Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 29 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 29 de septiembre de 2009

199° y 150°

Exp. N° 2656-2009 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.P., Defensora Pública Sexagésima Quinta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano J.A.Y., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de julio de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales 251 numerales 1 y 2, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 25 de septiembre de 2009, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho M.P., Defensora Pública Sexagésima Quinta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano J.A.Y., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… (omisis)

CAPITULO I

SOBRE LOS HECHOS

En fecha 26 de julio de 2009 la ciudadana L.M.R.P., introdujo por ante la Sub-Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas formal denuncia en la cual entre otras cosas expuso que: “…un sujeto de nombre JORGE MANIS… el día de ayer agredió a mi padre de nombre VITORIANA (sic) RIVAS, cargándolo y lanzándolo contra el piso, y cuando se cayó se dio un fuerte golpe en la cabeza y se encuentra hospitalizado…”. Entre otras cosas manifiesta a las preguntas que se le realizó que un señor identificado como “Marcelo” se percató de los hechos denunciados, visto que la ciudadana Río Padrón no fue testigo presencial de lo manifestado por ante la Su Delegación del Llanito.

Igualmente relata esta ciudadana que la victima fue trasladada por los familiares al Hospital D.L. “al rato de suscitarse los hechos”.

El día 26 de julio, siendo las 6:10 p.m. los funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Llanito elaboran acta policial en la cual dejan constancia entre otras cosas que se trasladaron al sito donde presuntamente ocurrieron los hechos con la finalidad de ubicar al ciudadano identificado como “Marcelo”, más sin embargo no lograron su ubicación, realizando una inspección técnica la cual fue insertada a las actas para posteriormente dirigirse al Hospital D.L. donde fueron informados por el galeno de guardia que el ciudadano V.R. presentaba presuntamente Traumatismo Craneoencefálico.

El día 27 de julio de 2009 funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Llanito recibieron llamado radiofónico, informando que en el Hospital D.L. se encontraba un cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, motivo por el cual se trasladaron hasta dicho sitio, levantándose la inspección del cadáver y dejando constancia que el mismo fue identificado como V.R., a quien “no se le apreció lesión externa aparente”.

En ese mismo nosocomio, le tomaron acta de entrevista a la ciudadana J.M.R.P., quien presuntamente les informó que “su padre se encontraba en compañía de un ciudadano de nombre “Andrés… el sábado 25-7-2009… ingiriendo bebidas alcohólicas, cuando de pronto se originó una riña entre ambos ciudadanos y el ciudadano Jorge Andrés Yánez… optó en lanzar al ciudadano hoy occiso, contra el pavimento…”.

En fecha 27 de julio del presente año, se realizó acta de inspección técnica (examen externo del cadáver) realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Llanito, en la que se deja constancia que: “…no se le observa herida externa alguna…”.

En esa misma fecha (27 de julio) se le tomó acta de entrevista a la ciudadana L.R.P. (sic) por ante la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas en la cual se dejó constancia que la misma manifestó lo siguiente: “…mi papá fue agredido por un muchacho que se llama J.Y. y para el día de hoy a las 4:00 horas de la mañana falleció…”. A preguntas formuladas respondió: “…Si, el se encontraba donde ocurrieron los hechos en compañía del muchacho J.Y., quien también se encontraba borracho y de repente se ponen a forcejear y el muchacho lo lanzó al suelo varias veces. CUARTA PREGUNTA: …tiene conocimiento si alguna persona se percató de lo sucedido?. CONTESTO: Si el señor Marcelo… NOVENA PREGUNTA: …su padre…consumía algún tipo de Sustancias Psicotrópicas o Estupefacientes?. CONTESTO: el tenia problemas de alcohol.

En fecha 27 de julio se le tomó acta de entrevista al ciudadano M.R.S.A. por ante la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…Jorge y el señor Victoriano, quienes se encontraban en estado de embriaguez jugándose de manos, de repente Jorge levantó a Victoriano con sus manos y se le cayó sin culpa, dándose un golpe en la cabeza, viendo esto mandé a mi hijo de nombre Gerinson a buscar a la hija del señor Victoriano, quien no sé su nombre, para que lo llevara al médico, mi hijo volvió y me informó que los familiares dijeron que el lo que estaba era borracho y que no iban a perder su tiempo, posteriormente como a las ocho de la noche yo tuve que trasladarme hacia la residencia de los familiares nuevamente para que por favor fueran a buscar a su papá, por lo que fueron y lo trasladaron para el hospital…” A preguntas formuladas contestó: “…SEGUNDA… tiene conocimiento el motivo por el cual se originó el hecho donde resultó occiso el señor Victoriano?. CONTESTO: Por estar jugándose… SEPTIMA PREGUNTA: …pudo observar que se haya originado algún tipo de discusión entre el hoy examine y el sujeto mencionado como Jorge?. CONTESTO: Lo único que yo ví fue cuando el señor Victoriano se le cayó a Jorge y se dio un fuerte golpe en la cabeza, ellos estaban jugando de manos. OCTAVA PREGUNTA: …que tipo de conducta tenía el señor VICTORIANO hoy occiso por el sector? CONTESTO: El era un señor de la calle, siempre estaba en estado de embriaguez…”.

En fecha 27 de julio de 2009 los funcionarios policiales adscritos a Sub delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, practicaron la detención del ciudadano J.A.Y. visto el señalamiento directo por parte de la ciudadana L.M. RIVAS PADRON…

CAPITULO II

SOBRE LA VIOLACIÓN DEL ARTICULO

250 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

En el caso que nos ocupa, no se encuentran presente ninguno de los supuestos anteriores con base a las siguientes consideraciones: Primeramente debemos señalar la necesidad de la existencia de un hecho punible. Del contenido de las actas no se evidencia primeramente la causa de la muerte del ciudadano V.R., toda vez que no cursa ni autopsia efectuada por ante la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, ni la evaluación formal de los galenos que asistieron al ciudadano en el Hospital D.L., motivo por el cual la causa del fallecimiento del ciudadano Rivas pudo haberse producido en forma natural, o como consecuencia de la alta ingestión de alcohol, pues así lo afirma un testigo presencial.

En el supuesto negado que se considerara la existencia de un hecho punible, no se encuentra dado el segundo de los presupuestos previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas se desprende únicamente la declaración del ciudadano MARLECO R.S., quien expone que la victima presuntamente “se le cayó sin culpa” a mi asistido de sus manos, dándose un golpe en la cabeza, más sin embargo, después de este incidente continuaron tanto mi asistido como el ciudadano, en el sitio del suceso y fue a las ocho de la noche cuando por segunda vez el ciudadano Silva localizó a los familiares del señor Victoriano para que lo llevaran al hospital, visto el estado de ebriedad en el cual se encontraba y el presunto golpe que sufrió producto de la caída. La única persona que se encontraba con mi asistido y la victima el día 25 de julio del presente año es el ciudadano M.S., y éste ciudadano manifiesta que no hubo discusión entre el ciudadano J.A.Y.y.l.v., que ellos se estaban jugando de manos en medio de la embriaguez que ambos sufrían por problemas mutuos de alcoholismo cuando se cayó el ciudadano Victoriano. De esta declaración no se desprende ningún elemento del cual se pudiera determinar que mi asistido con la intención de causarle alguna lesión al ciudadano V.R. le causó accidentalmente la muerte, motivo por el cual no se desprenden de las acatas fundados elementos de culpabilidad en contra de mi asistido para considerarlo incurso en el delito de Homicidio Preterintencional.

Con relación al peligro de fuga y obstaculización señalados en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se encuentran dados, toda vez que mi asistido fue aprehendido dos días después del incidente visto el señalamiento directo de una de las hijas de la persona fallecida, quien no es testigo de los hechos, en la misma localidad donde sucedieron los hechos (sic), pues es en esa zona en la cual reside mi asistido. No se ausentó del lugar donde reside, ni del sitio donde sucedieron los hechos. Más aún conoce a los familiares del fallecido ya que eran amigos, y a la fecha ninguno de los familiares del señor V.R. se han dirigido a la Fiscalía del Ministerio Público a denunciar que familiares o amigos de mi asistido hubiesen tenido algún tipo de acercamiento para constreñirlos o amenazarlos.

CAPITULO III

SOBRE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1, ORDINAL 1 DEL ARTÍCULO 125 Y EL ARTÍCULO 173 TODOS DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

…(omisis) De la lectura del ACTA DE LA “AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO” (sic), se evidencia que el Juzgado en función de Control realizó una trascripción de las acatas que se encuentran insertas a los autos, obviando motivar la decisión con posterioridad, pese a que, como ya se dijo anteriormente, el tercero de los pronunciamientos efectuados por el Juzgado en funciones de Control en la audiencia efectuada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció que la fundamentacion de aquella medida privativa de libertad se realizaría por auto separado.

…(omisis) Como se afirma, el fallo emitido por el juzgado en funciones de Control no explica los fundamentos de hecho y de derecho por los que ordena la privación de libertad del ciudadano J.A.Y., violándose flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y el contenido de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Adjetivo Penal.

CAPITULO IV

PETITORIO

Por los razonamientos esgrimidos en el presente escrito, es por lo que solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá el presente Recurso de Apelación se sirva admitirlo y declararlo CON LUGAR, revocando la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto en funciones de Control el día 20 de julio de 2009, mediante la cual se decretó la privación de libertad contra el ciudadano J.A.Y. y se proceda a acordarle LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de julio del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PUNTO PREVIO: Esta Juzgadora decreta la nulidad de la aprehensión, de conformidad a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la aprehensión del ciudadano J.A.Y., se realizó fuera de la disposición prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia la aprehensión del imputado no se realizó bajo los parámetros del delito flagrante ni previa orden de un juez de Primera Instancia en funciones de Control, no obstante esta Juzgadora atendiendo a la Jurisprudencia con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9-4-2001, así como la ratificación del criterio sostenida por esta Juzgadora según pronunciamiento emitido por la Sala 8 DE LA Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, observa que aun cuando no estam,os ante la comisión de un hecho punible flagrante debido a que el hecho fue cometido en fecha 25-7-2009 y la aprehensión del ciudadano J.A.Y. se realizó en fecha 27-7-2009, esta Juzgadora estima que existen fundados plurales y concordantes elementos de convicción como lo son 1) Acta policial de aprehensión de fecha 27-7-2009, Acta de entrevista de fecha 27-7-2009, suscrita por el ciudadano M.R.S., quien entre otras cosas indicó:

…me encontraba en mi negocio ubicado frente al mercado de palo verde y se encontraban dos ciudadanos los cuales conozco como Jorge y el señor Victorino, quienes se encontraban en estado de embriaguez, jugándose de manos y se le cayó (sic) sin culpa dándose un golpe en la cabeza…” 2) Acta de entrevista de fecha 27-7-2009, rendida por el ciudadana (sic) L.M.R.P.,… 3) Inspección técnica N° I-267.866, de fecha 27-7-2009… 4) Planilla de levantamiento del cadáver de fecha 27-7-2009… 5) Acta de entrevista de fecha 27-7-2009 rendida por la ciudadana L.M. RIO PADRON… 6) De la misma forma se solicito protocolo de autopsia para determinar la causa de la muerte del ciudadano V.R.. PRIMERO: Por todo lo anterior esta Juzgadora no acoge la precalificación jurídica dada a los hechos en este acto por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y se cambia la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal. SEGUNDO: Por cuanto faltan diligencias de investigación por evacuar esta Juzgadora decreta la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 último aparte y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Por todo lo anterior esta Juzgadora estima que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior esta representación Fiscal (sic) estima que no se puede satisfacer las resultas del proceso en la medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, en virtud que en la presente causa existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano ha sido autor o participe de los hechos, dichos elementos son: 1) Acta policial de aprehensión de fecha 27-7-2009, Acta de entrevista de fecha 27-7-2009, suscrita por el ciudadano M.R.S.,… 2) Acta de entrevista de fecha 27-7-2009, rendida por la ciudadana L.M.R.P.,… 3) INSPECCIÓN TÉCNICA n° i-267.866 DE FECHA 27-7-2009… 4) Planilla de levantamiento del cadáver de fecha 27-7-2009… 5) Acta de entrevista de fecha 26-7-2009 rendida por la ciudadana L.M.R.P., quien indicó entre otras cosas: “ vengo a denunciar a un sujeto de nombre J.M., apodado el loco, que en el día de ayer agredió a mi padre de nombre V.R., cargándolo y lanzándolo contra el piso contra el piso y cuando cayó se dio un fuerte golpe en la cabeza…” 6) De la misma forma se solicito protocolo de autopsia para determinar la causa de la muerte del ciudadano V.R., aunado al hecho de que se presume el peligro de fuga previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la magnitud del daño causado, y el parágrafo primero que indica que se presume el peligro de fuga cuando en casos de hechos punibles con penas privativas a la libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, se configura el Peligro de obstaculización en virtud que los familiares del occiso y los testigos residen en el mismo sector donde vive el imputado y podrá influir para que estos ciudadanos cambien la versión de los hechos, por todo lo anterior se acuerda imponer al ciudadano J.A.Y., titular de la cédula de identidad N° N° V-18.039.830, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 , artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esta decisión se fundamentará por auto separado. CUARTO: Notifíquese al órgano aprehensor de la presente decisión. Queda notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA…”

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinados los fundamentos del recurso de apelación esta Sala observa que constituyen fundamento de impugnación los siguientes alegatos:

1°.- Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al estimar la recurrente que no se ha acreditado la existencia del delito y de la participación en el mismo de su defendido.

2°.- Que la decisión presenta el vicio de inmotivación.

Procede la Sala a resolver cada alegato en los siguientes términos:

PRIMERO

En cuanto al alegato que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al estimar la recurrente que no se ha acreditado la existencia del delito y de la participación en el mismo de sus defendidos, se observa:

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. C.R., señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, pag. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinadas las actuaciones procesales esta Sala observa que la Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público, abogada SHELLYMAR VELÁZQUEZ, en la oportunidad en que fue presentado ante el Juez de Control el ciudadano J.A.Y. y solicitó que se impusiera medida judicial privativa de libertad en contra del mismo, acreditó los extremos del artículo 250, ordinales 1° 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, constata la Sala que el Ministerio Público, acreditó a través del Acta Policial de Aprehensión de fecha 27 de julio de 2009, las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del referido ciudadano, Acta de entrevista tomada el día 27 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano M.R.S., el cual señaló entre otros particulares:

…me encontraba en mi negocio ubicado frente al mercado de Palo Verde y se encontraban dos ciudadanos los cuales conozco como Jorge y el Señor Victoriano, quienes se encontraban en estado de embriaguez jugándose de manos y se le cayo (sic) sin culpa dándose un golpe en la cabeza, …

2) Acta de entrevista de fecha 27-7-2009, rendida por el ciudadana (sic) L.M.R.P., quien entre otras cosas indicó “…Mi papá fue agredido por un ciudadano que se llama J.Y.…”

3) Inspección técnica N° I-267.866, de fecha 27-7-2009 DEL CUAL SE DESPRENDE QUE “En el exámen externo practicado al cadáver no se observa herida externa alguna…”

4) Planilla de levantamiento del cadáver de fecha 27-7-2009 del cual se desprende: “del exámen externo practicado al cadáver no se apreció lesión externa aparente…”

5) Acta de entrevista de fecha 26-7-2009 rendida por la ciudadana L.M.R.P., quien indicó entre otras cosas: “vengo a denunciar a un sujeto de nombre J.M., apodado el loco, que en el día de ayer agredió a mi padre de nombre V.R., cargándolo y lanzándolo contra el piso y cuando cayo se dio un fuerte golpe en la cabeza…” (folios 26 y 27).

De lo precedentemente expuesto juzga la Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control la existencia de un hecho punible que amerita pena corporal que su límite máximo es de 8 años y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, acreditándose además la existencia de fundados elementos de convicción de que el ciudadano J.A.Y., es el presunto responsable, pues cuenta con el dicho de las personas a quienes se le tomó entrevista y que fueron mencionadas ut-supra, quienes identificaron al imputado como la persona que presuntamente estando bajo los efectos del alcohol, jugándose con la hoy victima cayó y se golpeó la cabeza, situación que trajo como consecuencia la muerte del mismo.

Igualmente observa la Sala que los otros presuntos testigos señalan que el ciudadano V.R., fallece luego que el imputado lo carga y lo lanza al suelo, golpeándose fuertemente la cabeza, así mismo del examen externo practicado no se apreció herida o heridas externas.

En decisión de esta Sala expediente 1068-AA con ponencia del Dr. C.E.S., se señaló:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida preventiva privativa judicial de libertad, exige que el Ministerio Público acredite la existencia de las siguientes circunstancias:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Acreditar, según acepción del Diccionario de la Lengua Española, es hacer digna de crédito alguna cosa. En ese sentido, acreditar en la fase preparatoria del proceso penal la existencia de los requisitos exigidos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale tanto como presentar al Juez, los elementos logrados en el curso de la investigación, que a juicio del Ministerio Público, dan como posible la comisión de un hecho punible, mediando fundados elementos de convicción que permiten presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho punible; y de que existe presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

El examen sobre la existencia o no de los requisitos exigidos por la norma, debe fundamentarse en las diligencias practicadas por el Ministerio Público en el curso de la investigación, las cuales deben ser analizadas sintética pero específica y concretamente, en forma de mostrar un razonamiento lógico acerca de la probabilidad alcanzada de los hechos y del encuadramiento de éstos en la descripción típica prevista en la ley como hecho punible; así como, si de tales elementos de la investigación surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible considerado. El Juez por tanto está facultado para examinar los elementos de la instrucción consignados por el Ministerio Público, para determinar si están acreditados los señalados presupuestos, y los otros que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.”

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1° y 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano J.A.Y., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor.

El numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, precalificado por el juez de la recurrida, como presuntamente cometido por el imputado de autos tal como fue acreditado por el Ministerio Público, mediante actas, previsto en el artículo 410 del Código Penal que contempla pena de presidio de 8 años en su límite máximo. Visto esto y en razón de la pena prevista por la ley para el delito reseñado, no es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no se presume en el caso del ciudadano J.A.Y., el peligro de fuga, en virtud de lo cual los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, como lo es la contenida en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo cual se revoca la medida judicial privativa preventiva de libertad, y se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el ciudadano J.A.Y., presentar dos fiadores que devenguen un sueldo igual o superior a las 80 Unidades Tributarias los cuales deberán consignar C.d.T. con permanencia igual o superior a un año, copia del Registro Mercantil de la Empresa y copia del RIF en la cual presta sus servicios, y de trabajar por su cuenta deberá presentar RIF actualizado, constancia de residencia y carta de Buena Conducta, con referencia no menor de 15 días de expedida, una vez cumplidos todos estos requisitos deberán ser verificados por el tribunal de la causa a los fines de remitir copias certificadas a la Oficina de Presentación de Imputados para la apertura del registro correspondiente.

Así mismo el ciudadano J.A.Y., deberá presentarse cada ocho (8) días al tribunal o ante la oficina de presentación de imputados ubicada en este Palacio de Justicia; una vez sea notificado de la presente decisión, así como la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del tribunal sin permiso expreso y escrito del mismo, y se le prohíbe expresamente al ciudadano tantas veces mencionado, cualquier tipo de comunicación o acercamiento con los familiares o testigos de quien en vida respondiera al nombre de V.R., con ello quedan así establecidas las condiciones previstas en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal debiendo el Juez de la Causa ejecutar la presente decisión.

Del texto de la decisión impugnada se evidencia igualmente que fueron citadas las disposiciones legales aplicables al caso, por lo que juzga la Sala que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada habiéndose dado estricto cumplimiento al mandato legal de los presupuestos de forma, por lo que debe declararse SIN LUGAR, la presente denuncia de infracción. Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

-V-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.P., Defensora Pública Sexagésima Quinta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano J.A.Y., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de julio de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales 251 numerales 1 y 2, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal, en consecuencia revoca la medida judicial privativa preventiva de libertad y se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el ciudadano J.A.Y., presentar dos fiadores que devenguen un sueldo igual o superior a las 80 Unidades Tributarias los cuales deberán consignar C.d.T. con permanencia igual o superior a un año, copia del Registro Mercantil de la Empresa y copia del RIF en la cual presta sus servicios, y de trabajar por su cuenta deberá presentar RIF actualizado, constancia de residencia y carta de Buena Conducta, con referencia no menor de 15 días de expedida, una vez cumplidos todos estos requisitos deberán ser verificados por el tribunal de la causa a los fines de remitir copias certificadas a la Oficina de Presentación de Imputados para la apertura del registro correspondiente.

Así mismo el ciudadano J.A.Y., deberá presentarse cada ocho (8) días al tribunal o ante la oficina de presentación de imputados ubicada en este Palacio de Justicia; una vez sea notificado de la presente decisión, así como la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del tribunal sin permiso expreso y escrito del mismo, y se le prohíbe expresamente al ciudadano tantas veces mencionado, cualquier tipo de comunicación o acercamiento con los familiares o testigos de quien en vida respondiera al nombre de V.R., con ello quedan así establecidas las condiciones previstas en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Juez de la causa ejecutar la presente decisión.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

LA JUEZ

DRA PATRICIA MONTIEL MADERO

EL SECRETARIO

ABG. RAFEL HERNANDEZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNANDEZ

GP/PMM/MM/YC/da.-

EXP. N° 2595-2009 (Aa)-S-6.-