Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 25 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 25 de junio de 2009

199° y 150°

Exp. N° 2595-2009 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.S.N., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.H.U., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de mayo de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal vigente y USO FRAUDULENTO DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

El Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 16 de junio de 2009, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho F.S., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.H.U., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… (omisis)

Previo

ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

La presente apelación es admisible a tenor de lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que:

1-Quien suscribe posee legitimación para interponerla, tal y como consta del acta de designación y juramentación de defensa suscrita en fecha 30 de mayo de 2009 ante el a quo.

2-El recurso de apelación se interpone dentro de tiempo hábil para ello, conforme a lo preceptuado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la pacifica y reiterada jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone que para el ejercicio de los recursos de apelación en fase preparatoria deberán excluirse de su cómputo los días sábados domingos, feriados y otros días que el tribunal disponga no despachar.

3-Finalmente, la recurrida es impugnable a tenor de lo preceptuado en el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al formularse en contra de una decisión que decretó tres (3) medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad de mi representado; decisión ésta que obviamente resulta desfavorable para la posición jurídica de mi defendido al restringir parcialmente el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal, con lo cual se verifican los supuestos legales referidos a la impugnabilidad objetiva y subjetiva para formular la presente apelación.

Por las razones precedentemente expuestas, respetuosamente solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO Y TRAMITADO de conformidad a la ley y de forma expedita.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE AUTOS

II.1. Denuncio que la recurrida erróneamente interpretó que en el caso concreto concurren los supuestos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida judicial de privación de libertad así:

II.1.1. No existen fundados y suficientes elementos de convicción que permitan estimar que mi defendido ha sido autor o participe de los hechos punibles investigados.

Los supuestos elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público y aceptados en su totalidad por el a quo en nada relacionan a mi patrocinado con la supuesta actividad delictiva objeto de investigación, muy por el contrario, paladinamente lo excluyen de cualquier relación jurídica a titulo de autor o participe sobre tales hechos.

Sólo consta en los autos que mi defendido es socio de facto del ciudadano J.E. en labores propias de su profesión como arquitecto, razón por la cual mi defendido tiene una pequeña oficina o cubículo dentro de la oficina de mayor extensión donde se practicó el allanamiento plenamente amparados y fomentados tanto por la Constitución y las leyes, puesto que toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad productiva de su elección.

Lo anteriormente se ve plenamente reforzado cuando verificamos que los supuestos elementos de convicción cursantes a los autos no guardan relación con mi defendido, pues los objetos incautados, presuntamente utilizados para fines ilícitos no estaban ni en su poder ni en su cubículo; tampoco suscribió el contrato de arrendamiento de la oficina de mayor extensión donde solo tiene un cubículo para el libre ejercicio de su profesión de arquitecto, ni es socio, factor o dependiente de la sociedad mercantil denominada CARMICOM, espontáneamente mencionada en reiteradas oportunidades durante las deposiciones rendidas por los ciudadanos J.E., A.J.L.D.E. Y J.H.F.R., quienes libres de coacción y apremio y en presencia de la ciudadana juez, la representante del Ministerio Público y sus respectivos defensores manifestaron que se constituyó una compañía denominada CARMICOM cuyos socios y representantes son los ciudadanos J.E. Y A.J.L.D.E., destacando a su vez que dichos equipos fueron instalados por funcionarios de la CANTV, por lo que resulta claro entonces, que nuestro mandante no guarda relación alguna con tales hechos presumiblemente ilícitos.

En autos sólo consta un acta de allanamiento y de aprehensión de mi mandante, la declaración de los testigos instrumentales y una seudo experticia encubierta bajo declaración, rendida por un funcionario adscrito a la CANTV; es decir, que ninguno de dichos elementos otorgan convicción positiva sobre la participación punible de mi defendido en los hechos objeto de investigación; muy por el contrario, dichos elementos son convincentes sobre la no participación del ciudadano G.H. en tales hechos, por ende, no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que a mi defendido respecta, y sobre esa base, respetuosamente solicito que la Honorable Corte de Apelaciones declare CON LUGAR la presente denuncia y revoque las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad decretada por el a quo el pasado 30 de mayo de 2009.

El ciudadano G.H., siempre ha actuado apegado a la legalidad, y del correcto análisis de los elementos de convicción cursantes a los autos claramente se desprende que la conducta de mi defendido no ha creado ningún riesgo para los bienes jurídicos presuntamente afectados, conforme a las previsiones de los tipos penales contenidos en el numeral 2 del artículo 189 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el numeral 1 del artículo 465 del Código Penal, pues son otras personas quienes deben dar explicaciones sobre la legalidad de sus actos en relación a tales hechos. En consecuencia la conducta de mi mandante, que estriba en poseer una oficina o cubículo, dentro de una oficina de mayor extensión, para el ejercicio de su actividad profesional como arquitecto de la República, se mantuvo dentro de los parámetros permitidos de la norma de cuidado en el tráfico económico, naciéndole la legítima expectativa, conforme al principio de confianza que dichos terceros y vecinos de la oficina también actuarían de la misma manera, es decir, lícitamente en sus respectivas labores y actividades comerciales realizadas dentro de la oficina de mayor extensión ubicada en la Urbanización S.P.. El principio de confianza, como criterio de exclusión de la imputación objetiva, nos establece que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con la norma, puede y debe confiar en que todos los demás participantes en el tráfico, en este caso el tráfico económico, también lo hagan, y en el presente caso mi defendido obró con la confianza no punible de encontrarse desempeñando funciones propias de su profesión de arquitecto, fijando como domicilio dentro de una pequeña oficina o cubículo ubicado dentro de una oficina de mayor extensión, en donde encontraron los objetos que se presumen eran utilizados para fines ilícitos…

…En atención a lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia, mediante la revocatoria del auto que decretó la imposición de las medidas cautelares contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su puesta en libertad plena, en virtud de no existir suficientes elementos de convicción que permitan inferir su autoría o efectiva participación en los hechos objeto de investigación.

II.1.2. No existe peligro de fuga ni obstaculización

De forma subsidiaria a la pretensión anulatoria contenida en la denuncia precedente, debo señalar además que tampoco se cumple en el caso en concreto con los presupuestos para la procedencia de la medida judicial de privación de libertad dispuesto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga o de obstaculización.

Resulta incontrovertible que la libertad individual, después de la vida, es el bien jurídico más importante dentro del ordenamiento jurídico. Sin la libertad el individuo no puede realizarse en ninguna de sus dimensiones: física, intelectual, espiritual, etc., Por ello resulta uno de los valores supremos que tutela el Estado mediante múltiples instrumentos normativos de derecho interno e internacional; y tal es la razón por la cual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 44) y el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 9, 243, 244, 245, 246 y 247) la consagran como un derecho fundamental que debe ser respetado y protegido con riguroso celo por los órganos del Sistema de Administración de Justicia…

En relación a la inexistencia de peligro de fuga:

1- Mi defendido posee suficiente arraigo en el país y no cuenta con los medios suficientes para evadirse del proceso, pues sólo vive de su libre ejercicio de la profesión de arquitecto que ostenta.

2- Posee domicilio fijo en Venezuela, como lo expresó en el acta de audiencia, tanto de residencia como de trabajo.

3- No posee antecedentes penales ni registros policiales. En este orden de ideas, su conducta cívica ha sido intachable.

4- Mi defendido fue aprehendido justamente en su lugar de trabajo, donde tiene su domicilio para ejercer la actividad de arquitecto en el libre ejercicio de su profesión académica.

5- Finalmente, la pena que podría llegar a imponérsele a mi defendido en ningún caso superaría los diez años de prisión, si tomamos en consideración la ya de por sí débil imputación de participe a que hace referencia el Ministerio Público, por lo que de ninguna manera obraría de aliciente para evadir el proceso, al contrario, la exigua relación de mi defendido con los hechos y su férrea voluntad de hacer frente al proceso de manera reiterada lo manifestó durante la audiencia de presentación, constituyen pruebas de su sometimiento a la actividad persecutoria del Estado y que bien podría ser cumplida de forma plena sin las restricciones impuestas por el Juzgado a quo al momento de dictar las medidas cautelares contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Adjetivo Penal.

En relación a la inexistencia de peligro de obstaculización:

1- Mi defendido no pretende destruir, ocultar o modificar elemento de convicción alguno. De hecho, ya se ha dicho hasta la saciedad que él no forma parte de la directiva de la sociedad mercantil cuestionada. De hecho, la citada investigación penal se ha realizado sin ningún contratiempo y todos los objetos pasivos relacionados con los delitos investigados ya fueron colectados durante el allanamiento que dio lugar a la fortuita (o infortunada) detención de mi patrocinado en fecha 30 de mayo de 2009, resultando pertinente destacar una vez más, que tales objetos en nada guardan relación con el ciudadano G.H..

Así las cosas ciudadanos jueces integrantes de la Corte de Apelaciones, al contrastar los alegatos contenidos en la presente denuncia con las actas, podrán evidenciar que no se encuentran satisfechos los extremos dispuestos en los artículos 250.3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que debe producir a su vez, como consecuencia lógica necesaria, la revocatoria de la decisión que impuso varias medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad de mi defendido y así formalmente se requiere.

Vemos entonces que, en el presente caso no se encuentra acreditado ninguno de los extremos previstos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (como tampoco lo están los dos primeros numerales); en consecuencia y, sobre la base de la excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad instrumentalizad y proporcionalidad de las medidas de coerción personal, así como fundados en los principios garantitas de la ley adjetiva penal que propugnan la AFIRMACIÓN DE LIBERTAD como uno de los principios informadores de todo el proceso, solicito que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 8, 9, 12, 243 y 247 (interpretación restrictiva) del Código Orgánico Procesal Penal y acreditada como sea la inexistencia de los extremos dispuestos en el artículo 250 ejusdem, se revoquen por IMPROCEDENTES las medidas cautelares sustitutivas acordadas por el Tribunal a quo.

III

MEDIOS DE PRUEBAS

Ofrezco como medios de pruebas para demostrar las afirmaciones y alegatos contenidos en el presente escrito, la totalidad de las actas del expediente número 13.591-09 de la nomenclatura del Juzgado 15 de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

IV

PEDIMENTOS:

Por todo lo expuesto, respetuosamente solicito de la D.S.d.C.d.A. que tenga a bien conocer el presente recurso de apelación de autos:

1- La ADMISIÓN A TRÁMITE del presente recurso de apelación;

2- La ADMISIÓN de la totalidad del expediente 13.591-09, como prueba de nuestros dichos;

3- La DECLARATORIA CON LUGAR de las solicitudes contenidas en el Capitulo II, ordenando el JUZGAMIENTO EN LIBERTAD PLENA DE NUESTRO DEFENDIDO.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que la profesional del derecho M.L.M.S., en su carácter de Fiscal Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 12 de junio de 2009, del referido escrito se aprecia:

…(omisis)

CAPITULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN

A tenor de lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: “EMPLAZAMIENTO(…) Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de los tres días, y en su caso promuevan pruebas…”

Ahora bien, la decisión recurrida fue proferida por el referido Juzgado, en fecha 30 de mayo de 2009, siendo interpuesto en fecha 5 de junio de 2009 formal Recurso de Apelación (sic). En fecha 10 de junio de 2009 fue recibida en este Despacho Fiscal, la boleta de notificación. Por tal motivo considera quien suscribe que nos encontramos dentro del lapso legal establecido para su contestación, y lo hacemos en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

En fecha 30 de mayo de 2009 encontrándose esta Representación Fiscal cumpliendo la guardia asignada por la Fiscalía Superior de nuestra Institución en la oficina de aprehendidos flagrantes, dió inicio a la investigación signada con el N° 01-F49-0298-2009, con ocasión a la aprehensión de los ciudadanos J.A.E., A.J.E., G.H.U. y J.H.F.R., …

Practicada en fecha 29 de mayo de 2009, por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quienes dejan constancia en el acta policial de aprehensión, que siendo aproximadamente las 10:20 horas de la tarde, se dirigieron hacia la urbanización S.P., avenida Circunvalanción del Sol, edificio Centro Profesional S.P., Torre “A”, piso 7, oficina 72, Municipio Baruta del Estado Miranda, a fin de dar cumplimiento a la orden de visita domiciliaria de fecha 28/5/2009 emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo acompañados de dos ciudadanos quienes participaron como testigos del procedimiento, identificados como Geivis R.A.S. y Jermy L.E.T.,.. Una vez en el lugar procedieron a tocar el timbre de la oficina, siendo atendidos por un ciudadano de nombre J.H.F.R.,… quien permitió el acceso al referido inmueble, una vez dentro de la oficina llegaron la ciudadana A.J.L.E., quien se identificó como la administradora de la empresa CARMICOM 908, C.A. en compañía de J.A.E. y G.H.U., siendo retenidos preventivamente los mismos, procedieron a la revisión del inmueble, se observaron varios aparatos de comunicación, manifestando que los mismo son propiedad de la CANTV y que fueron instalados en ese lugar por medio de un contrato para una central de llamadas con la mencionada empresa, por lo que se solicitó la presencia de una comisión de la CANTV, presentándose en el lugar los ciudadanos C.C., A.C. y R.G.E., quienes determinaron que en dicha oficina se estaba prestando servicio de tráfico de llamadas internacionales de forma ilegal ya que estaban utilizando un proveedor de Internet y pasando a través del servicio de CANTV sin autorización por parte de la mencionada empresa. Así mismo solicitaron la presencia de una comisión de CONATEL, acudiendo a dicho llamado los ciudadanos M.R., G.V., J.L.J. y B.L., quienes corroboraron la información aportada por los técnicos de CANTV. Finalmente se deja constancia que los aparatos localizados en el inmueble: “un equipo de color gris oscuro, marca ROUTER CISCO, modelo AS5300, serial AA297061; dos equipos de color negro, marca PAIR GAIN (Equipo de línea), modelo WORD DSL, el primero con serial D2527A y el segundo con serial D3572B; un equipo de color negro, marca HUB ENCORE ELECTRONICS 8 PORTN WAY SWITCH, modelo ENK908-NWY, serial 51566070035016; un equipo de color negro, modelo SCIENTIFIC ATTANTA WEB SATAR, serial MAC0016920076CE; un equipo de color blanco, UPS, marca TRIPP-LITE, modelo DC3792, serial 9111ABC3782F000488; un RAUTER inalámbrico de color negro, marca LOMPRO, modelo LP-5420G, serial S/No: 059200167; un REGULADOR de voltaje, marca POWER SAFE, modelo PS-600, serial 06107; dos computadoras portátiles la primera de ellas de color azul con negro con una inscripción en la tapa superior de la misma que se l.T., modelo PSAA8U-14M02K, con el serial X601578Q,con cargador y la batería introducida en un bolso de color rojo con negro desigual y la otra computadora portátil de color gris con una inscripciones en la tapa superior de la misma que se l.T., modelo PSPAOU-02501M, con el serial 76089360W, con cargador y la batería y un bolso de color negro para computadora portátil; dos CPU, el primero de color negro con gris , marca LG y con una inscripción en la parte frontal del equipo que se l.L., sin serial visible, el segundo de color blanco con una inscripciones en el frontal del equipo 52XMAX, sin seriales visibles; dos monitores de computadoras, el primero de ellos de color blanco de marca SANSUNG, modelo SYNC MASTER 750S, serial PD17HCCN503823WNI y el segundo de color negro con gris, marca ONE VIEW, serial 0021-CTR15-0170; un teclado marca SANSUNG, sin serial visible; un mouse marca TECH, sin serial visible; cuatro cables de puerto USB de varios colores, el primero de color negro, con una inscripciones que se l.B., el segundo de color gris, con unas inscripciones que se l.C., el tercero de color azul, con unas inscripciones que se lee VERIFED (UL) y el cuarto de color amarillo con una inscripciones que se l.U.E..

En fecha 30 de mayo de 2009 el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, llevó a cabo la audiencia de presentación de imputados solicitada por el Ministerio Público, en virtud de la aprehensión de los ciudadanos J.A.E., A.J.L.D.E., G.H.U. y J.H.F.R., antes identificados. En este sentido esta Representación Fiscal solicitó la tramitación de la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, por considerar que faltaban múltiples diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos, precalificando provisionalmente la conducta desplegada por los imputados J.A.E., A.J.L.D.E., G.H.U. y J.H.F.R., como ESTAFA AGRAVADA y el USO FRAUDULENTO DE EQUIPOS Y SERVICIOS DE TELÑECOMUNICACIONES, previstos y sancionados en el numeral 1 del artículo 462 del Código Penal, y artículo 189 numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, solicitando por último se decretara medida cautelar sustitutiva de libertad,. Por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En el escrito presentado por la Defensa del ciudadano G.H.U. se señala entre otras cosas:

(…) acudo a su competente autoridad, a los fines de interponer y formalizar el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, dictadas en perjuicio de mi defendido…

(…) denuncio que la recurrida erróneamente interpretó que en el caso concreto concurren los supuestos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida judicial de privación de libertad…

(…) solo consta a los autos que mi defendido es socio de facto del ciudadano J.E. en labores propias de su profesión como arquitecto, razón por la cual mi defendido tiene una pequeña oficina o cubículo dentro de la oficina de mayor extensión donde se practicó el allanamiento…

(…) en actas solo consta un acta de allanamiento y de aprehensión de mi mandante, la declaración de los testigos instrumentales y una seudo experticia encubierta bajo declaración, rendida por un funcionario de la CANTV… ninguno de dichos elementos otorgan convicción positiva sobre la participación punible de mi defendido en los hechos objeto de investigación; muy por el contrario, dichos elementos son convincentes sobre la no participación del ciudadano G.H. en tales hechos, por ende no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

(…) la conducta de mi defendido no ha creado ningún riesgo para los bienes jurídicos presuntamente afectados… pues son otras personas quienes deben dar explicaciones sobre la legalidad de sus actos en relación a tales hechos… (…) De forma subsidiaria… tampoco se cumple los supuestos para la procedencia de la medida judicial de privación de libertad dispuestos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al peligro de fuga o de obstaculización… mi defendido posee suficiente arraigo en el país y no cuenta con los medios suficientes para evadirse del proceso, porque posee domicilio fijo en Venezuela… no posee antecedentes penales ni registros policiales… fue aprehendido justamente en su lugar de trabajo, donde tiene su domicilio para ejercer la actividad de arquitecto…pena que podría llegar a imponerse a mi defendido en ningún caso superaría los diez años de prisión… en relación a la inexistencia del peligro de obstaculización mi defendido no pretende destruir o modificar elemento de convicción alguno…

(…) al constatar los alegatos contenidos en la presente denuncia con las actas, podrían evidenciar que no se encuentran satisfechos los extremos dispuestos en los artículos 250.3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que debe producirse a su vez…, la revocatoria de la decisión que impusó varias medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad de mi defendido…, en el presente caso no se encuentra acreditado ninguno de los extremos previstos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…, en consecuencia y sobre la base de la excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad instrumental y proporcionalidad de las medidas de coerción personal…, se revoque por improcedente las medidas cautelares sustitutivas acordadas por el Tribunal a quo…

CAPITULO IV

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DEL MINISTERIO PÚBLICO

PARA SOLICITAR EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD

En tal sentido, es necesario señalar en primer lugar que el hecho de haber solicitado el Ministerio Público, que la presente causa se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y por acordarlo así el Juzgado de Control, no significa la inexistencia de elementos que desvirtuar la presunta responsabilidad de un ciudadano, constituyendo a su criterio un quebrantamiento de normas de rango constitucionales y legales.

Así las cosas, quien aquí suscribe, considera que la precalificación de la conducta de los imputados que en la misma audiencia realizó el Ministerio Público, tal y como su nombre lo indica, es una precalificación, y que en el momento de realizar el correspondiente acto conclusivo fiscal, luego de realizada la investigación correspondiente se plasmará la adecuación de la conducta de cada uno de los imputados a las normas penales aplicables, y por lo que se solicitó la tramitación de la presente causa por la vía del procedimiento ordinario.

En tal sentido me permito indicar que la aprehensión del ciudadano G.H.U., se produce como consecuencia del resultado de un allanamiento realizado por funcionarios de la Policía Metropolitana, Dirección de Investigaciones, debidamente autorizados por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, …, razón por la cual quien suscribe considera que el Estado posee la facultad de solicitar como en el presente se solicitó y así lo confirmó el Juzgado de Control correspondiente, se dictara medida cautelar sustitutiva de libertad, que garanticen la permanencia de dicho ciudadano dentro del proceso penal iniciado, garantizando igualmente la recta administración de justicia, impidiendo la obstaculización del imputado durante la fase de investigación.

Se evidencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal de Control el cual dictó las medidas cautelares en su contra, son ajustadas a derecho, y proporcionalidad a los delitos precalificados, los ilícitos penales de ESTAFA AGRAVADA (artículo 462 numeral 1 del Código Penal), prevé una pena de dos a seis años de prisión; y el USO FRAUDULENTO DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIONES (artículo 189 numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones), prevé una pena de uno a cuatro años de prisión, ya que la conducta de los agentes activos fue la de prestar servicios de tráfico de llamadas internacionales de forma ilegal utilizando un proveedor de internet y pasando a través de un servidos de CANTV, sin la debida autorización de la mencionada empresa...

La razón le asiste a la Juzgadora cuando decide la aplicación de la medida solicitada por el Ministerio Público, es decir la procedencia de la misma, ya que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita, existen igualmente fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible, que existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga respecto a un hecho concreto de la investigación y que no pueda ser razonablemente satisfechos las resultas del juicio por una medida menos gravosa para los imputados, así señala los elementos de convicción existentes en el presente causa, tales como acta policial de aprehensión mediante visita domiciliaria de fecha 29/5/2009; orden de visita domiciliaria N° 0011-09 de fecha 28/5/2009; acta de entrevista de fecha 29/5/2009, rendida por el ciudadano D.R.Á.C., testigo presencial del procedimiento; acta de entrevista de fecha 29/5/2009 rendida por el ciudadano R.G.E., funcionario de la CANTV; acta de entrevista de fecha 29/5/2009 rendida por el ciudadano Jermyn L.E.T., testigo presencial del procedimiento, acreditándose así los tres requisitos que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia existe una proporcionalidad en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, requiriendo que el ilícito penal investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí suscribe, damos por contestado formalmente, el recurso de apelación ejercido por el abogado defensor del ciudadano G.H.U., en contra de la decisión dictada por la Juez Décima Quinta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 30 de mayo del año en curso y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, QUE LO DECLAREN SIN LUGAR, y se confirme la decisión proferida en la audiencia oral, tomando en consideración las alegaciones expuestas por esta Representante Fiscal.

Por último solicito se sirva mantener las medidas cautelares sustitutivas de libertad que pesa sobre el imputado, a los fines de garantizar su permanencia en el proceso penal y a la recta y sana administración de justicia.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de mayo del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Se acoge la solicitud realizada por el Ministerio Público y de la Defensa Pública en relación a que se continúe la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltan diligencias por practicar en el presente caso. SEGUNDO: Se acoge la precalificación de los hechos como loes los delitos de Estafa previsto en el artículo 462 ordinal 1 del Código Penal y Uso Fraudulento de Equipos de Telecomunicaciones, previsto y sancionado en el artículo 189 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. TERCERO: Se decreta la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 ordinales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentación de dos fiadores que devenguen un salario igual al de noventa (90) unidades tributarias cada uno, presentaciones una vez a la semana antes este Tribunal por intermedio de la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia de este Circuito Judicial Penal, no ausentarse de la jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas, del estado Miranda y no salir del territorio nacional, sin previa autorización del Tribunal, una vez que los mismos hayan constituido la referida caución económica. CUARTO: Se designa como sitio de reclusión la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, a los ciudadanos aquí presentes, hasta tanto constituyan la mencionada caución económica. QUINTO: Librese oficio al organismo aprehensor participándole de lo aquí decidido. SEXTO: Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Pasa esta Alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal:

Alega el recurrente entre otras cosas:

-Que los supuestos elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público y aceptados en su totalidad por el a-quo en nada relacionan a su patrocinado con la supuesta actividad delictiva objeto de investigación, muy por el contrario, paladinamente lo excluyen de cualquier relación jurídica a título de autor o participe sobre tales hechos.

Sólo consta a los autos que su defendido es socio de facto del ciudadano J.E., en labores propias de su profesión como arquitecto, razón por la cual su defendido tiene una pequeña oficina o cubículo dentro de la oficina de mayor extensión donde se practicó el allanamiento el día viernes 29 de mayo de 2009; resultando que tales hechos son lícitos y se encuentran plenamente amparados y fomentados tanto la Constitución y las leyes, puesto que toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad productiva de su elección.

-Que los supuestos elementos de convicción cursantes a los autos no guardan relación con su defendido, pues los objetos incautados, presuntamente utilizados para fines ilícitos no estaban ni en su poder ni en su cubículo; tampoco suscribió el contrato de arrendamiento de la oficina de mayor extensión donde sólo tiene un cubículo para el libre ejercicio de su profesión de arquitecto, ni es socio, factor o dependiente de la sociedad mercantil denominada CARMICOM, espontáneamente mencionada en reiteradas oportunidades durante las deposiciones rendidas por los ciudadanos J.E., A.J.L.D.E. y J.H.F.R., quienes libres de coacción y apremio y en presencia de la ciudadana Juez, la Representante del Ministerio Público y sus respectivos defensores manifestaron que se constituyó una compañía denominada CARMICOM cuyos socios y representantes son los ciudadanos J.E. y A.J.L.D.E., destacando a su vez que dichos equipos fueron instalados por funcionarios de la CANTV, por lo que resulta claro entonces que su defendido no guarda relación alguna con tales hechos presumiblemente ilícitos.

-Que en autos sólo consta un acta de allanamiento y de aprehensión de su mandante, la declaración de los testigos instrumentales y una seudo experticia encubierta bajo declaración, rendida por un funcionario adscrito a la CANTV; es decir, que ninguno de dichos elementos otorgan convicción positiva sobre la participación punible de su defendido en los hechos objeto de investigación; muy por el contrario, dichos elementos son convincentes sobre la no participación del ciudadano G.H. en tales hechos, por ende no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a su defendido.

-Que el ciudadano G.H., siempre ha actuado apegado a la legalidad y del correcto análisis de los elementos de convicción cursantes a los autos, claramente se desprende que la conducta de su defendido no ha creado ningún riesgo para los bienes jurídicos presuntamente afectados, conforme a las previsiones de los tipos penales contenidos en el numeral 2 del artículo 189 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el numeral 1 del artículo 465 del Código Penal, pues son otras personas quienes deben dar explicaciones sobre la legalidad de sus actos en relación a tales hechos. En consecuencia la conducta de su mandante, estriba en poseer una oficina o cubículo, dentro de una oficina de mayor extensión, para el ejercicio de su actividad profesional como arquitecto de la República, se mantuvo dentro de los parámetros permitidos de la norma de cuidado en el tráfico económico, naciéndole la legítima expectativa, conforme al principio de confianza que dichos terceros y vecinos de la oficina también actuarían de la misma manera, es decir, lícitamente en sus respectivas labores y actividades comerciales realizadas dentro de la oficina de mayor extensión ubicada en la Urbanización S.P.. El principio de confianza, como criterio de exclusión de la imputación objetiva, establece que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con la norma, puede y debe confiar en que todos los demás participantes en el tráfico, en este caso el tráfico económico, también lo hagan, y en el presente caso su defendido obró con la confianza no punible de encontrarse desempeñando funciones propias de su profesión de arquitecto, fijando como domicilio dentro de una pequeña oficina o cubículo ubicado dentro de una oficina de mayor extensión, en donde encontraron los objetos que se presumen eran utilizados para fines ilícito.

-Que, si los representantes de la sociedad mercantil CARMICOM, por una falsa apreciación de la realidad, inducida por terceras personas mencionadas en sus declaraciones, o de forma voluntaria decidieron apartarse de la legalidad en la realización de las operaciones productivas de la empresa, tales hechos deben serle reclamados únicamente a ellos para que se defiendan y rindan cuentas, pero no existe justificación legal alguna o elemento de convicción valedero y concreto que relacione al ciudadano G.H., con la actividad comercial y lucrativa realizada por la prenombrada sociedad y en tal sentido su conducta de ninguna manera sería reprochable en sede penal, al no ser típica, pues sus previsiones si se ajustaron al correcto cumplimiento y acatamiento del ordenamiento jurídico nacional y partiendo de archiconocido principio penal de la responsabilidad personal: cada quien responde por su propio actuar y no por la acción de terceros.

En este sentido, muy a su pesar tanto el Ministerio Público como el tribunal de la recurrida, analizando de manera inapropiada los elementos de convicción colectados durante la naciente investigación penal, ha obviado realizar la correcta adecuación causal o normativa de los hechos atribuidos a su defendido, no existiendo la debida correlación entre la conducta estimada como punible y la conducta efectivamente realizada por el ciudadano G.H., que estiman acreditada al valorar erróneamente los elementos de convicción cursantes a los autos, que son elementos de convicción negativa, en el sentido de excluirlo de los hechos típicamente relevantes.

Pretende el recurrente:

Se revoque la decisión y se decrete libertad plena, en virtud de no existir suficientes elementos de convicción que permitan inferir su autoría y participación en los hechos objeto de investigación.

Analizado el recurso, observa la Sala en primer lugar, que el recurrente pretende que la Sala anule el fallo que decretó la detención del ciudadano G.H.U., por cuanto viola el contenido de los artículos 44.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8,9,12,243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto lo anterior requiere la Sala analizar la decisión proferida por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír a los imputados de fecha 30 de Mayo de 2009, y a tal efecto en relación al ciudadano H.U.G., tenemos:

A los folios 3 al 4 corre inserta acta policial, de la cual se lee entre otros particulares:

(omisis) Visita domiciliaria realizada amparados en el artículo 210 del C.O.P.P. En fecha 29-05-09, siendo las 10:20 horas de la mañana los funcionarios Inspector (PM) UGUETO JOSÉ de 27 años, cédula de identidad número V-14.567.746, adscrito a la Dirección de Investigaciones, en la Moto Policial XT-600 placa 77-19, en compañía del Cabo 2do (PM) 8357 PARRA CARLOS, de 33 años de edad, cédula de identidad número V-13.843.452, en otra moto policial placa 50-02 conducida por Agente (PM) 8868 PRATO SANTI de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-446.939 (sic), en compañía del Agente (PM) 1036 G.A.d. 22 años de edad titular de la cédula de identidad número V-17.488.901 y en otra moto policial placa 50-05 conducida por el Cabo 2do (PM) 7530 D.P.d. 33 años de edad y titular de la cédula de identidad número V-12.975.129, en compañía del Distinguido (PM) 20831 J.S.d. 31 años de edad y titular de la cédula de identidad V-13.564.877, todo estos funcionarios adscritos a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES, de este cuerpo policial, quienes de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la presente diligencia policial, nos dirigimos a la siguiente dirección: URBANIZACIÓN S.P., AVENIDA CIRCUNVALACIÓN DEL SOL, EDIFICIO CENTRO PROFESIONAL S.P., TORRE “A”, PISO 7, OFICINA 72, MUNICIPIO BARUTA, DEL ESTADO MIRANDA, para darle cumplimiento a la ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA N° 0011-09, DE FECHA 28 DE MAYO DEL 2009, LA CUAL FUE EMANADA DEL TRIBUNAL TERCERO EN FUNCIÓN DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS A CARGO DE LA JUEZ ABG. A.M.T.R.V., al llegar a la mencionada dirección nos hicimos de la compañía de dos ciudadanos quienes serán testigos de dicha diligencia policial, los ciudadanos testigos quedaron identificados como se menciona a continuación: (01) A.S.G.R., de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° v-16.472.527 y el (02) ESCOBAR TRIAS JERMYN LUIS de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad n° V-21.115.943; procedimos a tocar el timbre de la puerta antes mencionada la cual se encuentra a la salida de uno de los ascensores en la parte izquierda del mencionado centro empresarial, dicha puerta fue abierta por un ciudadano quien dijo ser y llamarse: F.R.J.H., de 45 años, titular de la cédula de identidad número V-6.561.597, a quien nos le identificamos como funcionarios de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, mostrándole nuestras credenciales y al mismo tiempo le informamos que teníamos una orden de visita domiciliaria la cual le mostramos y el mismo nos permitió el acceso; una vez dentro de la oficina y en presencia de los dos ciudadanos testigos, el agente G.A. procedió a la revisión del inmueble en ese momento llega la ciudadana de nombre A.J.L.D.E., C.I. V- 5.313.045, de 46 años de edad, quien se identifico como la Administradora de la empresa CARMICOM 908, C.A., que funciona en dicha oficina, en compañía de J.A.E., C.I. E-81.334.816, y el ciudadano G.H.U., C.I. V- 2.766.002, TODOS ESTOS CIUDADANOS FUERON RETENIDOS PREVENTIVAMENTE, en la parte interior de dicho inmueble, entrando a la recepción a mano izquierda se encuentra un cubículo que funge como deposito de archivos, dentro del mismo encontramos varios aparatos de comunicación, al preguntarle al ciudadano que nos atendió sobre la procedencia de dichos equipos el ciudadano respondió que los equipos eran de su suegro y que los mismos son propiedad de CANTV y que fueron instalados en el lugar por medio de un contrato para una central de llamadas con dicha empresa, motivo por el que solicitamos vía telefónica la presencia de una comisión de dicha empresa para verificar la información suministrada por el ciudadano; al lugar hizo presencia de una comisión de la CANTV al mando de los ciudadanos: C.C. C.I.V- 13.160.323, de 31 años de edad, consultor forense de la CANTV; A.C. C.I. V-6.136.284, con el cargo de Seguridad General de CANTV; R.G.E. C.I. V-10.336.457, de 37 años de edad con el cargo de Técnico de Comunicaciones y Electrónica CANTV, quienes determinaron que dicha oficina se estaba prestando servicios de tráfico de llamadas internacionales de forma ilegal ya que estaban utilizando un proveedor de internet y pasando a través de un servicio de CANTV sin la autorización por parte de la mencionada empresa, motivado a esto los ciudadanos prenombrados solicitaron vía telefónica la presencia de un representante de CONATEL y por dicho organismo se presentó una comisión integrada por los ciudadanos R.M. 12.415.525, de 33 años de edad abogado, en compañía de los Técnicos J.J. ALZWIENCZER, C.I. V- 13.382.161 de 30 años de edad y B.L., C.I. V- 11.200.843 de 37 años de edad; quienes corroboraron la información aportada por los técnicos de la CANTV, levantaron un acta sobre lo sucedido en el lugar y se retiraron…

EL SEGUNDO CIUDADANO COMO DIJO SER Y LLAMARSE H.U.G., DE 52 AÑOS DE EDAD Y DIJO SER TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-2.766.002. Siendo sus características físicas: piel blanca, contextura delgada, 1,65 de estatura aproximadamente, cabello liso canoso, vestía zapatos deportivos de color marrones, pantalón beige y camisa amarilla con blanco…

(folios 41 al 44, 46)

A su vez, el Juzgado A-quo, mediante auto razonado, luego de la individualización y exámen de los elementos acreditados por la vindicta publica, manifestó lo siguiente:

…En la presente causa se presentan fundados elementos de convicción que acreditan la presunta comisión del delito de cómo lo es de (sic) DELITOS DE ESTAFA AGRAVADA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 ORDINAL 1 DEL CÓDIGO PENAL Y USO FRAUDULENTO DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIONES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 189 ORDINAL 2 DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES (sic), tipo penal que merece pena privativa de libertad cuya acción no esta evidentemente prescrita por que los hechos de inicio de comisión del delito datan del 11 de abril de 2009, lo que es útil para estimar que los imputados han sido autores o participes en la presunta comisión de este hecho punible, como se desprenden de las entrevistas anteriormente señaladas y del acta policial de aprehensión. Por lo que existen elementos fundados de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. Aunado a que el delito de cómo lo es los delitos de (sic) LOS DELITOS DE ESTAFA AGRAVADA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 462 ORDINAL 1 DEL CÓDIGO PENAL Y USO FRAUDULENTO DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIONES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 189 ORDINAL 2 DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES, previsto en el artículo (sic), el cual no se encuentra prescrita, ya que fue consumado presuntamente el 29 de mayo de 2009 y que merece una pena privativa de libertad de (sic) DE DOS A SEIS AÑOS EN EL CASO DE LA FIGURA DE LA ESTAFA AGRAVADA Y DE UNO A CUATRO AÑOS EN EL CASO DEL DELITO DE USO FRAUDULENTO DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIONES. Lo que establece una presunción razonable, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso. Igualmente existe una presunción razonable por la precición de las circunstancias del caso particular, de IO 85, 86,87

Ahora bien, en atención a los artículos mencionados por el recurrente y que presuntamente fueron violados por la recurrida se observa:

.

 El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere la Presunción de Inocencia.

 El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, hace mención a la Afirmación de la Libertad.

 El artículo 12, preve la defensa e igualdad entre las partes

 El artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, señala interpretación restrictiva.

 Y el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, trata sobre la Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Con vista a lo anterior, considera la Sala que con el pronunciamiento, dictado por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, no se está violando el Debido Proceso y el Juicio Previo al ciudadano G.H.U., toda vez que el mismo fue aprehendido presuntamente en el momento en que se dio inicio al allanamiento ordenado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control; es decir, el día 28 de mayo de 2009, tal como se aprecia de las transcripciones ut-supra,

El 30 de mayo del corriente año, fue notificado el Fiscal del Ministerio Público de guardia sobre la aprehensión del ciudadano y ese mismo día de fue presentado por ante el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez INDIRA MARGARITA FARIAS RODRÍGUEZ, con la finalidad de ser escuchado. En la mencionada audiencia el representante de la Vindicta Pública precalificó los hechos como “Uso Fraudulento de Equipos y Servicios de Telecomunicaciones, previsto y sancionado en el artículo 189 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; que prevé una pena de uno a cuatro años, a los que utilicen equipos de telecomunicaciones para el disfrute de terceros de manera indebida y el delito de Estafa prevista en el numeral 1 del artículo 463 del Código Penal, en perjuicio de la administración pública, (folio 6)”.

El Imputado expuso:

..Primero voy a empezar a decir en la oficina hay una sola puerta de entrada, al final se divide en dos una ocupo yo y otra la ocupa GUILLERMO, esta el área operativa de las computadoras, lo que se hace es todo lo relativo a la administración de la oficina, esta el cubículo y el archivo, yo lo voy a explicar como surgió este asunto, mi hermano vive en los Estados Unidos y con otro amigo, me preguntaron si podía hacer una compañía con CANTV, de nombre CARMICOM, por lo cual mi esposa aparece en la compañía porque yo soy ciudadano americano, no puesto (sic) a mi esposa y a mi hijo en una situación como esta, no se hace nada ilícito no es como me lo demostraron a mi, eran unos equipos para dar unos servicios, yo de eso no se nada porque yo soy arquitecto, nosotros manejamos lo relacionado con nuestra profesión Guillermo y yo, en la arquitectura, estamos en la construcción desde el año 1977 o 1976, tengo la intención de colaborar para la justicia, si me quisiera ir de este país lo hubiera hecho desde hace tiempo y aún no lo he hecho, y no lo he hecho en ningún momento, siempre he hecho lo que se debe hacer, por el otro lado de la imagen de estos equipos vino el señor Pru, era el que manejaba eso era el suegro de los socios originales de allá, a mi hermana, allí lo negoció y la relación mía con él era de vista, nosotros no recibimos ningún beneficio y nos tratábamos como cosa normar. Es todo

(folio 10)

Y el Juez A-quo, emitió los pronunciamientos examinados ut supra.

De lo anterior se desprende que efectivamente se verificó de conformidad con lo previsto en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de procedimiento por flagrancia y de lo cual se evidencia que se ha respetado tanto el Debido Proceso como el Juicio Previo al Imputado G.H.U., toda vez que fue traído ante el Juzgado para ser escuchado, con las garantías de Ley y previa solicitud de la Vindicta Pública se le continuará el procedimiento por la vía Ordinaria, ello conforme a lo previsto en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal; por lo tanto no observa la Sala violación al debido proceso en consecuencia la razón no asiste al recurrente en relación a este punto. Y ASI SE OBSERVA.

Con el pronunciamiento de la Juez Décimo Quinta de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, se apertura el lapso que establece la norma, es decir, el término para presentar el correspondiente acto conclusivo, previsto en el capitulo IV del Libro Segundo, Sección Cuarta del Código Orgánico Procesal Penal, y es en este período donde la defensa y el imputado pueden aportar elementos suficientes que desvirtúen lo que en esta fase del proceso, dio credibilidad a la Juzgadora para dictar la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 ordinales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la presunción de inocencia, tampoco se observa violación alguna, por cuanto; mientras no existe una sentencia definitivamente firme y condenatoria el ciudadano G.H.U., se presumirá inocente, aunado a ello, tampoco se aprecian juicios de valor que señalen a priori al ciudadano supra mencionado como autor responsable del hecho, todo lo contrario se está sometiendo a un proceso para concluir con la finalidad del mismo, que es alcanzar la verdad, por lo tanto el mismo mantiene la cualidad de imputado y no condenado.

En cuanto a la afirmación de libertad, el Código Orgánico Procesal Penal es claro al precisar en cuales supuestos puede otorgarle el Juez una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a un Imputado como ocurrió en el caso de marras, es así como el título VIII, Capítulo IV del Código Adjetivo Penal, determina con absoluta claridad los supuestos de procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad, situación esta examinada por la juez de la recurrida en el caso de ciudadano G.H.U., pues los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es el de Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1 del Código Penal y Uso Fraudulento de Equipos de Telecomunicaciones, previsto y sancionado en el artículo 189 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es decir, que una vez analizados los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que podían ser razonablemente satisfechos con la medida cautelar decretada, por lo tanto la sala considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho y no se vulneró el principio de afirmación de libertad, ya que el imputado será sometido a p.d.l. restringida siempre y cuando cumpla con las exigencias referidas por el a-quo.

En cuanto a la errónea interpretación de la norma a los efectos de dictar la medida cautelar Sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 numerales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal es de destacar, que el Juez de Control sólo debe realizar lo que la norma adjetiva penal le permite, en este caso, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva judicial de libertad o la medida cautelar sustitutiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

...1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…

(Negrillas de esta Alzada).

En razón de lo anterior y aclarado el punto, pasa la Sala a analizar el régimen legal de la aprehensión y el pronunciamiento aplicado al ciudadano G.H.U..

En primer lugar, el ciudadano G.H.U. fue aprehendido el día 29 DE MAYO DE 2009 por los funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana en las circunstancias descritas en el Acta Policial de Aprehensión cursante al folio 3 del expediente original, lo cual significa que el supra mencionado ciudadano fue aprehendido presuntamente flagrante, mientras incautan los presuntos elementos constitutivos de los delitos objeto de investigación.

No obstante, a los efectos de verificar la actuación realizada por los funcionarios policiales anteriormente señalados, debemos remitirnos a la norma procesal, la cual define en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el régimen de aprehensión por flagrancia, expresando:

Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

.

Observa la Sala, que el ciudadano G.H.U., una vez que fue aprehendido por los funcionarios policiales, le fueron leídos sus derechos, tal como se desprende del acta que reposa al folio 18 del expediente original, de igual forma le fue notificado al Fiscal del Ministerio Público de guardia, sobre la aprehensión del ut supra mencionado ciudadano, y por tanto, la ciudadana MAUREGUI SANTANA, Fiscal Cuadragésima Novena del Ministerio Público, presentó al ciudadano G.H.U., a los efectos de ser escuchado y dar estricto cumplimiento a lo expresamente señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; de lo anterior se desprende que el mismo, fue detenido conforme a las previsiones contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento abreviado de flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, indica el referido artículo, que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, bien la aplicación del procedimiento ordinario, como en efecto lo realizó en el presente caso, o bien la aplicación del procedimiento abreviado.

En dicho artículo se establece que en esa oportunidad la representación fiscal, solicitará la imposición de una medida de coerción personal o la medida cautelar, tal como fue requerido.

Estudiado lo anterior debe entonces la Sala entrar a examinar la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…

(Negrillas de esta Alzada).

Por lo tanto, debe entonces el Juez de Control en uso de sus atribuciones que le confiere la norma, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, las cuales permitirán concluir y presumir con fundamento, y de manera provisional que el imputado ha sido partícipe o no en el hecho calificado como delictivo.

La Resolución que decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del examen efectuado

Por tal razón, no se observa la violación del principio señalado, es decir el de la afirmación de libertad, pues el proceso continuará con el ciudadano |GUILLERMO H.U., en libertad pero restringida, ello en virtud que uno de los fines de las Medidas, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Así las cosas, tal como lo refiere la norma y como ya fue analizado, se encuentran satisfechos los extremos de ley, por lo tanto en este caso, dado que las medidas cautelares decretadas son suficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse en este caso, sin que ello signifique que la misma pueda sufrir alguna modificación en razón de una eventual sustracción del proceso. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a la precalificación dada en la Audiencia de Presentación del Imputado, considera este órgano Colegiado, que tan sólo se está iniciando el proceso y con los actos de investigación subsiguientes la misma puede variar.

Con fundamento en lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.S.N., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.H.U., en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de mayo de 2009, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al supra mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

-V-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho F.S.N., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.H.U., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de mayo de 2009, en la audiencia para oír al imputado en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 8, 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 NUMERAL 1 del Código Penal vigente y USO FRAUDULENTO DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIONES, previsto y sancionado en el artículo 189 numeral 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

LA JUEZ

DRA PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

GP/PMM/MM/YC/da.-

EXP. N° 2595-2009 (Aa)-S-6.-