Decisión nº 319-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-006395

ASUNTO : VP02-R-2010-000609

DECISIÓN: N° 319-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la presente causa en fecha 02-08-2010 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho HEIDDY AZUAJE MORA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la decisión N° 1022-10, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06-07-2010, en el cual aparecen como imputados JEINNY M.M.G., RAFAEL TORDECILLA MEJlAS, A.J.C.S., N.J.F.M. y J.J.F.M., a quienes el Ministerio Público les imputa la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 03-08-2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho HEIDDY AZUAJE MORA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia, interpone recurso de apelación en contra de la decisión N° 1022-10, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de julio de 2010, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y en el punto denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, expone que: “…el Tribunal de Control, mediante resolución 7C-1022-1O, de fecha 06 de julio de 2010, acordó a favor de los imputados la aplicación de dos de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, como consecuencia de la revisión de la Medida De Privación De Libertad decretada en fecha 25 de abril de 2010, SIN QUE HUBIERAN CAMBIADO LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO QUE MOTIVARON EL DECRETO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, mediante una resolución infundada en la que se hace énfasis en la Libertad como regla y la privación como excepción, que si bien son ciertas, no menos cierto es, que al momento de la aprehensión el referido Juzgado señalo que la misma, cumplía con los requisitos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, esto es:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano.

2. - De las actas se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen estimar dicho Juzgado, que los imputados ya identificados, son autores o participes de los hechos investigados. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación. 4.- En atención a la naturaleza del delito, ya que el mismo es considerado de lesa humanidad según el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la relevancia del bien jurídico y el impacto social que involucra la comisión del hecho punible, 5.- Que el delito en cuestión no tiene beneficio de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado al hecho de la pena que podría llegar a imponerse por cuanto supera lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   Esgrime: “…esta Representación Fiscal presento escrito acusatorio en fecha 14 de mayo de 2010, ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra de los referido ciudadanos, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando además se mantenga la Medida Privativa de Libertad toda vez que los hechos que dieron origen a la aprehensión, no han variado, haciendo esta Representación Fiscal una adecuación en la conducta asumida por los imputados dentro de los baremas del referido tipo penal, el cual conlleva a una menor pena, mas no agrega un hecho diferente a los que motivaron su aprehensión…”

   Informa que: “…a pesar de la gravedad del delito, el Tribunal acuerda conceder a los imputados las mencionadas medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, con los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso. En la resolución apelada el tribunal de control señala lo siguiente: “que en los autos no se observa la presunción razonable de peligro de fuga, a los cuales hace referencia el contenido del articulo 251”, ahora bien considera esta Vindicta Publica, analizando una vez analizadas las actas del caso concreto y en lo atinente a lo señalado en el Artículo 264 del código Orgánico Procesal Penal el cual establece la posibilidad que tiene el imputado de solicitar por ante el Tribunal de Control la revisión de la medida de privación de libertad, y en su lugar la imposición de una medida cautelar menos gravosa, tal y como lo hizo el Tribunal en el caso concreto, en el cual a criterio de esta Fiscalía no es procedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva De La Privación De Libertad, tomando en consideración que el peligro de fuga que motivó el decreto de privación se mantiene vigente, como se mantienen vigentes todos los elementos de convicción que motivaron dicho decreto…”

   Estima que: “…observa esta Fiscalía que en el curso de la investigación no han variado las circunstancias de hecho ni de derecho que motivaron la medida de privación dictada por el Tribunal en fecha 22 de abril de 2010, como para fundamentar un cambio modificación en la decisión de privación de libertad. De modo que llama poderosamente la atención el hecho que el día 06 de julio de 2009 el Tribunal haya cambiado el criterio que sostuvo anteriormente, aunado al hecho de que en fecha 14 de mayo este Despacho Fiscal presento escrito acusatorio en contra de los imputados de autos, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ASOCIACIÓN PARA DELNQUIR, prevista y sancionada en el articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, estando presentes las mismas circunstancias de hecho y de derecho y los mismos elementos de convicción, entre una y o otra decisión, siendo notificada esta Vindicta Publica de dicha revisión de medida en la Audiencia Preliminar en la cual se encontraban todas las partes presentes…”

   En el punto denominado “SOLICITUD” indica que el recurso de apelación sea admitido en todas sus partes, y en caso que se considere procedente solicita que las actuaciones que conforman la causa N° 7C-22795-10 suban al Tribunal de alzada con el escrito de apelación, pues la misma contiene la decisión impugnada signada con el N° 7C-1022- 10, de fecha 25 de abril de 2010, y se evidencia de las actuaciones que conforman dicha causa la no variación de las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron el decreto de privación de libertad.

   DE LA CONTESTACIÓN RECURSO DE APELACIÓN

   El Profesional del Derecho Abg. J.R.M., para dar contestación al recurso de apelación lo hace de la siguiente manera:

   La Defensa alega: “…que el Tribunal a-quo no determino o señalo un cambio en la condición jurídica o fáctica de los acusados, tiene necesariamente que llevar al conocimiento de los Magistrados de la Corte de Apelaciones que efectivamente si existía un cambio en la condición jurídica de los acusados en razón que el delito imputado al momento de la presentación fue Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Asociación Ilícita para Delinquir previsto y sancionado en e) articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y el acto conclusivo materializado en una acusación por parte del Ministerio Publico fue por el mismo delito pero con una variante esencial de carácter jurídico de importancia trascendental que fue adecuar el tipo delictivo al tercer aparte del artículo 31 que establece una pena menor ya que su limite máximo es de seis (6) años y siendo que la misma ley especial que rige la materia en su articulo 2 en cuanto a la definición de conceptos establece que los delitos graves son aquellos cuya pena exceda de seis (6) años por argumento en contrario tenemos que considerar que el mismo no es grave dado el tipo penal aplicado considerando la pena establecida y es este hecho el que oriento a esta defensa a considerar como circunstancia modificatoria de los presupuestos dicha situación en razón que la pena que podría llegar a imponerse no excedía en su limite máximo de cinco (5) años, por lo que quedaría descartado el peligro de fuga señalado en el articulo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y mas aun dado que en el sistema acusatorio la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción inclusive en el único aparte de dicho parágrafo se faculta al Juez cuando establece que “podrá” (negrillas nuestras) a imponer medidas cautelares si rechazare la solicitud del Ministerio Publico independientemente si la pena excede de diez (10) años o no, lo que devendría en la aplicación del principio de proporcionalidad, a los efectos de sostener o mantener una medida de privación de libertad que a todas luces lucia desproporcionada en el contexto del delito presuntamente cometido, y mas si tomamos en consideración que mis defendidos JEINNY M.M.G., RAFAEL TORDECILLA MEJlAS, A.J.C.S., N.J.F.M. y J.J.F.M., hicieron uso del procedimiento por admisión de los hechos establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y la pena en concreto por los delitos objetos de la admisión e imputados por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio quedo en cuatro (4) diez meses(10) quince (15) días, que hace procedente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena una vez cumplidos los requisitos de ley para la procedencia de dicho beneficio…”

   Argumenta: “…que no es cierto lo que señala el representante del Ministerio Publico que el Tribunal a-quo obvio los numerales 2 y 3 del Articulo 251 y concretamente el Parágrafo Primero del Código Adjetivo referido a la presunción de fuga cuando la pena sea igual o superior a diez años, en razón que como lo señalamos la pena que llego a imponerse nunca excedió en su limite máximo de cinco (5) años…”¸ continúa citando el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Alega: “…dicho articulo es muy claro cuando establece que la privación de libertad solo se hace necesaria cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, y no siendo este el caso de mis defendidos ya que su presencia para los actos que fueron requeridos se cumplió y se esta cumpliendo a cabalidad con las condiciones impuestas para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva antes de haberse realizado la Audiencia Preliminar no es necesario hacer mayor ejercicio especulativo dicho considerando, ya que tanto la defensa como el Tribunal así lo consideran a los efectos de la medida cautelar sustitutiva a la privación la presentación periódica fueron suficientes para que los mismos no se sustraigan de la acción penal y no se haga ilusoria la pretensión del estado a través del Ministerio Publico de las resultas del proceso, máxime si consideramos que mis defendidos, como dijimos anteriormente admitieron los hechos por el procedimiento especial establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…”; continúa la defensa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 21 de Abril del 2008.

   Finalmente solicita que el escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho y que el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público sea declarado SIN LUGAR, y consecuencialmente se confirme la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 06 de Julio del 2010 en decisión N° 1022-10, en la cual acordó la revisión de medida cautelar sustitutiva a la Privación de Libertad a sus defendidos JEINNY M.M.G., RAFAEL TORDECILLA MEJlAS, A.J.C.S., N.J.F.M. y J.J.F.M..

   DE LA DECISIÓN DE LA SALA

   De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión mediante la cual el A quo, revisó y cambió la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los imputados de autos, y a juicio de la recurrente, no había variación de las circunstancias que dieron lugar a la medida inicialmente impuesta.

   Al respecto, la Sala para decidir observa:

   Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico o ilusorio el ius puniendi del Estado

   Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

   De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 264 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

   El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

   .

   Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente p.p., tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

   Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

   “…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

   Asimismo, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

   ... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el p.p., al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...

   . (Negritas de la Sala).

   Ahora bien, en el presente caso, considerando que a juicio de la recurrente, los motivos en razón de los cuales se había inicialmente decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no habían variado para el momento en que el A-quo acordó la sustitución de la medida privativa, por las medidas cautelares sustitutivas a ésta, previstas en los ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 260 eiusdem; observa esta Alzada que, efectivamente, asiste la razón a la impugnante, toda vez que la resolución recurrida, al momento de sustituir la medida privativa, hace referencia a una variación de las circunstancias, en los términos siguientes:

   …En razón de haber variado las circunstancias por la cual este Tribunal, resolvió Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no existir el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración que la fase de investigación concluyó y al haber variado considerablemente las razones por la cual se decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta a criterio de quien aquí decide pertinente el Examen y Revisión de la Medida de Privación de Libertad decretada, de conformidad con el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se Declara con Lugar la Solicitud de Revisión efectuada por el Abogado defensor y se sustituye la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por (2) de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad establecidas en el artículo 256 en sus Ordinales 3° y 4° en concordancia con el Articulo 260 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el (la) (los) Imputado (a) (s) JEINNY M.M.G., R.E.T.M., A.J.C.S., N.J.F.M. Y J.J.F.M., deberá (n) presentarse por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cada TREINTA (30) DÍAS y la prohibición expresa de salir sin autorización de la Jurisdicción del Estado Zulia. Así se decide. …

   .

   Hace referencia el Juez a quo, a un conjunto de situaciones como lo son; 1) Presunción de Inocencia, 2) La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad no significa una ejecución anticipada del fallo, y finalmente 3) El interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño y los derechos fundamentales de los encausados; las cuales como acertadamente lo manifiesta el recurrente, no comportan variación de las circunstancias en las que se encontraban los acusados para el momento en que les fue decretada inicialmente la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Siendo ello así, ciertamente, a criterio de estos juzgadores, el Juez de Instancia, nada establece, ni determina acerca de cuáles habían sido las circunstancias nuevas, en razón de las cuales acordó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente decretada, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no haberse esgrimido otro razonamiento de fuerza fundado en un “hecho nuevo”, el cambio de la medida se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Adjetivo Penal.

   Puesto que aun persisten los elementos constitutivos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado es el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene asignada de cuatro (4) a seis (6) años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace sólo de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinales 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3 .La magnitud del daño causado.

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P.p. lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., enseña lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

   Si no que, sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

   …De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

   . (Negritas de la Sala).

   Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente considerando de apelación, y en consecuencia se debe revocar la decisión recurrida y por ende las medidas sustitutivas otorgadas. Así se Declara.

   En mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es que se debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho HEIDDY AZUAJE MORA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la decisión N° 1022-10, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06-07-2010, mediante la cual se otorgó a los imputados JEINNY M.M.G., RAFAEL TORDECILLA MEJlAS, A.J.C.S., N.J.F.M. y J.J.F.M., las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 260 eiusdem; y en consecuencia se REVOCA la decisión en la cual se revisó la medida privativa de libertad, otorgándose medida cautelar sustitutiva. En consecuencia se ordena mantener la medida privativa de libertad impuesta a los imputados JEINNY M.M.G., RAFAEL TORDECILLA MEJlAS, A.J.C.S., N.J.F.M. y J.J.F.M., identificados en autos, en fecha veinticinco (25) de Abril de 2010. A tales efectos, se debe ordenar al Tribunal de A-quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí ordenado. Así se Decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho HEIDDY AZUAJE MORA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la decisión N° 1022-10, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión en la cual se revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad, otorgándose medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad. TERCERO: Se ordena mantener la medida privativa de libertad impuesta a los imputados JEINNY M.M.G., RAFAEL TORDECILLA MEJlAS, A.J.C.S., N.J.F.M. y J.J.F.M., en fecha veinticinco (25) de Abril de 2010. A tales efectos, se ordena al Tribunal de A-quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí ordenado.

   Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

   LOS JUECES DE APELACIÓN

   Dr. J.J.B.L.

   Presidente de Sala/Ponente

   Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

   Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (T)

   LA SECRETARIA

   Abg. MARÍA EUGENIA PETIT

   En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 319-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

   LA SECRETARIA

   ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.