Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 10 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de Febrero de 2010

199° y 150°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2720-2010 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. J.G.L., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano P.J.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 50 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 1°, 2° y 5° Parágrafo Primero, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de enero de 2010, la defensora privada del ciudadano P.J.M., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…II

ADMISIBILIDAD

El presente recurso se interponen (sic) en contra de de (sic) la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2009, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó la medida cautelar privativa de libertad (sic) en contra de mi defendido, estando dentro del lapso de ley.

III

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

1.- Las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad (sic): Artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 254 “ejusdem legis”

Es el caso, que en fecha 18 de diciembre de 2009, durante la Audiencia para Oír al Imputado, el Tribunal decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, argumentando que:

En cuanto a la calificación dada a los hechos imputados en este acto por la representante del ministerio (sic) Público la acoge en cuanto a lugar en derecho por los delitos de ESTAFA Y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, tipificado en los artículos 462 y 322 en concordancia con el artículo 319 del Código Penal, este Tribunal la acoge y comparte, toda vez que se verifica en forma preliminar la presunta o posible materialización de los elementos de los referidos tipos penales orientados por una parte el primero de ellos a quien por medio de artificios o capaces de engañar sorprenda la buena fe de otro induciéndole en error para procurarse un beneficio y en cuanto al tipo de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, va orientado por una parte a quien de que (sic) de alguna manera se haya aprovechado de un acto falso toda vez que este era parte del medio para la comisión del primero de los hechos punibles precalificados, dichos elementos objetivo se desprenden de forma preliminar del contenido de: (Subrayado y negrillas de la defensa).

Acta Policial, de fecha 17 de enero de 2007,… compareció…el ciudadano GEBRAEL NAJJAL, con el fin de formular denuncia…

Acta de entrevista, de fecha 21 de Julio de 2009, compareció por ante… Dependencia Fiscal, previa citación realizada vía telefónica el ciudadano GEBRAEL NAJJAL…

Acta de Entrevista (sic), de fecha 15 de Enero de 2009,… compareció ante el despacho de la División Contra la Delincuencia Organizada…la ciudadana JIMENEZ ARGUELLAS ARIELESKA YNDASUHANIOS…

Acta de Entrevista (sic), de fecha 22 de Enero de 2009,…compareció ante el despacho de la División Contra la Delincuencia Organizada…el ciudadano H.P.E. MANUEL…

Acta de Entrevista (sic), de fecha 27 de Enero de 2009,… compareció ante el despacho de la División Contra la Delincuencia Organizada…el ciudadano R.G.J. MANUEL…

Acta de Entrevista (sic), de fecha 27 de Enero de 2009,… compareció ante el despacho de la División Contra la Delincuencia Organizada…el ciudadano DE GURUCEAGA L.O.…

Experticia de Autenticidad o falsedad, practicada en fecha 25 de julio de 2009, signada con el N° 2428,… donde dejan constancia de lo siguiente: “Un ejemplar con apariencia de Certificado de Registro de Vehículo…

Experticia de Autenticidad o falsedad, practicada en fecha 06 de julio, signada con el N° 2157,…donde dejan constancia de lo siguiente: “Un (01) Documento de Compra Venta de vehículo…

Experticia de Autenticidad o falsedad, practicada en fecha 26 de julio de 2009, signada con el N° 2157…donde dejan constancia de lo siguiente: “Un (01) Documento de Compra Venta de vehículo…

Experticia de Autenticidad o falsedad, practicada en fecha 26 de julio de 2009, signada con el N° 2,…donde dejan constancia de lo siguiente: “Un (01) Nuestras (sic) de escrituras manuscritas…

Experticia de Reconocimiento Técnico, practicada en fecha 03 de agosto de 2009, signada con el N° 3410,… la Dirección de Criminalística Identificativa Comparativa, donde dejan constancia de lo siguiente: …El serial de carrocería…se encuentra original…

.

Luce más que evidente de la anterior trasncripción que, por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos, l Juez se contradice al aceptar en primer término la precalificación jurídica formulada por el Ministerio Público, por cuanto de tal precalificación se desprende que, desde la perspectiva del Fiscal, se trata de un concurso real de delitos, toda vez que los trata como delitos autónomos e independientes entre sí. Pero simultáneamente, se desprende del contenido de la decisión que fue resaltado por la defensa, y que cita más adelante, que el Tribunal le da el tratamiento a los hechos como si fuesen un concurso ideal, por cuanto acepta expresamente una relación de medio a fin, cuando afirma: “…toda vez que este era parte del medio para la comisión del primero de los hechos punibles precalificados…”

Tal contradicción genera una situación de indefensión, toda vez que la defensa no puede saber a ciencia cierta si en conclusión el proceso versa sobre dos delitos independientes entre sí, o de un solo delito que implica la comisión de otro para su efectiva materialización, es decir, si en virtud de la decisión del Tribunal la investigación se desarrolla en función de dos delitos, o de uno solo agravado por el medio de comisión.

Por otra parte, el Tribunal “OMITIÓ” motivar los fundamentos de su dictamen al considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto en lo concerniente al artículo 250, el Tribunal no da por sentado que se cometió un hecho punible. De hecho el tribunal lo que manifiesta es que: “…se verifica en forma preliminar la presunta o posible materialización de los elementos de los referidos tipos penales…”, lo cual se traduce en que no se esta (sic) verdaderamente acreditada la comisión de un hecho punible.

Igualmente, se infringieron los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del ya tantas veces mencionado Código, al no concurrir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor en la comisión del hecho punible precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, así como tampoco se patentizó la presunción razonable de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.

En este orden de ideas tenemos que, en lo que respecta al peligro de fuga previsto en el artículo 251 ejusdem, no explica por qué considera que tal peligro se encuentra demostrado, más allá de invocar la magnitud del daño causado, pero sin exponer a quién se le causó el daño, de qué forma o por cuanto, tratándose de un asunto eminentemente pecuniario. Adicionalmente, pretender invocar “el daño causado” resulta a todas luces violatorio de la presunción de inocencia que ampara a mi defendido, a quien no se le ha demostrado que le haya cusa (sic) un daño a persona alguna.

Igualmente, en lo que respecta al peligro de obstaculización, no se hay (sic) motivación que exprese el por qué el Tribunal lo considera acreditado, toda vez que del contenido de las actas procesales no se evidencia que mi defendido haya exteriorizado algún tipo de conducta tendiente a influir negativamente en los sujetos procesales, ni se ha acreditado el peligro de obstaculización de algún concreto de la investigación.

Ante estas circunstancias, es forzoso concluir que el Tribunal “INOBSERVÓ” el contenido del artículo 254 del Código Adjetivo Penal, en el cual se establece la “obligación” que tiene el Juez al decretar una medida privativa de libertad, de hacerlo mediante decisión debidamente fundada. En efecto la referida norma procesal es del tenor siguiente (…)

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal en varias de sus disposiciones establece y reitera el Principio de EXCEPCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN, como pilar fundamental de los derechos del individuo, en tal sentido, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ejusdem legis, que establece la libertad personal como regla general y le atribuye carácter excepcional a la privación judicial preventiva de libertad; se vulneró el artículo 243 ibidem, el cual dispone que toda persona tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en la ley.

Significa entonces que, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal es la premisa fundamental de la que derivan todas las disposiciones que regulan el estado de libertad en que deben permanecer los ciudadanos durante el proceso penal. Sin embargo, la decisión dictada por este Tribunal contraría todos los principios orientadores del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien se decretó el Procedimiento Ordinario, la Juez no tenía facultad, en este supuesto, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, y al decretarla, violentó e infringió expresas disposiciones procesales y los derechos y garantías constitucionales establecidos como garantía del aprehendido, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia, tal y como se regula en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional.

En este orden de ideas, la defensa se pregunta, dónde quedaron los elementos que como garantía de la libertad ciudadana, del debido proceso y del derecho a la defensa, sirvieron de base para decretar auto de privación judicial preventiva de libertad a mi asistido; pues, es evidente que la mera transcripción de las actas que conforman el expediente no constituyen fundamento para decretar la medida privativa de libertad.

Extraña enormemente a la defensa que, siendo los Jueces de la República a quienes corresponde velar por la incolumidad de la Constitución, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para adoptar su decisión, así como controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, pensar lo contrario sería caricaturizar el proceso penal con premisas que sean los papeles quienes en definitiva mantengan privados de su libertad a las personas.

La defensa considera que en el presente caso, ninguno de los extremos que justifican la privación de libertad fueron probados por la Representación Fiscal y más aún, no se encuentra demostrado, toda vez que mi asistido, es un hombre trabajador, con residencia fija y determinada, localizable a los efectos de ser citado para su comparecencia a los actos procesales y cuando su presencia sea necesaria, que no dispone de medios económicos para sustraerse a la persecución penal y hasta los actuales momentos, no aparece evidenciada la presunción de que pueda obstaculizar el curo de la investigación criminal.

IV

PETITORIO

Con base en los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta defensa en primer lugar solicita de esa honorable Corte de Apelaciones, decrete la nulidad absoluta de la audiencia de presentación celebrada el día 18 de diciembre de 2009, a mi defendido, en virtud de la violación del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En su defecto APELA de la referida medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma no fue debidamente fundamentada y además, por ser excesiva en atención a las circunstancias del caso, por lo que pido se DECLARE CON LUGAR el recurso aquí intentado y en consecuencia se acuerde su INMEDIATA LIBERTAD…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 41 al 57 del presente cuaderno de incidencias, el pronunciamiento emanado del Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el acta que se levantó con ocasión de la audiencia celebrada el 18 de diciembre de 2009 conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estableció:

…TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, respecto a que se ratifique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano P.J.M. en fecha 17 de diciembre de 2009, a lo cual se opuso la defensa, este Tribunal debe entrar a analizar este Juzgado si en el presente caso se mantienen los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar procedente la imposición de este tipo de medidas de coerción personal. Al efecto, habiendo sido acogida la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal, se considera la existencia de dos hechos punibles que por lo reciente de su comisión (17-ENERO-2007) no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo, considera este Juzgado que con los elementos de convicción presentados en la audiencia son suficientes a los fines de determinar que efectivamente el ciudadano aquí presentado es autor o participe de los hechos descritos, igualmente En cuanto al Peligro de Fuga, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-May-2001, donde con Ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoce como potestad del Juez del (sic) Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: “el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia (…) Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…” teniendo pues que cursa en acta que el Ministerio Público en reiteradas oportunidades libro (sic) varias citaciones en contra del referido ciudadano, igualmente cursa en actas levantada por el Despacho Fiscal en la cual deja constancia que en fecha 31 de agosto del 2009 que se levantó acta en virtud de la incomparecencia del ciudadano P.d.J.M., desprendiéndose su reticencia al proceso penal que se incoaba en su contra, en atención a ello y siendo que excepcionalmente las resultas de las (sic) presente investigación debe ser satisfecha con la imposición con una medida de coerción personal en este caso la solicitada por el Ministerio Público y acordada por este tribunal, considera quien aquí decide, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contare la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 251 y concatenado con el artículo 252 de la citada norma adjetiva penal; toda vez que el imputado puede obstaculizar la investigación quien decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la orden de aprehensión del ciudadano P.J.J.M., por lo que aplicando los principio (sic) de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad con contra del ciudadano P.J.J.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 (sic) , 251 numerales 1,2 y 5 (sic) PARÁGRAFO PRIMERO, y 252 numeral 2 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado a derecho la solicitud del Ministerio Público fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial y Casa de Reeducación El Paraíso La Planta, para lo cual se instruye a Secretaría libre la correspondiente Boleta de Encarcelación. Los fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada se motivarán por auto separado. Estableciéndose al Ministerio Público un plazo de treinta (30) días continuos contados a partir de la presente fecha para la presentación del correspondiente acto conclusivo…”

Asimismo del auto fundado, dictado con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, celebrada en fecha 18 de diciembre de 2009, se desprende lo siguiente:

…HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO

En cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este acto por la representante del Ministerio Público la acoge en cuanto a lugar en derecho por los delitos de ESTAFA Y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, tipificado en los artículos 462 y 322 en concordancia con el artículo 319 del Código Penal, este Tribunal la acoge y comparte, toda vez que se verifica en forma preliminar la presunta o posible materialización de los elementos de los referidos tipos penales orientados por una parte el primero de ellos a quien por tipos penales orientados por una parte el primero de ellos a quien por medio de artificios o capaces de engañar sorprenda la buena fe de otro induciéndolo en error para procurarse un beneficio, y en cuanto al tipo de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, va orientado por una parte a quien de que alguna manera se haya aprovechado de un acto falso o documento falso toda vez que este era el medio para la comisión del primero de los hechos punibles precalificados, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido de: (omissis)

Del análisis del contenido de los referidos elementos de convicción se denota como la presunción del accionar del imputado va dirigida en cierta forma a la vulneración de la normativa señalada.

De igual forma, se advierte que estas precalificaciones acogidas por el Tribunal, se basan en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indican están sujetas a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la presentación del correspondiente acto conclusivo por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal.

Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público que merece pena privativa de libertad, y que por lo reciente de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga por parte del ciudadano antes mencionado, fundamentándose en los siguientes elementos:

1°.- De acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer, que aun cuando no supera los diez años, resulta de suficiente gravedad para presumir la posible evasión del imputado del proceso penal, por la apreciación del caso en particular y la magnitud del daño causado, y derivando por vía de consecuencia en una posibilidad cierta del peligro de obstaculización por cuanto el accionar del mismo pueda ir orientado a destruir o modificar elementos de convicción e incidir negativamente en el comportamiento negativo de los sujetos procesales en detrimento de la investigación, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma.

2°.- Con relación a la magnitud del daño causado, al considerarse delitos que atentan contra la Propiedad como bien jurídico tutelado por el estado. Aunado a como se estableció anteriormente; al peligro de obstaculización de la investigación a la luz del artículo 252.2 ibídem (sic), al verificarse que el imputado podría conocer la ubicación de testigos y victimas (sic) por lo que vista la gravedad del daño causado, se acredita un riesgo razonable, que el accionar del imputado pueda ir orientado a influir negativamente para lograr un posible comportamiento reticente de dicho (sic) sujetos procesales, lo cual atenta contra la investigación y la buena marcha del proceso penal, y que hace presumir que puedan localizar a testigos de la presente causa y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer.

Finalmente, atendiendo a la solicitud presentada por el Ministerio Público para que se ratificara una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado, a la cual la defensa se opuso, este Juzgado para decidir previamente verificó en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, así consideró el Tribunal que en el presente caso se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto estamos en presencia de diversos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, los cuales por su materialización reciente no se encuentran evidentemente prescritos, aunado a la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el hecho tal como se expresó anteriormente, donde se reconoce al imputado como los sujetos (sic) que participó como autor o responsable de las conductas antijurídicas antes descritas, aunado a que existe la presunción del peligro de fuga, la cual viene dada por la magnitud del daño causado, circunstancias éstas que satisfacen los extremos a que se refiere la citada norma.

Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, se considera ajustado a derecho RATIFICAR la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de (sic) ciudadano P.J.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 (sic), 251 numerales 1, 3 (sic) y 252 numeral (sic) 1 y 2 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL Y CASA DE REEDUCACIÓN EL PARAÍSO LA PLANTA. AÍS SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, IMPONE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano P.J.M., plenamente identificado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 (sic), 251 numerales 2, 3 (sic) y 252 numerales 1 y 2 (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión INTERNADO JUDICIAL Y CASA DE REEDUCACIÓN EL PARAÍSO LA PLANTA…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinadas las actuaciones que integran el presente cuaderno de Apelación, este Tribunal Colegiado evidencia que el recurrente en principio solicita la nulidad de la Audiencia de Presentación de Aprehendidos prevista en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aludiendo que a su representado no les fueron cubiertos los extremos del artículo 131 del texto adjetivo penal por cuanto en el curso de la audiencia el Ministerio Público realizó una exposición contradictoria y ambigua de unos hechos de los cuales no se había realizado previamente una imputación e igualmente señala que en dicha audiencia fue alterado el orden de intervención de las partes lo cual generó indefensión a su defendido; así mismo denuncia la errónea precalificación atribuida a los hechos por el Tribunal de Control al estimar la existencia de un concurso real de delitos, a saber, ESTAFA y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, siendo que del texto de la decisión recurrida se plasma que se trata de un concurso ideal de delitos toda vez que la Juez de Control señaló que el documento falso era el medio para la comisión del delito de Estafa, existiendo una relación de medio a fin respecto del mismo; adicionalmente delata la falta de elementos de convicción para la imposición de la medida preventiva privativa de libertad.

Frente a las denuncias expuestas, este órgano Superior pasa a resolverlas en los siguientes términos:

En relación a la solicitud de nulidad formulada por el recurrente, en razón al presunto quebrantamiento del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y a la denunciada alteración del orden de intervención de las partes que le causó indefensión a su representado, observa esta Instancia, que el régimen de nulidades previsto en nuestro ordenamiento procesal, parte de la premisa de que en principio todos los actos procesales son saneables excepto aquellos que menoscaban derechos y garantías constitucionales y/o afecten el orden público procesal, de tal suerte que resulten afligidos no solo el derecho a la defensa sino que se vea afectado la estructura misma del proceso creando graves desequilibrios contrarios a la ley; por ello no todo acto defectuoso genera su nulidad y es al órgano jurisdiccional a quien le compete su declaratoria o no previo el análisis del acto denunciado como lesivo.

En el presente caso se evidencia que al darse inicio a la audiencia de presentación de aprehendido el Ministerio Fiscal realizó una exposición detallada, precisa y comprensible sobre los hechos que le imputaba al ciudadano P.J.M., estableciendo en orden cronológico los actos por el realizados y las personas involucradas en las “transacciones” presuntamente constitutivas de los ilícitos investigados, señalando de igual modo los preceptos jurídicos aplicables a la conducta desplegada por el imputado, evidenciando esta Alzada igualmente, que fue impuesto del precepto constitucional así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, efectuándose dicho acto conforme al orden establecido en este tipo de audiencias, vale decir, primero la exposición del Ministerio Público, quien es el funcionario que presenta al órgano jurisdiccional a la persona aprehendida y lógicamente debe exponer sobre las circunstancias de dicha aprehensión, sus fundamentos fácticos y legales así como las solicitudes que realizará al Juez de Control, posteriormente se le cede la palabra al imputado a quien se le impondrá de los derechos que le asisten conforme a lo establecido en la Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal y si éste desea declarar se le oirá su deposición pudiendo las partes formularles las preguntas que consideren necesarias relacionadas con los hechos que se investigan, luego de lo cual, se oirá los alegatos y solicitudes de la defensa técnica del imputado y finalmente se escuchará a la víctima si estuviera presente exposiciones éstas previas a los pronunciamientos del Tribunal, por lo que ha constatado este órgano Colegiado, que contrariamente a lo denunciado por el impugnante no se violentaron ni derechos ni orden de intervención alguno que hagan posible la nulidad de dicha audiencia, debiendo ser declarado SIN LUGAR la solicitud de nulidad incoada por la defensa del imputado Y ASI SE DECLARA.-

En cuanto a la denuncia sobre la errónea precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto del presente proceso, por haberse establecido en la decisión recurrida que el documento utilizado por el imputado fue el medio para la comisión del delito de Estafa, considera este Órgano Colegiado, que aún cuando fue señalado en la decisión recurrida lo relativo a la provisionalidad de la calificación jurídica atribuida a los hechos en virtud de la etapa procesal en que se encuentra el presente proceso, no escapa a estas juzgadoras que de la revisión de las actuaciones procesales se evidencia gran cantidad de diligencias de investigación las cuales sirvieron de fundamento para solicitar la orden de aprehensión y la resolución judicial mediante la cual se impuso al imputado medida preventiva privativa de libertad, que anuncian que dicha investigación esta próxima a concluirse, por lo que estiman estas Juzgadoras pertinente examinar tal denuncia y en consecuencia referir lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto al concurso material o real de delitos y concurso formal o ideal de delitos.

En efecto, el doctrinario A.A.S., en su obra Derecho Penal Venezolano, octava edición, refiriéndose a estas figuras señala en relación al concurso material o real de delitos: “…tal situación se plantea cuando un sujeto realiza diversos hechos delictivos independientes entre sí, que concretan diversas violaciones de la ley penal sin que, en principio, se haya producido entre tales hechos una sentencia de condena…, en particular, se ha debatido entre nosotros sobre la falsificación de documentos privado como medio para estafar, habiendo quedado resuelto legislativamente en forma expresa, el caso del concurso entre la falsificación de documento público y la estafa en el artículo 464 del Código Penal, a través de la figura del delito agravado…”.

En cuanto al concurso ideal o formal de delitos continua señalando el citado autor que: “… esta forma de concurso tiene lugar cuando, como lo señala el artículo 98 del Código Penal Venezolano, con un mismo hecho se violan varias disposiciones legales. Se trata así de un supuesto en el cual realmente no hay una pluralidad de delitos, ya que se da un solo hecho, pero idealmente existe tal pluralidad por implicar este hecho la violación de varias disposiciones legales… La doctrina hace referencia al criterio de la inseparabilidad de las lesiones jurídicas, por el cual se establece que habrá concurso ideal cuando hay unidad de resolución, la que se da cuando las lesiones jurídicas son inseparables y no en virtud de la unidad de fin inmediato. Ahora bien, se entiende que las lesiones jurídicas son inseparables cuando necesariamente deben producirse todas o no producirse ninguna, o cuando no puede producirse una sin que necesariamente se produzca la otra. En cambio, son separables cuando una lesión no implica necesariamente la otra y la unidad es solo circunstancial o aparente…”. (Resaltado de la sala).

En igual sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, al describir cada una de estas figuras:

“…Ahora bien, es necesario hacer referencia acerca de lo que se conoce como concurso real y concurso ideal de delitos, según la doctrina

…existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…

.

…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…

.

De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos.

En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica:

…existe un concurso real de delitos (…) al establecer el juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (sic) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…

(Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con Ponencia del Doctor R.P.P.).

En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso. En consecuencia, los hechos establecidos en esta causa constituyen un concurso ideal de los delitos, y por tanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), que establece: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”…”

De los criterios precedentemente esbozados se evidencia que existe una clara diferenciación entre los distintos hechos o actos ejecutados en forma independiente entre si por el autor, que violan varios normas jurídicas, y el acto o hecho único y singular que infringe varias disposiciones penales, de tal suerte de constituir motivo de exhaustivo análisis por parte del Órgano Jurisdiccional el proceso de adecuación de los hechos sometidos a su consideración a los fines de determinar cuando se está en presencia de una u otra figura; en el caso bajo análisis observan estas Juzgadoras que efectivamente tal como lo reclama el impugnante el ciudadano P.J.M., a través de una transacción de compra venta de vehículos presuntamente fraudulenta, utilizó como un medio para la concreción de las ventas de los vehículos señalados un documento en el cual presuntamente falsifico la firma de su verdadero propietario para perfeccionar la traslación de la propiedad del mismo, denotándose la inseparabilidad en la perpetración de tal conducta dañosa del documento alterado en cuanto a la firma de su otorgante y el acto jurídico (venta) fraudulento, quedando claro para estas Juzgadoras, que sin la utilización del mencionado documento no se hubiere podido materializar el ilícito de estafa atribuido al imputado.

El legislador al tipificar el delito de estafa estableció además de la norma general las agravantes que conllevan a un aumento de pena y cuyos supuestos están taxativamente establecidos en el artículo 462 del Código Penal vigente, el cual establece:

…Artículo 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndose en error procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1.- En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el estado o de un instituto de asistencia social.

2.- Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte…

(resaltado nuestro).

La transcrita norma resuelve lo relativo a la transgresión de las dos normas penales, cuyo bien jurídico tutelado a saber, la propiedad y la fe pública se vean afectados por los actos constitutivos del delito de Estafa, agravando la pena a imponer, por lo que consideran quienes aquí suscriben, que en el caso bajo examen, la calificación jurídica que resulta ajustada a derecho es la contenida en el último aparte del artículo 462 del Código Penal, por resultar evidente que el documento público falsificado fue presuntamente utilizado como medio para la comisión del delito de Estafa, resultando improcedente la precalificación jurídica de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto en el artículo 322 en concordancia con el 319 del Código Penal Y ASI SE DECLARA.-

Finalmente, frente a la denuncia de la recurrente en cuanto a que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por el legislador previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida preventiva privativa de libertad, la cual a su decir no fue debidamente motivada por el A-quo, considera esta Instancia Superior, que la razón no le asiste al recurrente, por cuanto se evidencia del auto fundado que la Juez de Primera Instancia realizó un análisis pormenorizado tanto de los elementos de convicción que sirvieron de soporte para la imposición de tal medida así como de los elementos que acreditaba el peligro de fuga y de obstaculización, señalados en la norma; no obstante a ello esta alzada pasará a revisar los mismos a fin de determinar la procedencia o no de dicha cautela preventiva.

En efecto, esta Alzada al examinar las actas que conforman el presente expediente ha podido constatar que el Tribunal A-quo para fundamentar el decreto de la medida impugnada, consideró como elementos de convicción, para estimar la participación de los hechos imputados en la audiencia por el Ministerio Público, los siguientes: 1.- Denuncia interpuesta por el ciudadano GEBRAEL NAJJAR, por ante la sede de la Sub Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de fecha 17-1-2007; 2.- Acta de entrevista de fecha 21-7-2009, por ante la sede del Ministerio Público, realizada ciudadano GEBRAEL NAJJAR: 3.-Acta de entrevista rendida por la ciudadana J.A.A., por ante la sede de la División contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalisticas , de fecha 15-1-2009; 4.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano H.P.E.M., por ante la sede de la División contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalisticas, de fecha 22-1-2009; 5.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano R.G.J.M., por ante la sede de la División contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalisticas, de fecha 27-1-2009; 6.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano DE GURUCEAGA L.O., por ante la sede de la División contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalisticas , de fecha 27-1-2009; 7.- Experticia de Autenticidad o falsedad, signada con el N° 2428 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 26-7-2009; 8.- Experticia de Autenticidad o Falsedad, signada con el N° 2157 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 6-7-2009; 9.- Experticia de Autenticidad o Falsedad, signada con el N° 2157 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 6-7-2009; 10.- Experticia de Autenticidad o Falsedad, signada con el N° 2 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 26-7-2009; 11.- Experticia de Reconocimiento Técnico, signada con el N° 3410 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 3-8-2009.

Las transcritas actas de entrevistas y/o experticias consideradas por la Juez de la decisión recurrida, acreditan los supuestos establecidos en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, un hecho punible como lo es el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el último aparte artículo 462 del Código Penal, cuya ocurrencia de reciente data denota que no se encuentra prescrito y los fundados elementos de convicción arriba trascritos relativos a las actas de entrevistas realizadas a varios ciudadanos (víctimas) quienes señalan al imputado P.J.M., como participe del mencionado delito, aunado a las experticias arriba mencionadas, que acreditan la existencia de una firma falsificada en el documento de compraventa.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización que alude el numeral tercero de la norma en comento se aprecia que la Juez Aquo a través de un análisis sobre la conducta procesal del imputado, vale decir, su concurrencia o no a los actos procesales, a los cuales fue llamado por el Ministerio Fiscal determinaron la imposición de dicha medida de coerción personal aunado a la pena que podría llegar a imponerse; este Tribunal Colegiado comparte el criterio del juzgador de Control considerando que tal medida tiene la única finalidad de hacer comparecer al imputado a todos los actos del proceso y es al Juez en funciones de Control a quién le corresponde prima facie valorar las circunstancias indicadas para determinar si con una medida menos gravosa o no se podrá satisfacer las resultas del proceso, considerando estas Juzgadoras que no solo para la imposición de una medida restrictiva o privativa de libertad debe atenderse la posible pena a imponer por el ó los delitos cometidos por el imputado, sino que deben atenderse todas y cada una de las circunstancias que eventualmente pudieran influir en la sustracción del proceso por parte del investigado, en este contexto considera oportuno esta Alzada, transcribir lo señalado por la Sala de Casación Penal en la sentencia Nº 205 de fecha 14/06/2004:

“…El Juez debe ponderar que los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad deben privar sobre los limites de la pena que pueda ser impuesta, de tal forma que no se pierda de vista el principio de presunción de inocencia, y tomando en cuenta que el proceso pueda cumplirse con la presencia del imputado o acusado, por lo que el juez debe estimar concretamente las circunstancias de cada caso en particular, de acuerdo a lo pautado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (arraigo en el país, la pena que pudiera imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso y la conducta predelictual) para determinar si en efecto el justiciable a ejecutado actos que impliquen la intención de fugarse o de evadir el juicio, o de entorpecer la realización de algún acto concreto del proceso, y ese análisis debe efectuarse, como ya se dijo, en particular, sin que ello conlleve efecto extensivo para con los coimputados, en el caso de haberlos. De esa forma, la decisión sobre la medida judicial privativa de la libertad será dictada, mantenida o revocada atendiendo a los principios constitucionales, y de ser acordada, quedará sustentado su carácter excepcional.

Por ello, considerar solo la pena que pudiera llegar a imponerse como único parámetro para estimar la posible fuga del procesado, comportaría un análisis meramente rígido e incompleto del caso, puesto que el propio Código Orgánico Procesal Penal le da al Juez la responsabilidad y la facultad de decidir si debe o no permanecer el imputado en libertad, cuando le dice en su articulo 251: “A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…” (Resaltado propio).

Del texto transcrito se desprende que la apreciación del peligro de fuga o de obstaculización deviene del análisis que sobre las circunstancias específicas de cada caso debe hacer el juzgador, de los criterios objetivos que pueda apreciar el órgano jurisdiccional tales como: la conducta procesal del imputado, que implica examinar su comportamiento con las personas llamadas a la investigación, su interferencia o no en las diligencias practicadas, la conducta pre-delictual, etc.; de tal suerte que los criterios de razonabilidad deberán influir de manera determinante en la valoración de tales circunstancias en cada caso concreto.

En este contexto consideran estas juzgadoras, que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho la medida privativa de libertad decretada en razón de la conducta procesal sostenida por el imputado y la existencia de recursos que pudieran ser utilizados para una eventual sustracción del proceso por parte del imputado, lo cual no quiere decir que estas circunstancias pudieran variar y ser acreedor de una medida menos gravosa, cuestión que deberá examinar el Juez de Control en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que deberá declararse sin lugar la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo precedentemente expuesto, este Órgano Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ABG. J.G.L., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano P.J.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 50 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 1°, 2° y 5° Parágrafo Primero, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando con el presente fallo modificado el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA Y USO DE DOCUMENTO FALSO a ESTAFA AGRAVADA. Y ASI TAMBIEN SE DECIDE.

DISPOSITVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. J.G.L., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano P.J.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 50 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 1°, 2° y 5° Parágrafo Primero, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se modifica la precalificación acogida por el Tribunal de Instancia al delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 462 del Código Penal vigente.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.M.D.. P.M.M.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2720-2010 (Aa) S6

GP/PMM/MM/YDCC/St.