discriminan en actas procesales y, que estos permitan adecuarse a tales características delictivas, porque de lo contrario se estarían imputando delitos que no fueron y que no cometieron.

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho EILINGH DEL V. (sic) M.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Octavo del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 8 de noviembre de 2011, y del referido escrito se aprecia:

…(omisis)

CAPITULO I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 23 de octubre de 2011, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el N° 22-C-16.027-11, una vez celebrada la audiencia oral para la presentación del detenido F.M.U., de nacionalidad peruana, nacido en fecha 9/12/1974, de 37 años de edad, de estado civil concubinato, de profesión u oficio comerciante, hijo de G.U.c. (F) y de F.M.M. (F), residenciado en Bello Monte , Calle M.Á., Edificio Sinamaica, Cuarto Piso, Apartamento 11 y titular de la cédula de identidad E-82.226.982, luego de escuchar al Ministerio Público, al Defensor y al Imputado, dictó decisión mediante el cual se le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, fundamentando suficientemente la decisión por auto separado, indicando las razones por las que consideraba llenos los extremos exigidos por los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinal 2 ejusdem, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 252 ibídem.

CAPITULO II

RAZONES DE DERECHO POR LAS QUE EL RECURSO DEBE DECLARARSE SIN LUGAR

El Ministerio Público rechaza categóricamente los fundamentos expuestos por la Defensa en su escrito de apelación, por cuanto la mencionada decisión cumple satisfactoriamente con los requisitos que debe contener todo pronunciamiento, además el recurso se sustenta en un supuesto quebrantamiento de disposiciones legales y Constitucionales.

(…)

Observa esta Representación Fiscal que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, sin embargo, nuestro legislador ha concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad; verdad (sic) ésta en la cual la presencia en el proceso del imputado de autos se someta a la presente investigación y así evitar la impunidad. Es por ello que lo procedente del Órgano Administrativo de Justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 numeral 2, referente al peligro de fuga, pues aunque en el presente se observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegarse a imponer, y el peligro de obstaculización, influirán para que testigo, victima o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Procedimental podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida de coerción personal, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al Fumus B.I. en el Fumus Delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente sea responsable penalmente por este hecho o pesa sobre él elementos indiciarios razonables.

(…)

Segundo: Por otro lado, no comparte esta Representación Fiscal el argumento esgrimido por la Defensa, en cuanto a las Pre-calificaciones Jurídicas de los delitos de HUIRTO, ACCESO INDEBIDO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 6 y 16 respectivamente de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, donde señala “…error en la precalificación jurídica, un error en la figura jurídica y un error en la correcta tipicidad del delito en adecuación de los hechos…”, por cuanto se evidencia de las actuaciones, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado F.M.U. se encuentra incurso en la comisión de los delitos prenombrados, siendo estos:

1.- Acta Policial de fecha 22/10/2011, suscrita por el funcionario AGENTE D.R., adscrito a la Su-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

2.- Acta de Entrevista de fecha 22 de octubre de 2011, suscrita por el funcionario Agente D.R., adscrito a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y rendida por el ciudadano (Se suprime el nombre de los adolescentes al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

3.- Acta de Entrevista, de fecha 22 de octubre de 2011, suscrita por el funcionario Agente D.R., adscrito a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas rendida por el ciudadano (Se suprime el nombre de los adolescentes al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…

Considera esta Representación Fiscal que el Juzgador si analizó y consideró suficientemente las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible, donde efectivamente se logró verificar la presunta participación del imputado en la comisión de los delitos de HURTO, ACCESO INDEBIDO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 6 y 16, respectivamente de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, pero vale aclarar, tal como lo indica el Juzgador, dicha pre-calificación jurídica puede variar en el transcurso de la investigación

PETITORIO

Con fundamento a lo anteriormente expuesto es por lo que considera esta representación Fiscal, que debe ser declarado SIN LUGAR el recuro de apelación interpuesto por la abogada G.J.S.M., Defensora Privada del ciudadano F.M.U., en contra de la decisión dictada en fech23 de octubre del año 2011, por el Juez Vigésimo Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de que la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (sic), se encuentra totalmente ajustada a derecho y en ningún modo adolece de faltas, vicios o quebrantamiento de disposiciones de rango Constitucional o legal, que afecten la legitima defensa, el debido proceso, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva o que ocasionen un perjuicio irreparable a los afectados

.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de octubre el presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatado este juzgador que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio público, de HURTO, ACCESO INDEBIDO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 6 y 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, este Tribunal la comparte haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el representante del Ministerio Público y a la cual se opuso la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que : De acuerdo a lo manifestado por la representante de la defensa, quien considera que no existen suficientes elementos de convicción en la presente causa, para decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad, esta Juzgadora luego de haber hecho un exhaustivo análisis de las actas, evidencia en primer término que el ciudadano hoy presente en audiencia fue detenido por un funcionario adscrito al cicpc (sic) luego de que este le informara que iba a realizar una reparación al cajero del cual iba a sacar dinero, luego en el presente caso no se esta señalando que él fue la persona que colocó el pescador en el cajero, sino que fueron otras personas y a él, le iba a corresponder quitar el equipo, así púes, en el presente caso nos encontramos frente a un procedimiento flagrante, previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a jurisprudencia reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, donde se estableció que para el momento de la aprehensión no es necesario que se encuentre incorporado en actas todo el cúmulo probatorio, puesto que a partir de allí es que comienza la investigación, en cuanto a lo señalado por la defensa, de que cursan dos cadenas de custodia para un mismo procedimiento, este Tribunal observa, que ello deviene de que cada uno de esos elementos son enviados a departamentos distintos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto no se trata de la misma experticia a practicar, así pues en el presente caso 1.-Nos encontramos en presencia de los hechos punibles que merecen pena privativa de libertad como lo son los hechos típicamente antijurídicos referidos a HURTO, tipificado en el artículo 13 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, el cual establece una pena de DOS A SEIS AÑOS DE PRISIÓN, ACCESO INDEBIDO, tipificado en el artículo 6 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, el cual establece una pena de UNO A CINCO AÑOS DE PRISIÓN MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, tipificado en el artículo 16 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos el cual prevé una pena de CINCO A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, el cual fue atribuido en esta audiencia al ciudadano F.M.U., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron el día de ayer y recién comienzan las investigaciones de conformidad con lo que establecen los artículos 108 y primer aparte del artículo 110 ambos del Código Penal… Es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano F.M.U., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del numerales (sic), 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso, LA PLANTA. Se advierte al representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de (sic) mayor de TREINTA DIAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de (sic) procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá r4equerir el Ministerio Público. Al término de la audiencia, el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico procesal Penal. CUARTO: Se acuerda librera oficio dirigido al órgano aprehensor anexo a boleta de encarcelación a nombre del imputado F.M.U.. QUINTO: Las partes quedan debidamente notificadas, conforme al artículo 175 del Código Orgánico procesal Penal…

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juez de Control que decretó medida judicial privativa de libertad en contra deL imputado de autos por la presunta comisión de los delitos de HURTO, ACCESO INDEBIDO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 6 y 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos imputándose al Tribunal de la recurrida:

1°.- La infracción de la garantía constitucional consagrada en el artículo 49 ordinal 2° relativo a la presunción de inocencia por haber decretado medida judicial privativa de libertad.

2°.- Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por la “desproporcionalidad que ostenta delitos erróneamente precalificados, que sin duda alguna crearon un grave daño al proceso y al imputado, quien se encuentra recluido actualmente en uno de los centros Penitenciarios más peligrosos del país, sólo por observarlos presuntamente sospechosos por las cercanías de un cajero automático, sin que existan ningún elementos de carácter criminalístico que sustente la presunta comisión de delictualidad (sic), sin que exista cuerpo del delito requerido por la ciencia del derecho, sin que exista el clamor público o varios tarjetahabientes que por lo menos lo señalen y así se haya dejado constar en actas como el que pretendía desinstalar una maquina pescadora con fines delictivos, sin que exista el balance los bienes, objetos o dinero presuntamente hurtado según la precalificación del tribunal y sin que existan los suficientes cumplidos de los supuestos del artículo 250 ejusdem, en relación a los otros delitos y en relación a la posibilidad o no de si llego a perpetrar acción alguna o no”. (folio 58).

3°.- Que la recurrida no fundó racionalmente, ni con entidad probatoria la participación de su defendido ya que no hay declaración de testigos que relacionen el dicho del funcionario policial, no existe nada que acredite la existencia de lo supuestamente despojado, existiendo únicamente un acta policial de aprehensión y unas actas de entrevistas rendidas por supuestos testigos, que nada refieren a la participación en el hecho de su patrocinado, lo que hace que se violente el DERECHO A LA DEFENSA, por otro lado difiere la defensa de la precalificación aportada por el Ministerio Público (folio 357).

Pasa la Sala a resolver y al respecto observa:

PRIMERO

Que la recurrente, si bien no denuncia en concreto la disposición contenida en nuestra Carta Magna, de la lectura de sus alegatos se extrae, que dichos argumentos se dirigen a la infracción de la garantía constitucional consagrada en el artículo 49 ordinal 2° relativo a la presunción de inocencia por haber decretado medida judicial privativa de libertad.

Examinadas las actas procesales y la decisión impugnada aprecia la Sala que al imputado de autos no le ha resultado violada la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

En efecto, uno de los fines de las medidas privativas de libertad durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituye un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Al generar la anterior situación un conflicto entre el Estado y el imputado, se consagran a favor de éste una serie de garantías judiciales que constituyen verdaderos límites al ejercicio del ius puniendi, pero los jueces penales y los jueces constitucionales al resolver una determinada situación en el que se aflija el estado de libertad del procesado penalmente, no pueden desconocer la finalidad del proceso, que conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”.

Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual se dictó de manera expresa con carácter vinculante, estableció:

“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”

(omissis)

De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”

… Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.

Finalmente, es importante recalcar que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo.

La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad

.

En el caso de autos la recurrente pretende que se revoque la medida acordada a su representado, por cuanto no procedía la medida privativa de libertad decretada, por inexistencia de elementos. Ahora bien, ha constatado la Sala que se le imputan los delitos de HURTO, ACCESO INDEBIDO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, lo que nos obliga a examinar los hechos acreditados por la Representación Fiscal y verificar si existe la subsunción de los mismos en las normas acogidas por la Juez de la recurrida, a saber:

Disponen los artículos:

Art. 6 “Acceso Indebido. Toda persona que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias”.

Art. 13 “Hurto. Quien a través del uso de tecnologías de información, acceda, intercepte, interfiera, manipule o use de cualquier forma un sistema o medio de comunicación para apoderarse de bienes o valores tangibles o intangibles de carácter patrimonial sustrayéndolos a su tenedor, con el fin de procurarse un provecho económico para sí o para otro, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias”

Art. 16 “Manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. Toda persona que por cualquier medio, cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o la persona que, mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cree, capture, duplique, o altere la data o información en un sistema con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penada con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas a mil unidades tributarias.

En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda o realice cualquier tipo de intermediación de tarjetas inteligentes o instrumentos destinados al mismo fin, o de la data o información contenidas en ellos o en un sistema”.

Por otro lado, los hechos descritos en la audiencia precalificados por la Vindicta Pública son los siguientes:

Acta de Investigación Penal, de la cual se lee:

(omisis) Encontrándome en espera para realizar retiro de dinero de mi cuenta bancaria personal, en el cajero automático del Banco Venezuela, ubicada en la avenida principal de R.P., específicamente detrás de esta sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Parroquia Caricuao, Distrito Capital, justo en el momento en que me disponía a realizar uso del cajero antes mencionado, hizo acto de presencia un ciudadano quien presentara las siguientes características fisionómicas (sic), de 1,70 cms aproximadamente, de piel morena, cabello liso, entre cano, de contextura delgada, portando como vestimenta una chemisse de color blanco, un pantalón blue jeans, calzado deportivo, de color negro, no portando identificación alguna, quien expreso que era técnico del Banco de Venezuela EL CUAL PERTENECE AL ESTADO VENEZOLANO) y que debía realizar una revisión al cajero antes mencionado, así mismo sacó un destornillador de color amarillo y negro, de uno de los bolsillos del pantalón que portaba para el momento, acto que me pareció bastante sospechoso, ya que no parecía ser un procedimiento administrativo correcto del ente financiero; por lo que procedí a identificarme como funcionario de este cuerpo de investigaciones; donde justo en eses momento tres ciudadanos que se encontraban adyacente a la persona antes descrita emprendieron velos huída, por lo que hice uso de las respectivas medidas de seguridad solicite al ciudadano que me mostrara su identificación que lo identificara como empleado del Banco de Venezuela, expresando dicho individuo no tener identificación alguna; seguidamente le solicite al mismo que me acompañara hasta la sede de este despacho con la finalidad de verificar dicha situación irregular; una vez en este despacho a la persona en cuestión se le logro identificar de la manera siguiente: M.U.F., de nacionalidad peruana, fecha de nacimiento 9/12/1974, de 37 años de edad, casado, de profesión u oficio obrero, residenciado en Colinas de Bello Monte, desconociendo más datos, cédula de identidad E-82.226.982, acto seguido amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó una revisión corporal, con la finalidad de hallar objeto alguno de procedencia ilícita, logrando ubicar en el bolsillo derecho trasero del pantalón que portaba para el momento, un teléfono celular, marca LG, color negro y rojo, serial N° 103FCXM431802, con su respectiva tarjeta SIM de la empresa MOVILNET, serial N° 8958060001028746879, y su respectiva batería serial N° LSBPL0090504DCLLLDC110319, cuatro tarjetas magnéticas telefónicas de empresa CANTV, de la denominación de cinco bolívares, códigos de barras 1) 0000002131004262, 2)0000002131004249, 3)00000021305512815 y 4) 0000002131414431, un pasaporte de nacionalidad peruana N° 3888781, que lo identifica como M.U.F., documento de identidad 08164219, u una copia fotostática de un comprobante de identificación venezolana, que lo identifica como M.U.F., E-82.226.982, fecha de nacimiento 9/12/1974, residente, seguidamente procedí a trasladarme hacia el área donde funciona el Sistema Integrado de Información Policial de este cuerpo de investigaciones con la finalidad de verificar posibles registros policiales o solicitudes que pudiera presentar el mismo, una vez allí y luego de introducir los datos aportados por el ciudadano logre constatar que no posee registro policial o solicitud alguna, Acto seguido se le realizó llamada telefónica al ciudadano EDAGARDO (sic) BERROTERAN, Gerente de Servicios de la referida sede bancaria, con la finalidad de constatar, si tenia conocimiento de algún procedimiento de mantenimiento o servicio, que se le realizaría al cajero antes citado, manifestando dicho ciudadano no tener conocimiento de procedimiento alguno en relación al cajero automático citado; al ser incoado en referencia al hecho irregular que se suscitaba manifestó de manera ESPONTANEA LIBRE DE COACCIÓN Y APREMIO, manifestó (sic) no ser empleado de la empresa financiera perteneciente al Estado (BANCO DE VENEZUELA) y que su propósito era desconectar un dispositivo que habría instalado en el cajero automático donde fuera aprehendido conjuntamente con los tres ciudadanos que huyeron, para recopilar de manera ilegal la información de las tarjetas de debito y crédito así como la información tanto de las cédulas como de las claves correspondientes a los usuarios del referido cajero automático y de la misma forma expresó que a el sólo le correspondía la colocación vigilancia y retiro del dispositivo y que la persona a quien le haría entrega del mismo sólo lo conoce por el nombre GUSTAVO de quien sólo sabe que puede ser localizado por el número móvil 0412-597-73-92, situación que se le informó al Inspector Jefe G.V., Jefe de Investigaciones de este despacho, quien conjuntamente de manera inmediata se trasladó con comisión de este despacho conformada con los funcionarios, inspector J.M., Agente D.P. (TÉCNICO); hacia la sede del Banco Venezuela, con la finalidad de verificar la información supramencionada, estando allí fueron abordados por dos ciudadanos quienes se identificaron de la siguiente manera: (Se suprime el nombre de los adolescentes al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), manifestando que se encontraban haciendo espera para hacer uso del cajero automático, pero que les había llamado la atención que varios ciudadanos que utilizaban el cajero momentos antes, habrían presentado diversos inconvenientes al usarlo, tales como doble transacción y les requería la clave en varias oportunidades, motivo por el que se le solicitó que presenciaran el procedimiento que realizaríamos en el cajero, a continuación procedimos a realizar la respectiva revisión, logrando constatar que en efecto se encontraba instalado un dispositivo de fabricación casera el cual se utiliza para recopilar información de las cuentas personales de los usuarios, comúnmente denominado (PESCADORA), la cual se procedió a fijar fotográficamente, colectar y embalar para su traslado a este despacho para la posterior realización de las experticias de rigor, una vez realizado este acto le solicitamos a los ciudadanos antes citados y quienes presenciaran (sic) el procedimiento, que nos acompañaran a este despacho a objeto de rendir entrevista en torno al hecho que se investiga, manifestando dichos ciudadanos no tener inconveniente alguno en acompañarnos

. (Folios 4 al 6).

Acta de entrevista tomada al ciudadano (Se suprime el nombre de los adolescentes al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 17 años de edad quien manifestó:

(omisis) Resulta que el día de hoy 22/10/11, a las 11;20 horas de la mañana, cuando me encontraba en el cajero automático del Banco de Venezuela, ubicado en la avenida principal de R.P., adyacente a la redoma de R.P., parroquia Caricuao, Caracas, Distrito Capital, en compañía de mi primo de nombre (Se suprime el nombre de los adolescentes al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), realizando retiro de mi cuenta personal, se hicieron presentes varios funcionarios del C.I.C.P.C (sic) de Caricuao, y me manifestaron que había un inconveniente con el cajero, que por tal motivo debía permitirle el acceso al mismo y que así mismo me quedara para presenciar el procedimiento que realizarían, seguidamente ellos procedieron a quitar del cajero lo que ellos llamaron una pescadora, y me informaron que debía acompañarlos a este despacho para rendir una entrevista, motivo por el que estoy aquí, cabe destacar que varias personas quienes estaban haciendo uso del mismo cajero antes que yo presentaron inconvenientes para realizar las transacciones de sus cuentas

. (Folio 9).

Acta de entrevista, tomada a (Se suprime el nombre de los adolescentes al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual indicó:

(omisis) Resulta que el día de hoy 22/10/2011, a las 11:20 horas de la mañana, cuando me encontraba en el cajero automático del Banco de Venezuela, ubicado en la Avenida Principal de R.P., adyacente a la redoma de R.P., parroquia Caricuao, Caracas, Distrito Capital, acompañado de mi primo de nombre (Se suprime el nombre de los adolescentes al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), realizando retiro de dinero de su cuenta personal, se presentaron varios funcionarios del C.I.C.P.C, de Caricuao, manifestando que el cajero que utilizábamos tenia un aparato ilegal, que por tal motivo debía permitirle el acceso al mismo y que así mismo nos quedáramos para presenciar el procedimiento que realizarían seguidamente ellos procedieron a quitar del cajero lo que ellos llamaron una pescadora, y nos informaron que debíamos acompañarlos a este despacho para rendir una entrevista, motivo por el que estoy aquí, es de hacer notar que varias personas quienes estaban haciendo uso del mismo cajero antes que nosotros presentaron inconvenientes para realizar las transacciones de sus cuentas

. (Folio 11).

De lo anterior tenemos que:

La presunta conducta del ciudadano F.M.U., se dirigió a tratar de revisar el cajero automático, ubicado en el Banco Venezuela, situado en la Avenida Principal de R.P., específicamente detrás de la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual está destinado para efectuar transacciones bancarias; sin embargo, previamente, le habían realizado presuntamente algunas modificaciones a dicho equipo, a fin de permitir recopilar de manera ilegal, la información de las tarjetas de débito y crédito, así como la información tanto de las cédulas como de las claves, correspondientes a los usuarios de dicho cajero automático, plasmando el funcionario en dicha acta de investigación que el citado imputado había manifestado, que a el solo le correspondía la colocación, y vigilancia de dicho cajero, y una vez detectada la presunta actitud sospechosa del ciudadano F.M.U., fue aprehendido por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

De las normas citadas y los hechos acreditados por la representación Fiscal tenemos que:

  1. - Para el delito de acceso indebido, contenido en el artículo 6 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos se encuentra acreditada, la presunta comisión por cuanto esta dirigida a la intervención del ciudadano F.M.U., sin autorización en la interferencia y utilización de tecnologías de información, ello es el cajero automático perteneciente al Banco de Venezuela.

  2. - En lo que respecta al delito de Hurto, previsto en el articulo 13 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, se aprecia en esta primera fase, que el ciudadano F.M.U. presuntamente utilizando la máquina bancaria, interfirió y manipuló, información para procurarse un provecho económico en perjuicio de los usuarios.

  3. - Finalmente en lo que respecta a la conducta que debe ser subsumida en el artículo 16, de la tantas veces mencionada norma, se aprecia que, el ciudadano F.M.U. presuntamente, mediante un manejo fraudulento, es decir con la modificación del cajero, recopiló de manera ilegal información de las tarjetas de débito y crédito, así como las claves de los usuarios, lo cual se subsume perfectamente en la norma citada.

Visto el análisis precedente, tenemos que la razón no asiste a la recurrente, pues el Ministerio Público acreditó los elementos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, elementos estos que en ésta primera fase engranan perfectamente en las normas trascritas, que permiten estimar que el ciudadano F.M.U., es el presunto autor de los delitos objeto del presente proceso, sin que ello signifique un análisis absoluto, pues estamos en la fase primigenia del proceso, donde los resultados de la investigación pueden variar a favor o en contra del imputado de autos, pues dichas pre-calificaciónes son provisionales y pueden cambiar en el transcurso del proceso, de acuerdo a los resultados que arrojen los actos de investigación y las pruebas que aporten al proceso el imputado de auto con representación y asistencia técnica, es decir, que el Ministerio Público una vez realizadas las investigaciones correspondientes, si observare que los hechos objeto del proceso, de continuar siendo típicos y atribuibles al investigado, se subsumen en otra norma sustantiva, podrá advertirlo en su respectivo acto conclusivo.

En lo que respecta al tercer requisito contenido en la citada disposición, ello es la presunción razonable del peligro de fuga, considera este Órgano Colegiado que verificada la pena que establece los delitos precalificados atendiendo al cómputo que arrojen los mismos en lo que respecta a la pena que pudiera aplicarse se observa que el limite superior para el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, es igual o superior a 10 años, con ello queda acreditada la exigencia descrita en la norma adjetiva.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto debe la Sala DECLARAR SIN LUGAR las presentes denuncias de infracción, toda vez que de lo analizado y constatado en autos así como de la decisión recurrida se encuentran acreditados los elementos contenidos en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No, 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho G.J.S.M., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.M.U., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de octubre de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta “medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO, ACCESO INDEBIDO Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 6 y 16 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos”.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

Se ordena suprimir el nombre de los adolescentes al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

MM/PMM/GP/YC/da.-

EXP. N°3138-2011 (Aa)-S-6.

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