Decisión nº 255-2010 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 21 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 21 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000576

ASUNTO : VP02-R-2010-000576

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G..

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho L.V.T., con el carácter de Defensor Privado del ciudadano M.S.S., en contra de la decisión No. 650-10, de fecha 09 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA.

En fecha seis (06) de Julio del año 2010, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. L.M.G. CÁRDENAS.

En fecha siete (07) de Julio de 2010, se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

1. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

   El profesional del derecho L.V.T., con el carácter de Defensor Privado del ciudadano M.S.S., interpuso recurso de apelación de auto con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

   Como primera denuncia, señala la Defensa que, en este procedimiento hubo violación flagrante de disposiciones legales constitucionales y de normas procedimentales que conllevan al detrimento y menoscabo de los derechos constitucionales de su defendido. Con las actuaciones policiales arbitrarias realizadas en la presente causa las cuales sirvieron de fundamento a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico, para imputar a su representado, las cuales han sido avaladas por el Juez A-quo, violando francamente Derechos Constitucionales como lo es El Debido Proceso motivado a la detención ilegal practicada sin orden Judicial que amparara tal acto, ya que la misma ocurre en horas de la tarde a las cinco (5:00 p.m.) momento en el cual según los funcionarios actuantes obtuvieron información sobre el resultado de la autopsia, es decir, que ya no existía la flagrancia, en consecuencia, dicha aprehensión policial es efectuada contraviniendo normas constitucionales y procesales, en consecuencia tal actuación es nula de nulidad absoluta ya que los funcionarios actuantes actuaban por su cuenta, es decir, que apenas recibían esa información y de una vez proceden a la aprehensión, pues según este sistema “primero detenemos luego averiguamos”; mientras que lo correcto debió haber sido que investigaran, encontraran los elementos de convicción y posteriormente solicitar las ordenes de aprehensión de ser necesarias, pues nunca hubo la intención de huir. En ese sentido señala la Defensa que, es notorio que los funcionarios policiales aprehendieron a su defendido, después de haber trasladado al infante (occiso) al hospital en una moto que el mismo cargaba, para ese momento y después se presentó a la sede del C.I.C.P.C. de Machiques, para rendir su declaración donde lo retuvieron hasta en la tarde de ese día y allí en horas de la tarde, es cuando lo detienen, debieron ellos (funcionarios actuantes) esperar las ordenes específicas de la Fiscalía, para actuar conforme a la ley y no fuera de la ley, como lo demuestran sus actuaciones, tal actuación viola el artículo 49 de la Constitución Nacional como lo es el Debido Proceso.

   En segundo lugar, señala que la Fiscal califica a todos por igual sin señalar, cual fue la participación que cada uno de ellos ejerciera en el hecho y sería importante determinar el grado de responsabilidad de cada uno de ellos y sin embargo, permitió y solicitó la medida privativa de libertad de mi defendido, sin importar que contra él, no había ningún señalamiento, ni indicio de responsabilidad en este caso, siendo su detención ilegal y arbitraria violando con ello El Principio de Presunción Inocencia y El Derecho a la Libertad que tiene mi defendido, pero olvida el Fiscal del Ministerio Publico “garante” de derechos, tanto de las víctimas como de imputados, por ser parte de buena fe en el proceso, que existen normas que hay que seguir en toda investigación penal, las cuales al ser violadas, relajadas u omitidas acarrean la nulidad de cualquier acto celebrado u obtenido en violación de dichas normas, tal y como ocurrió en este proceso penal, lo procedente hubiera sido a juicio del apelante, haber obtenido una orden de aprehensión ante el juez de control, previa presentación de evidencias incriminatorias contra su defendido, evidenciándose que para el Fiscal del Ministerio Público, esto no hacía falta, si el objetivo era el mismo (la detención ilegal) la cual lamentablemente fue avalada por el juez A-quo, también garante de los derechos constitucionales, decretando la medida privativa de libertad de una persona inocente, a quien le tocará demostrar su inocencia para lograr su libertad, vean ustedes la negación del derecho y de la Justicia, pues según esta decisión mi defendido que no tuvo ninguna participación en la muerte del infante y no existen elementos en su contra deberá permanecer detenido hasta que la Fiscalía decida en el acto conclusivo su suerte, por lo que, con tal actuación el Juez viola el Derecho a la Presunción de Inocencia y el Principio de Afirmación de Libertad artículo 49 constitucional y artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de aplicación.

   En ese sentido, señala el profesional del derecho, como tercera denuncia, que la aprehensión de su defendido, a pesar de haberla realizado sin Orden Judicial de aprehensión, violentando el derecho constitucional de la Inviolabilidad de cualquier recinto privado establecido en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la misma se realizó el día 07- 06-2.010 en horas de la tarde y el hecho Homicidio ocurrió en la madrugada del día 07-06-2.010, es decir, que la detención no fue “infraganti delito”, sino unas doce horas después de ocurrido el hecho, por tal motivo si su defendido no fue aprehendido infraganti delito, ni mediante orden judicial escrita, quiere decir, que su detención fue arbitraria en notoria violación de las disposiciones legales constitucionales expresadas en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución Nacional vigente, que establece los supuestos para la detención judicial; y la contenida en el articulo 49, ordinal 1ro Ejusdem, el cual establece el debido proceso señalando que toda prueba obtenida en violación del debido proceso es nula derechos estos violados con el proceder de los funcionarios y por falta de aplicación por parte del Juez A quo.

   Por último y como cuarta denuncia, alega el recurrente que, existe claramente falta de motivación por parte de la recurrida en su decisión, debido a que, al momento de decretar la Privación de libertad, no fundamentó suficientemente su decisión, pues ha debido mencionar cuales son los elementos de convicción que le acredita a mi defendido, para, estimar que ha sido autor o partícipe de este hecho, para, que la defensa los tenga bien claro, y pueda contradecirlos, negarlos o refutarlos con sus alegatos, con tal actuación el Juez A-Quo violó con ello, las normas contenidas en los artículos 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, en cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera imponerse en este caso concreto, la defensa manifiesta que, no sido demostrado en actas tal hecho, aún está en duda si el delito es intencional o culposo y mi defendido es un ciudadano venezolano con un domicilio exacto en el país y perfectamente demostrado en este proceso. El Juez A-quo, con tal decisión violó los derechos antes mencionados del imputado de autos, y creó un desequilibrio procesal, y un gravamen irreparable, que solo puede ser restituido por esta Corte de Apelaciones, el cual tendrá el deber de restablecer la situación Jurídica infringida en dichas actuaciones policiales y judiciales.

   En consecuencia, señala que, la medida privativa de libertad decretada, en contra del imputado de autos, no está fundada en elementos de convicción que comprometan su responsabilidad, pues el niño victima de este hecho, ni siquiera estaba bajo su cuidado, ya que eso era responsabilidad de las personas antes mencionadas que vivían en esa casa y en consecuencia debería ser revocada tal decisión, declarando con lugar este recurso por el tribunal de alzada, pudiendo imponer en el peor de los casos una medida

   cautelar sustitutiva a la privativa de libertad hasta la culminación de la investigación.

   Pruebas promovidas por la parte recurrente:

   1. El acta que contiene la presentación de Imputado de fecha 08 de Junio de 2.010, así como el acta de 09 de Junio del presente año, que contiene la decisión

      en la cual ordenó la privativa de libertad del imputado de autos.

   2. Copias certificadas de todas las actuaciones que contiene el expediente 1C-4821-10, dichas copias son útiles y necesarias pues en ellas están las declaraciones y demás actuaciones policiales recabadas por los funcionarios actuantes, por considerar que ello demuestra la inocencia de su defendido en este hecho.

   3. Investigación llevada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público a los fines de que consigne el expediente que lleva esta investigación, para que una vez consignado como haya sido me expida copia certificada para que sea agregado como prueba a este escrito recursivo. Pertinente y necesario, para sostener según refiere de que no han surgido nuevos elemento que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en este hecho.

      PETITORIO: Solicita se declare la revocatoria de la decisión judicial recurrida y ordene la libertad plena de mi defendido y con lugar este Recurso de Apelación de autos, no significando ello la terminación de la averiguación penal en la cual la Fiscalía deberá inquirir y descubrir con pruebas fehacientes la verdad de este hecho y la autoría para establecer las sanciones penales; a todo evento y para el caso de que la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso de Apelación de Autos, no estuviere de acuerdo con los alegatos de la defensa, solicita le sea decretado a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, menos gravosa específicamente la contenida en el articulo 256 ordinal 3°, Eiusdem, revocando la decisión del Juez A-quo.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

   Los ciudadanos A.D.G.M. y L.A.P.G., con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimos Quintos del Ministerio Público respectivamente, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dan contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   La Vindicta Pública refieren en relación a la primera denuncia que, el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio previo y Debido Proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos; peros si bien es cierto, todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor o partícipe de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso reforzados en las Leyes que entraran en vigencia con posterioridad a la Carta Magna, caso especial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que defienden todos los derechos y garantizan a todas los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, por ello establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. (Negrita Propia).

   En ese orden de ideas, manifiesta el Ministerio Público que se puede apreciar a partir de los hechos investigados en los cuales perdiera la vida el niño IDENTIDAD OMITIDA, de 02 años de edad, ocurrieron en la madrugada del día 07-06-10, en la residencia ubicada en el sector San Martín, final de la calle principal, callejón de arena, ubicado a mano derecha, al lado del taller de Heidi, Parroquia Libertad, Municipio Machiques del Estado Zulia, sitio en el cual el mencionado niño hoy occiso, pernotaba bajo los cuidados de la ciudadana DALIXA M.V.P., toda vez que la ciudadana S.D.C.S. (Progenitora), por razones de trabajo dejo a su pequeño bajo los cuidados de la referida ciudadana hoy Imputada, quien horas antes de los hechos se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de los ciudadanos E.H.V., M.S.S.O. y KERRY E.U.V., los cuales en horas de la madrugada del mencionado día bajo extrañas circunstancias ingresaron en la habitación donde se encontraba el niño hoy occiso, y arremetieron contra su humanidad en virtud de los inclementes llantos proferidos por el mismo, lo cual desencadenó tal brutal acto contra la indefensión del infante IDENTIDAD OMITIDA, en este sentido una vez producido el hecho delictivo y bajo la desesperación del caso los ciudadanos M.S.S.O. y KERRY E.U.V., procedieron a trasladar al niño en cuestión al Hospital Rural 1 de la Población de Machiques, lugar en el cual ingresó sin signos vitales, una vez conocida la causa de ingreso del niño hoy víctima al referido hospital, los galenos de guardia pudieron apreciar que el mismo presentaba en su humanidad múltiples lesiones, razón por la cual se dispusieron a informar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Machiques, quienes de inmediato procedieron a ubicar a las personas que se encontraban con el niño víctima, minutos antes de conocerse su fallecimiento y en consecuencia se activaron con la urgencia del caso las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, logrando ubicar, identificar y entrevistar a los ciudadanos DALIXA M.V.P., E.H.V., M.S.S.O. y KERRY E.U.V., quienes libres de coacción y violencia manifestaron distintas versiones que en su conjunto no concordaban con las causas de muerte dadas a conocer vía telefónica por la Dra. MARYORY BRACAMONTE, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses con sede en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, siendo las mismas las siguientes: “SHOCK HIPERVOLEMICO, DEBIDO A HEMORRAGIA INTERNA POR LESION VISCERAL (PANCREAS) Y VASCULAR (VASO MESCENTERICO), PRODUCIDO POR OBJETO CONTUNDENTE”, razón por la cual una vez conocida la causa de muerte del niño hoy víctima, los funcionarios actuantes mediante acta policial de fecha 07-06-10, siendo las ocho y treinta (08:30) minutos de la mañana, dejan constancia de haber ubicado a los hoy Imputados y posteriormente leídos sus derechos y garantías Constitucionales, observándose de esta forma que no existe ninguna Violación al Debido Proceso y Presunción de Inocencia, toda vez que los ciudadanos DALIXA M.V.P., E.H.V., M.S.S.O. y KERRY E.U.V., fueron aprehendidos a pocos momentos después de haberse producido el hecho, vale decir, en un lapso no menor de ocho horas.

   Ahora bien, en relación a la segunda denuncia planteada por el recurrente, consideran los Representantes Fiscales que, la conducta desplegada por los

   ciudadanos DALIXA M.V.P., E.H.V., M.S.S.O. y KERRY E.U.V., se subsumen en el tipo penal conocido como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del niño quien en vida respondía al nombre de IDENTIDAD OMITIDA, de 02 años de edad, apreciándose que la decisión recurrida, en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que razonada y debidamente fueron expuestos por el juez de la hoy recurrida a la hora de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, decir que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues esta resulta proporcional al delito imputado, toda vez que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, establece como posible pena a imponer la sanción corporal de quince (15) a veinte (20) años de prisión, tipo delictual que al ser ejecutado en contra de un niño, niña o adolescente constituye una circunstancia agravante, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, supuesto legal que plenamente fue acogido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. A.A.F., signada bajo el expediente 05-404, de fecha 17-11-2005, en cuyo contenido se hace mención de: “La Sala Penal exhorta tanto al Ministerio Publico como a los Jueces de Instancia a que cumplan con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuando las víctimas sean niños o adolescentes” (Negrita Propia), evidenciándose a su vez un inminente peligro de fuga, que además está sustentado con la actitud contradictoria y evasiva que tomara el imputado de autos, pues una vez cometido el hecho bajo engaños, rindió informaciones falsas sobre las circunstancias en las cuales perdiera la vida el niño hoy víctima, siendo infructuosa su posición por cuanto fue aprehendido formalmente por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Machiques, al igual que los ciudadanos DALIXA M.V.P., E.H.V., y KERRY E.U.V..

   En ese orden de ideas, señalan los Representantes del Ministerio Público que, el Juez al aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los imputados, está en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En referencia a la tercera denuncia realizada por la Defensa, manifiesta la Vindicta Pública que, cabe destacar que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Machiques, actuaron apegados a lo establecido en los artículos 248 y 284 del Código Penal Adjetivo, toda vez que practicaron la detención de los sujetos que se encontraban con el niño IDENTIDAD OMITIDA, de 02 años de edad, y entre los cuales se mencionan al ciudadano M.S.S.O., así como a los ciudadanos DALIXA M.V.P., E.H.V., y KERRY E.U.V., por ser participes en tan abominable delito (HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES), tomando en consideración la gravedad del delito y sus particularidades, pues los delitos contra las Personas, por ser delitos Pluriofensivos se cometen en uso de la violencia y clandestinidad, atentando contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, y considerando que el delito mencionado ut supra, previsto en el artículo 406 del Código Penal Vigente, establece una pena de quince (15) a veinte (12) años de prisión; que por las circunstancias del hecho puede evidenciarse un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ya que el imputado de actas en virtud de la posible pena a imponer puede evadirse del proceso penal que se le sigue, situación que de algún modo pudiera interferir de manera grave el curso de la investigación y del proceso penal incoado.

   Por otro lado, consideran necesario manifestar que tanto el ciudadano M.S.S.O., así como a los ciudadanos DALIXA M.V.P., E.H.V., y KERRY E.U.V., fueron puestos a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir dentro de las cuarenta y ocho horas luego de la detención, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, pues todos estos tuvieron acceso al juez natural, a sus Abogados defensores, quienes les pusieron en conocimiento sobre las razones de sus detenciones.

   En relación a la cuarta denuncia alegada por la Defensa, refieren los Representantes Fiscales que, la decisión recurrida, en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que razonada y debidamente fueron expuestos por la juez de la hoy recurrida a la hora de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues esta resulta proporcional al delito imputado, toda vez que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, establece como posible pena a imponer la sanción corporal de quince (15) a veinte (12) años de prisión, tipo delictual que al ser ejecutado en contra de un niño, niña o adolescente constituye una circunstancia agravante, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, evidenciándose a su vez un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer y de que los Imputados de actas representan un Peligro de Obstaculización en la Investigación que hoy nos ocupa, puesto que los mismos pueden destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como influir para que Coimputados y testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente para poner en peligro la investigación, tal y como lo disponen los Ordinales 1° y 2° del articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, refieren que, la Decisión Recurrida que decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIERTAD, aplicó un verdadera JUSTICIA imparcial, pues no sólo analizó la forma de aprehensión del imputado, sino las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, que esta plasmado en la Constitución Nacional en el artículo 78 y que es reforzado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 8, pues es obligación del ESTADO VENEZOLANO, garantizar y proteger a todos los niños, niñas y adolescente.

   Ahora en el presente caso, donde lo que se impugna es una decisión tomada en Audiencia de Presentación que decretó una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, debe observarse que si bien, tal decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al juez a decretar la Medida de Coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la de la República al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, dicho particular lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 22-11- 2006. Por lo tanto, y acorde con lo antes afirman que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el tribunal Ad-quo.

   PETITORIO: Solicitan se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación ¡nterpuesto por la defensa del ciudadano M.S.S.O., de la Decisión 650-2010, contenida en la Causa Penal N° 1C- 4821-10, de fecha 09-06-10, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario, al Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes mencionado imputado, y DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD POR DE LA DEFENSA, de acordar a favor de su defendido la L.I. o en su defecto la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y proceda a ratificar la Decisión dictada por el Tribunal Ad-Quo.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión No. 650-10, de fecha 09 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA; en razón, de denunciar la Defensa, primero, que en el procedimiento de aprehensión hubo violación flagrante de disposiciones legales constitucionales y de normas procedimentales, ya que la detención se realizó sin orden judicial, realizándose además con posterioridad al hecho, luego que el examen médico forense es realizado al niño occiso; segundo, el Fiscal del Ministerio Público no señaló la participación que cada uno de los imputados ejerció supuestamente en el hecho; tercero, la aprehensión se realizó sin orden judicial, y sin verificarse la flagrancia del imputado, en la comisión del hecho punible, contraviniendo el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuarto: falta de motivación en la recurrida por no indicar los elementos de convicción en contra del imputado M.S.S., en la comisión del delito mencionado.

   eso, acarreando un gravamen a su representada.

   Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

   En el día ocho (08) de Junio de 2010, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentó al ciudadano M.S.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Villa del Rosario, iniciándose la Audiencia de Presentación que se suspendió a las tres y treinta de la tarde (3:30 pm), en virtud que el Juez de la recurrida se acogió al lapso de 24 horas para decidir, de conformidad con el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Posteriormente, en fecha y nueve (09) de Junio de 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Villa del Rosario, continúa la Audiencia Oral y declara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado M.S.S., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA.

   De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

   Como primera denuncia, alega la Defensa que la aprehensión del ciudadano M.S.S., es ilegal por contravenir disposiciones legales y constitucionales, así como normas procedimentales, por realizarse bajo la actuación de funcionarios policiales, sin orden judicial, horas después del hecho punible, bajo el argumento del resultado del examen médico forense realizado a la víctima de autos. De conformidad con lo anterior, se observa que la tercera denuncia, versa en relación con la supuesta ilegalidad de la aprehensión, por considerar que no se realizó bajo la modalidad de flagrancia, por lo que debía mediar orden judicial, pues se realizó horas después de la comisión del hecho punible, en razón de que ambas denuncias versan sobre lo mismo, se resolverán la primera y tercera denuncia en conjunto.

   Al respecto de dicha denuncia, este Tribunal Colegiado realiza las siguientes consideraciones:

   Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

   Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado, las cuales son: 1) la orden judicial previa de detención; ó 2) la flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la detención.

   En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

   1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas de la Sala)

   Artículo 250. Procedencia.

   …Omissis…

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

   (Negritas de la Sala).

   En ese sentido, ante las posibles irregularidades que pueden presentarse en la detención realizada por el órgano policial o por la víctima (éste último sólo en casos de flagrancia), el legislador estableció el plazo de cuarenta y ocho (48) horas que prevén las normas ut supra transcritas, para permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorga una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido.

   Ahora bien, al haberse puesto a la disposición del Juez de Control al ciudadano M.S.S., se dictó la correspondiente Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de considerarse que la detención se hizo en atención de las normas legales que atienden a las formalidades de la aprehensión. Hecha la consideración anterior, se advierte que la aprehensión del imputado de autos se hizo bajo la modalidad de flagrancia, por las circunstancias del caso particular, es decir, a poco de haberse cometido el hecho, y en conocimiento de elementos de convicción que lo señalan como presunto partícipe de la comisión del hecho punible imputado.

   En ese sentido, se observa que los hechos ocurrieron en la madrugada del día 07-06-10, en la residencia ubicada en el Sector San Martín, final de la Calle Principal, callejón de arena, ubicado a mano derecha, al lado del taller Heidi, Parroquia Libertad, Municipio Machiques del Estado Zulia, sitio en el cual pernoctaba el niño occiso, el cual fue llevado al Hospital Rural I de la Población de Machiques, por varios ciudadanos, entre ellos el imputado de autos, M.S.S., no obstante en virtud de que la víctima no presentaba signos vitales, los galenos de guardia se comunicaron con el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo cual éstos ubicaron a las personas que se encontraban con el niño, al momento de ocurrir los hechos, quienes rindieron las correspondientes entrevistas, a pocas horas de la muerte del niño IDENTIDAD OMITIDA, conociéndose con posterioridad el resultado de la necropsia suscrita por la médico Forense M.B., en virtud de lo cual se procedió a la detención del mismo.

   En consecuencia, según lo señala el recurrente, la aprehensión se realizó a las cinco horas de la tarde (5:00 pm.), en atención al resultado médico forense realizado al niño occiso, es decir, al momento inmediato de tener conocimiento que se cometió un hecho punible, aprehensión ésta que no podía realizarse en momentos anteriores, ya que, no se tenía la certeza de la comisión de un hecho punible, en este caso el de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, pues el traslado del niño al Hospital, se realizó por el imputado bajo la suposición que el mismo se encontraba convulsionando .

   Ahora bien, en el caso bajo examen, observan estas Juzgadoras, que aún y cuando se verificó que la aprehensión no fue inmediata a los hechos acaecidos, donde resultó muerto el niño IDENTIDAD OMITIDA, no es menos cierto que, la detención si se realizó inmediatamente después al tenerse la certeza de la comisión de un hecho punible, además bajo la presencia de elementos de convicción que hacían presumir la participación del imputado de autos, en el hecho, verbigracia la propia declaración del encausado, quien manifestó estar presente en el lugar de los hechos donde resultó muerto el niño IDENTIDAD OMITIDA, por lo que sí nos encontramos bajo los supuestos de la flagrancia; por lo que no se verifica lesión a los derechos constitucionales que pudieron haber sido lesionados al procesado, determinándose entonces la aprehensión ajustada a derecho.

   En relación a ello, es menester citar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en relación a las diferentes circunstancias en que se pueda verificar la flagrancia ha referido:

   “Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

   …omissis…

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

   …omissis…

   Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

   El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

   (vid. op. cit. p. 39).

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. (Sentencia No. 272, fecha 15-02-07) Negritas de esta Sala

   En consecuencia, de acuerdo a lo anteriormente citado, se observa que en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible y el sospechoso, quién en su misma declaración ante el Tribunal de Control, señaló haber estado en el lugar del suceso, al momento de los hechos ocurridos, por lo que la detención no se realizó por la simple arbitrariedad del funcionario policial encargado de la actuación de investigación, sino que vino a atender el conocimiento de un hecho punible, y un sospechoso que se relaciona con el hecho, por encontrarse en el sitio de los hechos, sin más detalle respecto de los hechos, por encontrarse apenas iniciando la investigación. Y ASÍ SE DECLARA.-

   Asimismo, estima conveniente esta Sala señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las violaciones que se puedan evidenciar en el procedimiento policial, ha mencionado que:

   De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Negritas propias.

   Por lo tanto, estima la Sala, que las actuaciones cuestionadas en amparo efectuadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra el accionante -que ordenaron su aprehensión- presuntamente violatorias de los derechos constitucionales alegados en amparo, no sólo ya fueron impugnadas mediante el recurso de nulidad interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Jesús Alberto Vásquez Lozada, sino que no puede entenderse que dichas infracciones de orden constitucional presuntamente cometidas por los órganos policiales se transfieran a los órganos jurisdiccionales, pues conforme con la citada decisión, éstas cesaron con la medida dictada por el Juzgado de Control de privación preventiva de libertad, contra la cual en todo caso, si la defensora del imputado -hoy accionante- estimaba que aún existían violaciones constitucionales, ha podido ejercer el recurso de apelación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal contra dicho decreto de medida preventiva de privación de libertad, motivo por el cual la Sala estima que el fallo dictado por la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 2 de enero de 2003, debe ser revocado, y así se declara.

   (Sentencia No. 415, 19-03-04)

   En consecuencia, en el caso de que se hubiese vulnerado alguna norma legal y constitucional en el presente caso, la responsabilidad de los funcionarios aprehensores no se traslada al órgano judicial, pues las infracciones cometidas por aquellos, se suspenden al intervenir el Juez de Control, en el dictamen de la medida de coerción personal, cesando así dichas violaciones, al considerar que la correspondiente medida cumple los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal .

   En relación a la segunda denuncia, referida a la calificación realizada a la presunta participación del ciudadano M.S.S., en el delito de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, estas Juzgadoras convienen en referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

   De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   (Resaltado y subrayado nuestro).

   En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Y ASI SE DECLARA.-

   En relación a la cuarta denuncia y última denuncia a resolver, referida a que, no existen elementos de convicción para que la Jueza de Instancia concluyera que se encontraban llenos los extremos de ley previstos en el artículo 250 específicamente ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, verifican estas Juzgadoras que el delito que le atribuyó el Ministerio Público, al ciudadano M.S.S., corresponde a HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del niño (2 años) quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA; verificándose de esta manera, el primer supuesto previsto en la norma, es decir, el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme lo expuso el Juez de Instancia en la recurrida.

   En ese sentido, se observa que el Juez de la recurrida fundamentó la Medida de Privación Judicial de Libertad, bajo los siguientes términos:

   “Acto seguido, interviene el Juez para hacer su exposición: “Escuchada como fue la exposición efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, en la persona del ABOG. M.A.P., hoy en colaboración la representante de la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público ABOG. ANDRY LIBIS REYES, quién le imputara a los ciudadanos DALIXA MAUDI VILCHEZ, ENZO JEIMAN VILCHEZ, KERRY E.U. y MARIO ‘SEGUNDO SUÁREZ, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 deI Código Penal, por motivo FUTILES e INNOBLES cometido en perjuicio del niño guien en vida se

   IIamare IDENTIDAD OMITIDA, en virtud de los hechos suscitados en fecha 07-06-10, y quienes fueran aprehendidos por funcionarios activos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machigues de Perijá, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se explanan de las actas insertas en la presente causa, y las cuales han sido exhaustivamente analizadas. Solicitando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 deI Código Orgánico Procesal Penal, por existir suficientes elementos que hacen presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, perseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirla, y que responsabilizan al hoy presentado en los hechos que se investigan.

   …omissis…

   Asimismo, consta en la presente causa, todo el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, donde se explanan todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente causa; razones estas por las cuales, de las actuaciones ya indicadas se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que surgen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos ciudadanos: DALIXA MAUDI VILCHEZ, KERRY E.U.V. y M.S.S.O., son presuntamente responsables del Homicidio del niño: IDENTIDAD OMITIDA, quien falleciera producto de SHOW IPOBOLEMICO, DEBIDO A HEMORRAGIA INTERNA POR LESION BICERAL (páncreas) y VASCULAR (Vaso mecenterico) producido por objeto contundente. La presentación de los mencionados imputados, se encuentra sustentada en Acta de Entrevista rendida por la ciudadana S.D.C.S., madre del menor occiso, fijaciones fotográficas y actuaciones cumplidas por el Órgano policial Aprehensor, de las cuales emergen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ya mencionados. Aunado a las declaraciones rendidas por ante este tribunal, y las repreguntas que le fueron formuladas, evidenciándose del contexto de las mismas múltiples contradicciones, que hacen dudar de la credibilidad de sus dichos. Considera quien aquí decide, que los imputados de autos, se encontraban presentes todos para el momento en que ocurrió el hecho que motivo la muerte del niño S.J.L., todos bajos los efectos de INGESTA ALCOHOLICA, lo cuales (sic) nos permite ubicarse (sic) cronológicamente en tiempo y espacio en cuanto a los hechos ocurridos, que en el caso que nos ocupa el bien jurídico protegido es el Derecho a la Vida y en el caso in comento la Vida de un Niño de dos años. Que se impone en el presente caso la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, estipulado en el articulO (sic)8° de la ley que rige la materia, el cual exige que se aprecie en todo caso en que se tomen decisiones concernientes a niños, niñas y adolescentes la necesidad de equilibrio que debe existir entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de todo niño, niña y adolescente, en este caso la victima, asimismo observa este órgano decisor de las exposiciones rendidas por los imputados DALIXA MAUDI VILCHEZ y KERRY E.U.V., que los mismos faltaron al deber de cuidar, evitar o impedir cualquier daño o peligro del niño S.J.L., en razón de que el mismo les había sido confiado en calidad de Guarda, por la madre del citado menor, de la misma manera se evidencia el peligro de Fuga por parte de los imputados en razón de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, lo cual hace procedente la medida cautelar solicitada por el Órgano Fiscal, para los ciudadanos DALIXA MAUDI VILCHEZ PARRA, KERRY E.U.V. y M.S.S.O., en tal sentido en cuanto al delito imputado HOMICIDIO CALIFICADO se encuadra perfectamente en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la presunción de fuga legal, en aquellos delitos cuya pena a aplicar en su límite máximo sea igual o mayor a diez años, asimismo considera este Juzgador que los ciudadanos imputados mencionados pudieran influenciar en victimas testigos y expertos para que estos se comporten de manera reticente y desleal en el presente proceso, decretando así, por estar cubiertos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250, en relación con el artículo 251 numeral 2° parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en su efecto NEGAR, la aplicación de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD solicitadas por la defensa, ordenando así, librar el oficio correspondiente a dicha privación del imputado de autos, informándole al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, que el mismo quedará a la orden de este Tribunal para la prosecución del proceso. ”

   De acuerdo a lo anterior, estas Juzgadoras estiman necesario indicar que el Juez de Mérito al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción acordada contra de M.S.S., fundamentó la misma con los siguientes elementos de convicción, Examen Médico Forense praticado por la galena M.B., que señala como causa de muerte de la víctima: SHOCK HIPOBOLEMICO, DEBIDO A HEMORRAGIA INTERNA POR LESION BICERAL (páncreas) y VASCULAR (Vaso mecenterico) producido por objeto contundente, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana S.D.C.S., madre del menor occiso, fijaciones fotográficas y actuaciones cumplidas por el Órgano policial Aprehensor, todas ellas insertas en la investigación fiscal; elementos de convicción éstos, que tuvo a efectum videndi la Instancia.

   Ahora bien, en atención a los elementos de convicción, la Dra. M.T.S. deV., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó:

   “…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

   Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada, estas Juzgadoras verifican la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la recurrida la presunta participación del imputado de autos, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada de las actas procesales insertas en la investigación fiscal, se derivaron una serie de elementos de convicción, que vinculan al imputado M.S.S., en la comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido.

   No obstante, se evidenció de la recurrida que el Ministerio Público, realizó una exposición detallada en el acto de presentación, de la presunta participación de la imputada de autos, en el delito que le fue atribuido, vinculación ésta que aunada a los elementos de convicción antes señalados, fue estimado por la Instancia para el decreto de la medida de coerción personal que fue impuesta en su contra.

   Asimismo, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, falta de motivación .

   Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

   ... Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...

   (Sentencia No. 2799 de fecha 14-11-2002) (Negrilla y Subrayado de la Sala).

   Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica falta de motivación en la decisión recurrida, en primer término porque el Juez de Control que emitió la recurrida si señaló los elementos de convicción que dieron lugar, a considerar satisfecho el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en atención a lo antes señalado y a lo primigenio que se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Jueza de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose de manera tácita sobre la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa. Y así se declara.

   En mérito de las razones de derecho explanadas en el presente fallo, quienes aquí deciden, constatan que la decisión recurrida no incurre en violaciones a derechos, principios y garantías de orden constitucional; encontrándose ajustada a derecho la medida de coerción personal dictada en contra del imputado de autos, por lo que, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho L.V.T., con el carácter de Defensor Privado del ciudadano M.S.S., en contra de la decisión No. 650-10, de fecha 09 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se declaró Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de IDENTIDAD OMITIDA; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: