Decisión nº 067-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 28 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA QUINTA

Caracas, 28 de Marzo de 2008

Año 197° y 148°

Decisión:(067-08)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-08-2267

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación incoado por el Profesional del Derecho J.M.C.S. en su carácter de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.L., interpuesto en contra de la decisión de fecha 06-02-08 proferida por el Jugado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Jhosmar G.d.D. y mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero y numerales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Forjamiento de Documento, Falsa Atestación, Uso de Documento Falso y Fraude, previstos y sancionados en los artículos 319, 320, 321 y 322 en relación con el artículo 453 numeral 6 del Código Penal.

En fecha 05/03/08 se recibió el presente Cuaderno de Incidencia y se designó como Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En esta misma fecha, esta Alzada ordenó la devolución del Cuaderno de Incidencia a objeto que se practicara el cómputo de ley, se Certificaran las copias que integran dicho Cuaderno por la Secretaría del Juzgado Trigésimo Octavo de Primera en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 12/03/08 fueron solicitadas las actuaciones originales al Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, reingresando la causa a esta Sala en fecha 13/03/08.

Ahora bien, a objeto de resolver el presente Recurso de Apelación estos Decisores observan:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 129 al 139 del Cuaderno de Incidencia identificado con el N° S5-08-2267 (Nomenclatura de esta Alzada), Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.M.C.S., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.L., en contra de la decisión de fecha 06/02/08 proferida por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

(…omissis…)

DE LOS HECHOS

Se inicia el presente proceso penal por denuncia que hiciera el ciudadano R.D.S.I., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad N° V-6.324.938, ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en fecha siete (7) de enero del dos mil ocho (2.008), y por medio de la cual expuso lo siguiente: “Comparezco por ante (sic) Despacho, con la finalidad de denunciar a personas por determinar quienes el 02 de enero del presente año dejaron por debajo de la puerta de mi apartamento un documento donde certifica que el ciudadano E.G.L., titular de la c.i. V- 4.362.879, es el propietario actual del inmueble donde reside desde hace 18 años y soy propietario del mismo desde el año 1991, fecha en que mi suegro de nombre L.R.S.P., titular de la C.I. V-3.399.638 (actualmente fallecido) me vendió el inmueble; haciendo la acotación que para la venta formal del mismo debíamos buscar a la ciudadana LISELOTTE B.H.D.G., titular de la C.I. E. 688.034, quien era la primera propietaria del inmueble y que por circunstancia que desconozco le realizo (sic) la venta a mi suegro pro (sic) medio de un documento privado y no fue registrado. Es de hacer notar que se trató en muchas oportunidades de localizar y ubicar a la señora LISELOTTE BARBARA, la cual fue infructuosa y hasta la presente fecha no había surgido ningún inconveniente con el inmueble, de hecho sobre ese inmueble pesaba una hipoteca la cual se especifica en el convenio de compra venta y la cual la liberó mi suegra, de nombre Ayeska Rosales y quien puede dar fe de dicha transacción”. Dicha denuncia se recibe por un supuesto delito “CONTRA LA PROPIEDAD”, quedando bajo el expediente H-742.223.

Así las cosas, cumplidos los trámites ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se designa a la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha siete (7) de enero del presente año ordena el inicio de la correspondiente averiguación penal, asignándosele expediente 01-F10-0015-08.

El día primero (1°) de febrero del presente año, se presentó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adscrita a la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada, a la adyacencia de la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, ubicada en la avenida (sic) F.d.M., edificio C.P., Urbanización Los Dos caminos del Municipio Sucre, producto de una llamada que hiciera el ciudadano R.D.S.I. al funcionario Inspector C.L., con la finalidad de notificarle que se encontraba en ese lugar por un acuerdo que mantenía con el ciudadano E.G.L., para firmar un Convenio de Compra Venta, y hace entrega de la cantidad de Cien Mil Bolívares Fuertes como parte del pago al precio acordado por la venta del inmueble que ocupa el denunciante y que es propiedad del imputado; presentes los funcionarios del órgano Investigación Penal en el sito (sic), proceden, previa señalización por parte del denunciante a E.G.L. y sus acompañantes a abordarlos. Realizado el procedimiento, son trasladados hasta el Despacho Policial, notificados al Jefe Natural de la comisión policial y el Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordena que el ciudadano E.G.L. sea presentado ante el Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas de Guardia por Flagrancia y a su vez ante el Tribunal de Control Competente.

En fecha dos (2) de febrero de este mismo año, la Fiscalía 18 del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante el Tribunal 38° de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, al ciudadano E.E.G.L., identificado con la cédula de identidad N° V-4.362.879, por la presunta comisión de los delitos de Forjamiento de Documento, Falsa Atestación, Uso de Documento Falso y Fraude, previstos y sancionados en los artículos 319, 320, 321 y 322 en relación con el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal. Así mismo, el Ministerio Público solicitó que la investigación se siguiese por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y solicito (sic) al Tribunal la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres ordinales, artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Para decidir lo solicitado por las partes, el Tribunal 38° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo hace (sic) los siguientes términos: PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Público a la cual se adhirió la Defensa en el sentido de continuar la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencia (sic) por practicar, a los fines del esclarecimiento de los hechos, este Tribunal ASÍ LO ACUERDA, …SEGUNDO: Acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público la cual encuadró en los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, FALTA (sic) ATESTACIÓN. USO DE DOCUMENTO FALSO, FRAUDE, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 319, 320, 321 y 322 en relación con el 453 (sic) ordinal 6° del Código Penal,…TERCERO: En lo que respecta a la libertad del ciudadano E.G. (sic) LOPEZ, vista la precalificación jurídica de los hechos dada por el representante del Ministerio Público, con la respectiva adecuación efectuada por quien aquí decide y la solicitud efectuada el Ministerio Público, en el sentido sea decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado, estando plenamente satisfechos los extremos enumerados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo que, lo sentado en el acta policial de aprehensión de fecha 1 de febrero 2008, suscrita por funcionario (sic) adscritos a la División Nacional Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., y en el acta de entrevista realizada a los ciudadanos A.B. PIMENTEL DELGADO, SEGNINI I.R.D., Acta de entrevista a la ciudadana HENNING DE GENGEMBACH (sic) LISELOTTE BARBARA, cursante a al folio 60 de (sic) expediente y acta de entrevista cursante al folio 67 realizada al ciudadano J.J., diligencias necesarias y urgentes practicadas conforme lo consagra el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, constituyen elementos de convicción suficientes para comprometer, la autoría o participación del ciudadano E.G.L. y existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a lo previsto en el artículo 251 parágrafo primero y ordinales 2° y 3° y 252 todos de la Ley Adjetiva, tomando en consideración la pena que eventualmente se impondría y la magnitud del daño causado en la ejecución del delito que se le atribuye, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero ejusdem, pues el delito que nos ocupa es sancionado con condena corporal que en su límite máximo excede de 10 años, es por lo que el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano E.G.L.…Se deja expresa constancia que la presente decisión será debidamente motivada por auto separado, de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…

DEL AUTO QUE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

A los fines de fundamentar la decisión proferida en fecha dos (2) de febrero del 2008, el Tribunal el Tribunal 38° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito del Circuito Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, y por medio del cual priva de libertad al ciudadano E.E.G.L., lo hace como se transcribe a continuación:

Vistos los elementos anteriormente explanados, observa quien aquí decide, que se encuentra acreditada la comisión de (sic) delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, FALTA (sic) ATESTACIÓN, USO DE DOCUMENTO FALSO, FRAUDE, previsto y sancionado en los artículo (sic) 319, 320, 321 Y 322 en relación con el artículo 453 ORDINAL 6° DEL CÓDIGO Penal, cuya acción no se encuentra evidente (sic) prescrita toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 1/02/08, existiendo igualmente fundados elementos de convicción para estimar que el imputado E.G.L., ha sido autos (sic) en a (sic) comisión del hecho punible antes mencionados, tal y como se deduce de las diligencias practicadas por los funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, del acta de entrevista tomada al ciudadano SEGNINI I.R.D., en denuncia común cursante al (sic) folio (sic) 29 al 31 del expediente, compraventa cursante al folio 33, acta de entrevista cursante a (sic) folio 60 del expediente tomada a la ciudadana HENNIG GENGEMBACH (sic) LISELOTTE BARBARA, quien desconoce el acto cursante al folio 9 del expediente donde presuntamente vende el inmueble al ciudadano E.G.L. (sic) hoy imputado, acta de entrevista rendida por el ciudadano GENGENBACH KATZ ROLF, donde reconoce que solamente vendió el apartamento hace 30 años por documento privado a un señor de nombre L.R.S.P., así mismo hay una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en el caso particular, del peligro de fuga en virtud de la pena a imponer que excede de 10 años, lo que hace presumir que el hoy imputado se evadirá del proceso dada las características que rodean el caso de marras, que determinan la existencia de un peligro de fuga, referidas al Peligro de Obstaculización, por cuanto el imputado pudiera influir sobre los testigos y familiares de la víctima por ser vecinos del sector donde reside, poniendo en peligro la presente investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado de Primera Instancia Trigésimo Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad expresa que le confiere la Ley, DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.E.G.L., de nacionalidad Venezolana, natural de caracas, de 53 años de edad, fecha de nacimiento 21-02-1954, estado civil soltero, profesión u oficio Contratista de Ingeniería, hijo de C.E.L.D.G. (v) y L.B.G.C. (f), Residenciado en Urbanización la carlota (sic), avenida F, quinta JOY, Nº (sic) Caracas, teléfono 0212-237-76-43 y manifestó ser titular de la cédula de identidad Nº V-4.362.879, por la presunta comisión del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, FALTA (sic) ATESTACIÓN, USO DE DOCUMENTO FALSO, FRAUDE, previsto y sancionado en los artículos 319, 320, 321 y 322 en relación con el artículo 453 ordinal 6° del Código Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con los artículos 251 ordinales 2, 3° y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente. …

IMPUGNACIÓN OBJETIVA CONTRA EL AUTO DE PRIVACIÓN

JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y TEMPESTIVIDAD DEL

RECURSO DE APELACIÓN

Ha establecido el artículo 432 de la Ley Penal Adjetiva la facultad recursiva contra las decisiones judiciales, y el artículo 433 ejusdem, legitíma a las partes que la ley otorgue tal derecho, en el caso del imputado podrá recurrir el defensor. En el presente caso y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Penal Adjetivo, es impugnable el auto que decreta la medida cautelar privativa de libertad, y que fuera proferido el seis (6) de febrero de 2008, por el Tribunal 38° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

A los fines de interponer tempestivamente el presente Recurso de Apelación en contra el auto que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido E.E.G.L., plenamente identificado, dictado por el Tribunal 38° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de de Caracas, se toma como fecha cierta la fecha de su publicación, el día seis (6) de febrero de 2008, por lo que el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma, el tiempo y ante quien debe ser presentado el recurso de apelación. Siendo que la ley es clara, este recurso se presenta de forma tempestiva, ya que el último día para interponerlo es el lunes once (11) de febrero del presente año, ante el Tribunal de control que dictó el auto. Y así pido que sea decidido.

PUNTO PREVIO

NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POR FLAGRANCIA

Luego de analizar todas las actas que conforman el presente expediente y estudiar la causa que le siguen a mi defendido, me encuentro con el procedimiento por el cual es aprehendido y presentado ante el órgano jurisdiccional se encuentra plagado de vicios, que oportunamente fueron planteados al Tribunal de Control en la audiencia de presentación de imputado celebrada el dos (2) de febrero del 2008, y que de manera infundada fue declarada sin lugar por el órgano jurisdiccional. Para ilustrar a esta Sala de la Corte de Apelaciones, transcribo, una parte del acta de audiencia aludida: “solicita la defensa que se clasifique si estamos en acto flagrante o no por lo que solicito se investigue bien por el Ministerio Público…”

AL momento de decidir el Tribunal de Control, satisfizo de manera inquisitiva las peticiones del Ministerio Público, referentes al procedimiento ordinario y la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, sin detenerse a analizar las actas de investigación que conformaban el expediente que instruía, y garantizar los derechos del imputado, que ya tenía una investigación a su espalda sin conocimiento. Para ahondar en lo alegado, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

1. El ciudadano R.D.S.I., quien figura como víctima en esta causa, realiza una “DENUNCIA COMUN” ante la División Nacional contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en fecha siete (7) de enero del 2008, la cual presume la comisión de un delito “CONTRA LA PROPIEDAD”. Inicia su exposición denunciado a personas por determinar quienes el 02 de enero del presente año dejaron por debajo de la puerta de su apartamento un documento donde certifica que el ciudadano E.G.L., titular de la C.I. V-4.362.879, es el propietario actual del inmueble donde reside desde hace 18 años y es propietario del mismo desde el año 1991. Ahora bien. ¿Cómo demostró el denunciante la propiedad de inmueble? ¿Cómo es posible una venta en documento privado, sin registrar?

2. Si la denuncia es de fecha siete (7) de enero del 2008, y en esa misma fecha se ordena el inicio de la investigación penal por parte de la Fiscalia 10 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, más aun, en el texto de la denuncia se menciona a mis defendido, ¿Por qué no se citó a mi defendido para ser entrevistado por el órgano investigador?

3. Transcurren veinticinco (25) días desde la fecha de la denuncia hasta la aprehensión por un supuesto delito flagrante, pero casualmente guardan la misma relación con el expediente N° H- 742.223. ¿Cuál es el delito contra la propiedad que se cometió y que relación guarda con la denuncia interpuesta por R.D.S.I.?

4. En el Acta de detención de Flagrancia, el órgano investigador (División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del C.I.C.P.C.) hace mención de que la adquisición del inmueble supone un fraude, ya que los antiguos propietarios no conocían a mi defendido, y no reconocían sus firmas. ¿Qué diligencias se practicaron para determinar la falsedad de la acto documental?, ¿Cómo se puede demostrar que fue mi defendido quien falsificó el documento?, ¿Por qué no presumir que también pudo haber sido timado el hoy imputado?

Toda una serie de vicios plaga el procedimiento de detención en flagrancia, que lo hacen anulable, inexistente, ya que de manera flagrante viola derechos constitucionales y garantías procesales al hoy imputado, dejándolo en un estado de indefensión tal que le cercena derechos humanos como la libertad, la presunción de inocencia, la defensa y el debido proceso.

Establece el Código Penal Adjetivo cuando un delito es cometido flagrancia, a tal efecto el artículo 248 de la citada Ley establece: “Para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”

Ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal del Justicia, en reiteradas oportunidades, que los delitos flagrantes solo pueden ser clasificado por el órgano judicial, en tal sentido me permito señalar:

la aprehensión por flagrancia descrita…no tiene carácter jurisdiccional, y el órgano judicial con competencia exclusiva de calificarla o no, es el Tribunal de Control, que además es el encargado de determinar el procedimiento a seguir (abreviado u ordinario) y las medidas que se deban acordar según el caso lo amerite…

Sentencia N° 603 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0381 de fecha 05/11/2007.

En el caso que hoy nos ocupa es evidente la errónea interpretación en la que incurre el órgano jurisdiccional , al permitir que se presentara un supuesto procedimiento por flagrancia, ya que desde la fecha de inicio de la investigación hasta la fecha de aprehensión o detención en flagrancia transcurren veinticinco (25) días, lo que contrasta con lo establecido en el artículo 248 del Código Penal Adjetiva por que el delito ni se estaba cometiendo ni se acababa de cometer, más aún, no se llegó a cometer delito alguno por el acto notarial no se materializó, y de acuerdo con la declaración de la victima (sic): “No tenia el dinero que se estaba negociando en la oferta de venta” los documentos incautados a mi defendido en ningún miento fueron utilizados para delinquir en contra del denunciante, por lo que la detención el (sic) flagrancia está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, y como consecuencia la Audiencia de Presentación de Imputado, así como el Auto que Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano E.G.L..

El único legitimado para solicitar la Nulidad Absoluta de lo actuado es el Imputado, ya que la actuación policial y jurisdiccional le viola el derecho al debido proceso y a la defensa, tal ha sido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

las causales de nulidad absoluta, tiene como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, al imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa.

Sentencia N° 0582 de la Sala de casación Penal, Expediente N° 01-02-51 de fecha 10/07/2001.

Para fundamentar aun más como se violó de manera flagrante el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de mi patrocinado, hago las siguientes consideraciones:

1. Aprehensión en flagrancia de un supuesto delito que se había denunciado con veinticinco (25) (sic) de anterioridad, en el cual se precalifica una supuesta venta fraudulenta con documentos falso, sin que ni si quiera haya sido citado para que pudiera ser oído por el órgano policial o la fiscalía del Ministerio Publico.

2. Se adelantó una investigación a sus espaldas, sin la posibilidad de defenderse de los señalamientos que hiciera el denunciante, quien si tuvo la posibilidad de concurrir en tres (3) oportunidades ante la División Nacional contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, para ser entrevistado y hasta consignar pruebas de una supuesta amenaza que le hacía mi patrocinado y su abogado. Pruebas estas que no fueron evacuadas bajo el control jurisdiccional, lo que las vicias (sic) de nulidad, ya que se sabe como se obtuvieron.

3. Al momento de que el Ministerio Público precalifica los delitos que le imputaba como Forjamiento de Documentos, Falta (sic) Atestación, Uso de Documento Falso, Fraude, no le indicó de que manera, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar, supuestamente cometió mi defendido.

4. Cuando el Tribunal de Control, de manera inquisidora satisface las solicitudes del Ministerio Público, olvidando la facultad que tiene de control jurisdiccional de las actuaciones de las partes violándoles el derecho a defenderse, a un juicio en libertad y al derecho a la presunción de inocencia. Y para terminar de viciar el proceso penal iniciado, lo priva de libertad sin que estuvieran satisfechos los supuestos para la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, de conformidad con los (sic) establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones policiales que llevaron a la detención por flagrancia de mi patrocinado E.G.L., ya que le viola de manera flagrancia el derecho constitucional y la garantía procesal al Debido Proceso, así como el Derecho a la Defensa, a la Presunción de Inocencia y a la L.P..

Ha establecido la Sala Penal de nuestro m.T. que:

…el Código Orgánico Procesal Penal, en el Título VI, en el Capítulo II, de las Nulidades, artículos 190 al 196 establece el procedimiento a seguir en caso de que se introduzca por ante un Tribunal una solicitud de nulidad para el saneamiento de algún supuesto acto viciado producido por dicho tribunal. A su vez, el tribunal que reciba la solicitud de saneamiento deberá resolver la admisibilidad o no de la solicitud, y a todo evento verifica si se puede ratificar, rectificar o renovar el acto. La Corte de Apelaciones ha debido resolver la solicitud planteada de acuerdo a lo que estimara procedente…

Sentencia N° 430 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° CC07-0236 DE FECHA 27/07/2007

Por lo anteriormente narrada y alegado, pido se declare la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Detención en Flagrancia, y como consecuencia de esta la Nulidad de la Audiencia de Presentación de Imputado y e Auto que Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido E.E.G.L., y en su lugar se decrete la l.p. o en su defecto una mediada cautelar sustitutiva de las que se contrae el artículo 256 de la Penal Adjetiva. Y así pido que sea declarado.

DE LAS DENUCIAS (sic) DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERA DENUNCIA:

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

Para denunciar la Violación al Debido Proceso, es necesario que sea reiterativo en muchas de las apreciaciones que ya realicé. El presente proceso penal se inicia por denuncia común, siendo esta una de las formas de apertura el proceso penal, y obligación de quien tiene conocimiento de la comisión de algún hecho punible. Para el caso que nos ocupa. La supuesta victima (sic), hace una denuncia de un delito contra la propiedad, por la venta de un inmueble que se presume es de su propiedad, y se presume es de su propiedad por lo alegado a lo largo de la investigación, pero en ningún momento probado documentalmente, con un justo título que vale tal cualidad.

A mi manera de ver las cosas, la victima (sic) se ampara en una denuncia infundada y maliciosa para detener el derecho que tiene mi defendido de disponer del derecho de propiedad sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número C- 181, de la planta piso 18, ubicado en Conjunto Residencial Prado Humbolt, Edificio Cují, de la Urbanización Terrazas del Club Hípico, Municipio Baruta del Estado Miranda, y que le pertenece según se desprende del Documento Protocolizado por ante la Oficina de Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha diez (10) de octubre de 2007, asentado bajo el Nº 11, Tomo 4, Protocolo Primero, y su aclaratoria también Protocolizada por ante esa misma Oficina de Registro Público, de fecha diez (10) de octubre del (sic) ese mismo año, asentado bajo el Nº 10, tomo 4, Protocolo Primero.

Para ilustrar a esta Sala de la Corte de Apelaciones la denuncia sobre la Violación del debido proceso, me permito citar la n.C., establecida en el Artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal penal, que establece:

Artículo 49 ordinal 1°: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales administrativas; en consecuencia:

1) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Artículo 1. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

En el caso de E.G.L., se violaron de manera flagrante el debido proceso, toda vez que no se le hizo de su conocimiento la investigación que se le seguía, y los cargos formulados por la Fiscalía del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputado no fueron claros, ya que no le indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible, lo que viola a su vez el derecho a la defensa. Como puede defenderse de un proceso viciado por malas prácticas policiales, que esconde las pruebas y le cercena los medios y el tiempo para ejercer su defensa. Y con la ayuda del Ministerio Publico (sic) que ignora cuales son los derechos del imputado, al hacer una precalificación de varios delitos sin tener pruebas contundentes que comprometan la responsabilidad de mi defendido, y al no indicarle como lo cometió. Todo esto hace de la defensa un derecho violado, que no pueda ejercerse correctamente por falta de información, lo que menoscaba el debido proceso.

También se viola el Debido Proceso cuando un Tribunal que tiene la obligación de velar por los derechos del imputado, de controlar las actuaciones de las partes, que tiene el control jurisdiccional de las pruebas obtenidas de la investigación, complace la solicitud del Ministerio Público, catalogándolo de inquisidor, despegándose de su función jurisdiccional de velar por la justa aplicación de la Constitución Nacional y el Código Penal Adjetivo. Traigo a colación dos jurisprudencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que son a tenor de lo siguiente:

el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe, a los fines de su defensa (artículos 49, numeral 1 constitucional y 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal)…

Sentencia Nº 500 de la Sala de Casación Penal Expediente Nº A07-0072 de fecha 08/08/2007.

…el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto…

Sentencia N° 124 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A05-03547 de fecha 04/04/2006

Como lo ha establecido el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, hay violación al debido proceso cuando no se la indicado al imputado que se ha iniciado en su contra una investigación a los fines de su defensa: y también hay violación al debido proceso cuando no se establece de manera clara cuales son los delitos por lo que se investiga, o cuales son las circunstancias de comisión del delito para ejercer efectivamente el derecho a la defensa. En el caso de proceso seguido contra mi patrocinado es evidente y de manera palpable la violación al debido proceso, lo que lleva consigo la violación al derecho a la defensa.

Por lo anteriormente narrado y alegado, solicito que se anule el Auto que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictado por el Tribunal 38° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, de fecha seis (6) de febrero del 2008, y como consecuencia se otorgue la l.p. de mi patrocinado E.G.L. (sic) pido sea declarado.

SEGUNDA DENUNCIA

FALSA APRECIACIÓN DE PELIGRO DE FUGA

Una vez que el Tribunal complació la solicitud del fiscal del Ministerio Público sobre la Privación Preventiva de Libertad, pasó a fundamentar su decreto en los elementos del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, que para quien decide son concurrentes, pero no solo (sic) eso, hace una motivación falsa de las circunstancias del caso, alegando que hay una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena a imponer por el delito excede de 10 años.

Cabe preguntar: ¿A que se refiere el Tribunal? ¿Será que como hay una precalificación jurídica de varios delitos, solo (sic) excede de 10 años? ¿Por qué el Tribunal no le aclaró cual de los delitos imputados excede de 10 años?

Luego de hacerme las preguntas anteriores, paso a razonar sobre la decisión proferida. Con respecto al delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el artículo 319 DEL Código Penal, es preciso saber a través de los métodos científicos y una exhaustiva investigación si mi defendido fue quien falsificó o altero (sic) el documento público, que presumo es el Título de Propiedad del apartamento de su propiedad. Con respecto al delito de FALSA ATESTACIÓN. Previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, es preciso saber como incurrió mi patrocinado en ese delito, porque de las actas de investigación no se evidencia alguna conducta delictiva, la conducta desplegada por mi defendido no se subsume en el tipo penal imputado, ya que en ningún momento mintió sobre su estado civil, su nombre o cualquier dato que suministró ante el funcionario Notaria o Registral. Con respecto al delito de ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO, previsto y sancionado en el artículo 321 del Código Penal, es necesario aclarar que en ningún momento el estuvo manejando o manipulando documentos privados, todos los documentos que le incautaron cuando lo detuvieron son públicos, pero quien si hace referencia de un supuesto documento de propiedad privado es la victima (sic) o denunciante; en este punto quiero aclarar, sin el ánimo de ofender a la victima (sic), que mediante un Compromiso de Venta NO SE TRASMITE LA PROPIEDAD, y la única forma de oponer la propiedad ante terceros es con el asiento registral. Con respecto al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, es necesario tachar de falso el documento que acredita la propiedad de mi patrocinado, y que hasta el día de hoy no se ha tachado; pero supongamos que el documento es falso y mi cliente lo uso, (sic) en ningún momento se le indicó cuando y donde lo utilizó, más aun, no se puede usar un documento falso que no ha sido tachado como tal, Y por último, con respecto al delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 6° del Código Penal, es necesario aclarar que el Tribunal incurre en error, tanto en el Acta de Audiencia Para Oír al imputado, como el Auto que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que en reiteradas oportunidades señala el delito de Fraude e indica el artículo relativo al Hurto. Una vez aclarado esto, paso a indicar a esta Sala de la Corte de Apelaciones que en ningún momento se llegó a enajenar o arrendar el inmueble, más aun no se obtuvo un provecho injusto con perjuicio ajeno, por que de la posible negociación que se plateo (sic) con el denunciante no se pagó precio alguno, y el propio denunciante aclaró que el NO tenía el dinero que se hay (sic) estipulado para materializar la negociación.

Ahora bien, como se puede presumir el peligro de fuga por una pena que excede de 10 años, si la N.P.A. es clara al establecer la necesidad de concurrencia de cuatro circunstancias especiales, las cuales son: Arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse por el caso, la magnitud del daño causado y la conducta o comportamiento del imputado en el proceso o en otro proceso anterior (conducta predelictual). Si analizamos el caso el ciudadano E.G.L., es venezolano, con una residencia determinada, tal y como quedó asentado en el acta policial de detención de flagrancia, así como el acta de audiencia para oír al imputado; hasta el día de hoy no se ha establecido fehacientemente que pena se podría imponer, ya que no está claro que delito cometió mi defendido, porque de los imputados en ninguno se ha determinado la participación o su conducta se subsuma en el tipo penal; para cuantificar la magnitud del daño casado lo primero que tiene que demostrar el Titular de la Acción Penal es el daño, pero si nos ubicamos en las investigaciones realizadas por el órgano policial no hay daño, no existe algún propietario que reclame su propiedad, mi cliente no ha recibido dinero de negociación alguna por la venta del inmueble, entonces ¿Cuál es el daño causado?, y para evidenciar el comportamiento del imputado en el proceso o alguno anterior, con solo (sic) leer el acta policial de detención de flagrancia, así como el acta de audiencia para oír al imputado; hasta el día de hoy no se ha establecido fehacientemente que pena se podría imponer, ya que no está claro que delito cometió mi defendido, porque de los imputados en ninguno se ha determinado la participación o su conducta en el tipo penal; para cuantificar la magnitud del daño causado lo primero que tiene que demostrar el Titular de la Acción Penal es el daño, no existe algún propietario que reclame su propiedad, mi cliente no ha recibido dinero de negociación alguna por la venta del inmueble, entonces ¿Cuál es el daño causado?. Y para evidenciar el comportamiento del imputado en el Proceso o alguno anterior, con solo (sic) leer el Acta de Detención en Flagrancia es suficiente, ya que el órgano policial deja constancia de haber verificado si el imputado presenta registro o solicitud por el órgano policial, arrojando como resultado que el mismo NO presenta registro ni solicitud alguna.

El Tribunal al Decretar la Privación Judicial Preventiva de Liberta, viola y cercena el derecho a la presunción de inocencia de mi representado, toda vez que no considera la posibilidad de dictar cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 256 de la Ley Penal Adjetiva, estigmatizándola de responsable en la comisión de algún delito, vulnerando el principio y el estado de libertad, previstos en los artículos 9 y 243 del Código Penal Adjetivo.

Ante tal situación, señalo la jurisprudencia de la Sala Penal del Alto Tribunal de Justicia, que ha establecido:

estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presente en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano R.B.A.V.M., por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga Sentencia N° 295 de la Sala de Casación Penal Expediente N° A06-0252 de fecha 29/06/2006.

Esa es la forma como el Tribunal hace una falsa apreciación de peligro de fuga, para poder fundamentar de manera inmotivada la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano E.E.G.L., ordenado su reclusión en el Internado Judicial del Paraíso, sin que hasta el presente momento se haya cumplido las circunstancias para decretarla, pudiendo haber impuesto cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en la Ley Penal Adjetiva.

Por lo anteriormente narrado y alegado, pido sea anulada la orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal 38° de Primera Instancia en Fundones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha seis (6) de febrero del presente año, en contra del ciudadano E.G.L., o en su lugar se deje en l.p. o bajo cualquiera de la Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y así pido sea declarado.

CONCLUSIONES

Vista las apreciaciones llevadas por esta defensa, y la fundamentación del recurso de Apelación interpuesto, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declare admisible el presente Recurso de Apelación, con lugar las denuncias formuladas, y como consecuencia de esta anule el Auto que decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido E.E.G.L., y en su lugar se decrete la L.P., o en su defecto cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Con relación a la contestación al Recurso de Apelación, se desprende del cómputo legal practicado por la Secretaría del Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 28/02/08, lo siguiente “…(…omissis…) HACE CONSTAR: Que desde el día que el Ministerio Público se dio por notificado de la apelación interpuesta por la Defensa del ciudadano E.G.L., hasta el día que presentó su escrito de contestación, han transcurrido CINCO (5) DÍAS, así: 22, 25, 26, 27 y 28 de febrero del año en curso…”. Ahora bien, establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 449 Emplazamiento. Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promueven pruebas. (Negrillas de esta Sala)

Observando esta Alzada que la contestación presentada por el Representante de la Vindicta Pública, Dr. S.A.A.L., actuando en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas cursante a los folios al 157 al 148 no fue presentada dentro del tiempo hábil, por cuanto se desprende del cómputo practicado por el Tribunal A quo que transcurrieron cinco días contados a partir de la notificación, en consecuencia se evidencia claramente que excede los tres días hábiles establecidos en el artículo 449 para la formal contestación al Recurso, por tanto se DECLARA INADMISIBLE la contestación al Recurso de Apelación. Y ASI SE DECIDE.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende a los folios 125 al 128 la decisión objeto de impugnación de fecha 06/02/08, proferida por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo contenido es, entre otras cosas el siguiente:

(…omissis…)

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS

El ciudadano E.G.L., quien fue aprehendido en fecha primero de febrero de 2008, cuando funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, se encontraban en al (sic) prosecución del expediente N° H-742.223, incoada por al (sic) presunta comisión del delito contra la Propiedad y contra la f.P., recibiendo llamada telefónica el funcionarios (sic) C.L. por parte del ciudadano SEGNINI I.R.D., plenamente identificado en actas, por denunciante en la causa, manifestando que había sido citado por el ciudadano E.G.L., para que se presentara en la notaría pública Segunda del Municipio sucre (sic), Estado Miranda, ubicada en la avenida F.d.M., con la finalidad que le hiciera entrega de la cantidad de cien mil bolívares fuertes, como primera parte del pago de la cantidad de doscientos cuarenta mil bolívares fuertes, por concepto de la firma del apartamento donde reside actualmente la parte denunciante y que según el ciudadano E.G.L., había adquiero (sic) por habérselo comprado a la ciudadana B.H.D.G., quien era la anterior dueña de dicho inmueble. Cabe destacar que los tramites (sic) hechos por este ciudadano para la supuesta adquisición del inmueble fueron realizadas de manera fraudulenta ya que se puede evidenciar en actas de entrevistas realizadas a los ciudadano (sic) LISELOTTE B.H.D.G. y GENGENBACH KATZ ROLF, quienes fueron propietarios de ese apartamento, donde manifestaron que efectivamente ellos vendieron el inmueble en una oportunidad hace treinta años, mediante documento privado que nunca fue registrado a un señor de nombre L.R. (sic) SANCHEZ y que no conocían ni le habían vendido al ciudadano E.G. (sic) LOPEZ, de igual manera no reconocieron como su firma la plasmada en el documento de compra venta que fue presentada por el ciudadano antes mencionada (sic) y que lo acreditaba como propietario actual del mismo. Dicho esto se traslado (sic) ante la mencionada notaría conjuntamente con otros funcionarios, luego de ubicarse estratégicamente en las adyacencias de la notaría en espera de la persona que se disponía a firmar del (sic) compraventa del inmueble, luego de un lapso de espera se presentaron al lugar tres personas de sexo masculino y uno femenino, siendo señalados uno de estos por parte del denunciante señor SEGNINI I.R. como al (sic) persona que le estaba solicitando dinero por el apartamento donde habita desde hace 18 años, por lo que inmediatamente la comisión procedió a abordar a este ciudadano quien tenia en su poder un portafolios son (sic) documentos varios, procedieron a realizarle la inspección corporal conforme lo prevé la ley, lográndose incautar 1.- original de documento de opción a compra. Documento original de compraventa. 3..-Original de documento de corrección 4.- Copia fotostática de liberación. En vista de los (sic) expuesto el ciudadano fue trasladado conjuntamente con sus tres acompañantes hasta el despacho, quienes quedaron identificado de la siguiente manera: G.L.E.E., FUHRMAN SOLÓRZANO E.G., YERVIS DEL VALLE COLINA RONDÓN y A.F.P.D.. Una vez en el despacho hicieron del conociendo (sic) a los jefes naturales y al Fiscal 10° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Dr. S.A. quien conoce de a causa indicando que el ciudadano G.L.E.E. fuera puesto a la orden del Fiscal de Guardia por flagrancia y que los otros tres ciudadanos s (sic) eles (sic) tomara acta de entrevista y s (sic) eles (sic) permitiera retirarse del Despacho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los elementos anteriormente explanados, observa quien aquí decide, que se encuentra acreditada la comisión de delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, FALTA (Sic) ATESTACIÓN, USO DE DOCUMENTO FALSO, FRAUDE, previsto y sancionado en los artículos 319, 320, 321 y 322 en relación con el artículo 453 ordinal 6 del Código Penal, cuya acción no se encuentra evidente (sic) prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 1/02/08, existiendo igualmente fundados elementos de convicción para estimar que el imputado E.G.L., ha sido autor o participe en la comisión del (sic) hecho (sic) punible (sic) antes mencionados, tal y como se deduce de las diligencias practicadas por los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, del acta de entrevista tomadas al ciudadano SEGNINI I.R.D. en denuncia común cursante al folio 29 al 31 del expediente, tomada a la ciudadana HENNING DE GENGEMBAH (sic) LISELOTTE BARBARA, quien desconoce el acta cursante al folio 9 del expediente donde presuntamente vente (sic) el inmueble al ciudadano E.G. (sic) LOPEZ hoy imputado, acta de entrevista rendida por el ciudadano GENGENBACH KATZ ROLF, donde reconoce que solamente se vendió el apartamento hace 30 años por documento privado a un señor de nombre L.R. (sic) S.P., así mismo hay una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en el caso particular, del peligro de fuga en virtud de la pena a imponer que excede de 10 años, lo que hace presumir que el hoy imputado se evadirá del proceso dada las características que rodea (sic) el caso de marras, que determinan la existencia de un peligro de fuga, referida al Peligro de Obstaculización, por cuanto el imputado pudiera influir sobre los testigos y familiares de las víctimas por ser vecinos del sector donde residen, poniendo en peligro la presente investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuesto este Juzgado de Primera Instancia Trigésimo octavo (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad expresa que le confiere la Ley, DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.E.G.L., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 53 años de edad, fecha de nacimiento 21-02-1954, estado civil soltero, profesión u oficio Contratista de Ingeniería, hijo de C.E.L.D.G. (v) y L.B.G.C. (F), Residenciado en Urbanización la carlota (sic), avenida F, quinta JOY, N°, Caracas, Teléfono 0212-237-76-43 y manifestó ser titular de la cedula (sic) de identidad N° 4.362.879, por la presunta comisión del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, FALTA (sic) ATESTACIÓN, USO DE DOCUMENTO FALSO, FRAUDE, previsto y sancionado en los artículos 319, 320, 321 y 322 en relación con el 453 ordinal 6 del Código Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con los artículos 251 ordinales 2° y 3° y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

La presente decisión se dictó en Audiencia en presencia de las partes quedando debidamente notificadas de conformidad a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a conocer del Recurso de Apelación de autos incoado contra la decisión de fecha 06/01/08, proferido por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra el ciudadano E.G.L., titular de la cédula de Identidad Nº 4.362.879, recurso interpuesto por el abogado J.M.C.S. en su carácter de Defensor Privado de dicho ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce el recurrente en el punto previo de su escrito recursivo que el procedimiento mediante el cual su defendido fue aprehendido y presentado ante el Juzgado A quo está lleno de vicios, los cuales fueron invocados ante dicho Órgano Jurisdiccional en la correspondiente Audiencia de Presentación del Imputado en fecha 02/02/08, manifestando la parte apelante que el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal declaró Sin Lugar tal invocación de manera infundada.

Expresa concretamente el recurrente en el recurso interpuesto: “Al momento de decidir el Tribunal de Control, satisfizo de manera inquisitiva las peticiones del Ministerio Público, referente al procedimiento ordinario y la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, sin detenerse a analizar las actas de investigación que conformaban el expediente que instruía, y garantizar los derechos del imputado, que ya tenía una investigación a espalda sin conocimiento…”

Seguidamente la Defensa Privada plasma en su escrito recursivo una serie de consideraciones relativas al ciudadano R.D.S.I. (víctima) indicando que éste interpuso denuncia en fecha 07/01/08 ante la División de la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas por el delito contra la Propiedad. Igualmente destaca que una vez ordenada la investigación penal por el Ministerio Público no se procedió a citar a su defendido ciudadano E.G.L. por estar mencionado en la denuncia. Continúa mencionando la Defensa que transcurrieron veinticinco (25) días desde la fecha de la denuncia (07/01/08) hasta la fecha de aprehensión de su defendido, y –en su criterio- por “un supuesto delito flagrante” que está relacionado con el Expediente N° H-742.223.

Prosigue alegando el apelante que en el Acta de Detención de Flagrancia, la División Nacional Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas realiza mención a que “…la adquisición del inmueble supone un fraude, ya que los antiguos propietarios no conocían a mi defendido, y no reconocían sus firmas…”

Sostiene igualmente el recurrente -en su criterio- que los diversos vicios que están presentes en el procedimiento de detención de flagrancia acarrea o hace anulable el mismo, al estimar que vulnera derechos constitucionales y garantías procesales de su defendido, situándole en un estado de indefensión que le suprime o cercena sus derechos humanos como la libertad, la presunción de inocencia, la defensa y el debido proceso.

Igualmente afirma la Defensa, una vez que transcribe el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión 603 de fecha 05/11/07 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia acerca de los delitos flagrantes, que el delito no se estaba cometiendo ni tampoco se acababa de cometer, que no llegó a cometerse delito alguno al no haber realizado el acto notarial, indicando que la víctima expresó que no tenía dinero para la oferta de venta, asimismo que los documentos incautados al imputado G.L.E. no fueron utilizados para cometer delito en contra del denunciante alegando que la detención en flagrancia -a su juicio- está viciada de nulidad absoluta.

Sostiene la parte recurrente, que para reforzar cómo se conculcaron los derechos al Debido Proceso y a la Defensa de su defendido, pasa a exponer lo siguiente: a) “Aprehensión en flagrancia de un supuesto delito que se había denunciado con veinticinco (25) (sic) de anterioridad, en el cual se precalifica una supuesta venta fraudulenta con documentos falso, sin que ni si quiera haya sido citado para que pudiera ser oído por el órgano policial o la fiscalía del Ministerio Publico. b)Se adelantó una investigación a sus espaldas, sin la posibilidad de defenderse de los señalamientos que hiciera el denunciante, quien si tuvo la posibilidad de concurrir en tres (3) oportunidades ante la División Nacional contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, para ser entrevistado y hasta consignar pruebas de una supuesta amenaza que le hacía mi patrocinado y su abogado. Pruebas estas que no fueron evacuadas bajo el control jurisdiccional, lo que las vicias (sic) de nulidad, ya que se sabe como se obtuvieron. c ) Al momento de que le Ministerio Público precalifica los delitos que le imputaba como Forjamiento de Documentos, Falta (sic) Atestación, Uso de Documento Falso, Fraude, no le indicó de que manera, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar, supuestamente cometió mi defendido. d) Cuando el Tribunal de Control, de manera inquisidora satisface las solicitudes del Ministerio Público, olvidando la facultad que tiene de control jurisdiccional de las actuaciones de las partes violándoles el derecho a defenderse, a un juicio en libertad y al derecho a la presunción de inocencia. Y para terminar de viciar el proceso penal iniciado, lo priva de libertad sin que estuvieran satisfechos los supuestos para la privación judicial preventiva de libertad”

Igualmente la Defensa Privada del imputado G.L.E. peticionó la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales que conllevaron a la detención de su patrocinado de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que se vulnera el derecho constitucional y la garantía procesal al debido proceso, a la Defensa, a la presunción de inocencia y a la l.p.. Finalmente en el punto previo, solicita la Nulidad Absoluta del Acta de Detención en Flagrancia, la Nulidad de la Audiencia de Presentación de Imputado y del auto que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano E.E.G.L., peticionando expresamente se decrete la l.p. o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a las denuncias que denomina la Defensa Privada como denuncias del recurso de apelación, tenemos que aduce en la primera denuncia la vulneración al Debido Proceso y en el desarrollo del motivo de éstas, sostiene que la víctima presentó denuncia por “un delito contra propiedad, por la venta de un inmueble que se presume es de su propiedad” pues la víctima no ha aportado el documento que acredite su carácter de propietario. Prosigue expresando que la actuación de la víctima en relación a la interposición de la denuncia es con el fin de evitar que el imputado pueda disponer de su derecho de propiedad que ostenta en el inmueble.

También ha señalado el recurrente en su escrito de apelación, que se vulneró el debido proceso al no haberse puesto en conocimiento a su patrocinado de la investigación que se le seguía, además añade que en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, en los cargos formulados por la Representación del Ministerio Público, no se le indicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible conculcando al mismo tiempo el derecho a la defensa.

Asimismo, sostiene la defensa del imputado que: “ También se viola el Debido Proceso cuando un Tribunal que tiene la obligación del velar por los derechos del imputado, de controlar las actuaciones de las partes, que tiene el control jurisdiccional de las pruebas obtenidas de la investigación, complace la solicitud del Ministerio Público, calificándolo de inquisidor, despegándose de su función jurisdiccional de velar por la justa aplicación de la Constitución Nacional y el Código Penal Adjetivo”, solicitando se anule el auto que decretó la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, proferido por el Juzgado A quo y se le conceda la l.p. de su defendido.

En relación a la segunda denuncia, denominada Falsa Apreciación de Peligro de Fuga, el desarrollo argumental está dirigido a cuestionar lo que –a decir del apelante- califica como que el Tribunal complació la solicitud del Ministerio Público en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando la existencia de una motivación falsa en cuanto a las circunstancias del caso concreto, cuando se determinó que hay una presunción razonable de peligro de fuga con ocasión de la pena a imponer al delito que excede de 10 años, en este sentido formuló el recurrente, una serie de interrogantes relacionadas a cuál de los delitos se refiere el Juzgador A quo, si sólo uno de los delitos excede de 10 años, porque el Juzgador no “aclaró” cual de los delitos excede de 10 años.

Continúa la Defensa del ciudadano G.L.E., cuestionando la sentencia, discriminando cada delito imputado a su defendido y la argumentación que -en su criterio- sustenta la segunda denuncia formulada, afirmando que no se llegó a materializar la enajenación o arrendamiento del inmueble, no se obtuvo un provecho injusto con perjuicio ajeno señalando que de la “posible negociación que se planteó con el denunciante no se pagó precio alguno” que el denunciante manifestó que no tenía dinero para efectuar la negociación. Asimismo alega en su escrito recursivo que su defendido tiene residencia determinada, que no se ha establecido la pena que se podría imponer, al no estar claro qué delito cometió el imputado, señalando que no hay daño y que no existe propietario que reclame la propiedad, que el imputado no ha recibido dinero alguno por la venta del apartamento, que de la constatación efectuada por el Órgano Judicial, se deja constancia que el imputado no presenta registro ni solicitud alguna.

Alega el recurrente la violación al derecho a la presunción de inocencia del imputado, al no estimar el Tribunal la posibilidad de otorgar cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal. Igualmente sostiene la violación del principio de afirmación al estado de libertad, consagrado en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicita sea anulada la orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el A quo y en su defecto se le otorgue l.p. a su defendido o se le conceda cualquiera de la Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concretado así el objeto del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado estima pertinente comenzar precisando la denuncia con carácter previo dirigida a la Nulidad Absoluta del Procedimiento por Flagrancia opuesto por la Defensa del imputado de autos, por lo que se procedió al examen de la lesión que alega en relación a que “…me encuentro con que el procedimiento por el cual fue aprehendido y presentado ante el órgano jurisdiccional se encuentra plagados (sic) de vicios que oportunamente fueron planteados ante el Tribunal de Control en la Audiencia de presentación de imputado (…omissis…) y que manera infundada fue declarada sin lugar por el órgano jurisdiccional…. En el exámen pormenorizado de las actas procesales resulta imprescindible determinar que la mención que hace la Defensa Privada en cuanto a que planteó ante el Juzgado A quo unos supuestos vicios en el procedimiento mediante el cual fue aprehendido y presentado al Tribunal su defendido G.L.E., añadiendo además que fue objeto de un pronunciamiento Sin Lugar por el Juzgado de Instancia, observando esta Sala que basta con leer la exposición de la Defensa en la Audiencia de Presentación de Imputado, donde ésta se concreta en rechazar la imputación del Ministerio Público, sosteniendo que el imputado es el propietario del inmueble y señalando la forma como supuestamente lo adquirió, que la víctima no demostró la cualidad de propietario del inmueble ni tampoco la forma como supuestamente lo adquirió, que su defendido hace la negociación y le hace una oferta, le da unas condiciones al ciudadano que habita el inmueble, (víctima) expresando lo siguiente: “…como ve que no tiene documento que lo acredite lo llamaron para montarle un peine para que desista de la acción que tiene sobre el inmueble… (…omissis…) ” por lo menos estamos en presencia de un (sic) simulación de hecho punible, él no ha cometido delito alguno, no existe una investigación , lo correcto es investigar ya que la víctima había ido varias veces a PTJ…”, solicitando la Defensa al Juzgado se clasificara si estaban en presencia de una flagrancia. En virtud de ello evidencia esta Alzada que no existe explicación alguna sobre los referidos vicios que dice el apelante planteó en relación al Procedimiento mediante el cual fue aprehendido en flagrancia el imputado, ni mucho menos pronunciamiento expreso que declare SIN LUGAR unos supuestos vicios que no constan hayan sido alegados ante el Juzgador A quo, pues lo que se constata al folio 101 del expediente original es un Recurso de Revocación, interpuesto por la Defensa conforme al artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, declarado Sin Lugar por el Juez A quo.

Adicionalmente se evidencia de Actas específicamente a los folios 96 al 102 del expediente principal, donde se deja constancia mediante acta de fecha 02/02/08 de la celebración de la Audiencia de Presentación lo siguiente: “…solicita la defensa se clasifique si estamos en un acto flagrante o no por lo que solicito se investigue bien por el Ministerio Público (…omissis…)…” siendo palmario que el A quo con vista a los hechos plasmados y explicitados en autos como es que el ciudadano E.G.L., se apersonó ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda pretendiendo formalizar un documento de Opción de Compra Venta con la víctima ciudadano R.D.S.I. sobre el inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Prado Humboltd I, Edificio “Cují”, Piso 18, Apartamento N° C-181 del Distrito Sucre del Estado Miranda, con fundamento en el documento supuestamente autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en fecha 23 de mayo de 2006 quedando anotado bajo el Nº 732, tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública y protocolizado ante la Oficina del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual a la luz de las actas procesales que cursan en la Investigación N° H-742.223, conexa con la presente causa, según entrevista hecha a los ciudadanos Gengebach Liselotte Barbara y su cónyuge Gengenbach Katz Rolf, quienes desconocieron el documento supuestamente suscrito por ellos y mediante el cual venden el inmueble al imputado E.E.G.L. ante la referida Notaría Pública Trigésima Sexta. Siendo que debido a la actuación de los funcionarios policiales que condujo a la aprehensión en flagrancia del imputado, no se llegó a firmar la Opción de Compra Venta por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, Avenida F.d.M., Residencias C.P., donde se apersonó el ciudadano E.E.G.L. para la materialización de la firma del referido documento de Opción de Compra Venta, donde el imputado de marras le exigía a la Víctima la cantidad de Cien Mil Bolívares Fuertes (BS.100.000,oo), debiendo destacar la Sala que al inicio de la investigación se desconocía según se constata en la denuncia, la persona por determinar con motivo de la comunicación que dejaran debajo de la puerta de la vivienda , con el nombre del hoy imputado, pero con posterioridad el denunciante recibió una llamada telefónica de la persona que se identificó con ese nombre, es decir, con el nombre de G.L.E.E., para que fuera a la Notaría, como en efecto hizo, donde resultó detenido en flagrancia al intentar tramitar la operación fraudulenta sobre el inmueble en cuestión.

Estima esta Sala pertinente destacar que la negociación de Opción de Compra Venta por el Inmueble antes identificado y el precio de la operación, han sido reconocidos por el imputado, además de los documentos que le fueron incautados. Es así, como del examen de las circunstancias expuestas en el Acta de Aprehensión, del Acta de Presentación de Imputado y de las actas procesales, permiten determinar, como ya se dijo anteriormente, la calificación de flagrancia en la presente causa.

De manera tal, que el imputado fue privado de su libertad en virtud de que en el momento de su aprehensión se disponía a suscribir la Opción de Compra Venta, en las circunstancias precedentemente señaladas, existiendo la sospecha fundada de que los documentos a través de los cuales hacía valer su carácter de propietario legítimo del inmueble objeto de la opción de compra venta, pudieran a primera vista, ser falsos. Una vez comparados los hechos reflejados en las actas del expediente con el contenido en la investigación Penal, se determina que los ciudadanos Liselotte B.H.d.G. y Gengenbach Katz Rolf, manifestaron que ese inmueble fue vendido hace más de treinta años al ciudadano L.R.S.P. mediante documento privado, como lo refiere la víctima en sus declaraciones, desconociendo éstos ciudadanos el documento donde supuestamente aparecen vendiendo el inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Prado Humboltd I, Edificio “Cují”, Piso 18, Apartamento N° C-181 del Distrito Sucre del Estado Miranda, al ciudadano G.L.E.E., aportando además los pasaportes donde se evidencia que para la fecha 23/05/06 ellos se encontraba en el extranjero, quedando así determinada la flagrancia en la causa bajo estudio, no existiendo vicio alguno que haga procedente la Nulidad Absoluta solicitada por la parte recurrente referente a la calificación de Flagrancia estimada por el Juez A quo en la Audiencia de Presentación. Por lo que es obvio que la Juez A quo al considerar la existencia de la flagrancia actuó ajustada a derecho, en todo caso debe tenerse presente que en un supuesto distinto al que nos ocupa no serían nulas las actuaciones referidas sino sólo el acto de aprehensión policial pero no el judicial, tomado sobre la base de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la Audiencia Oral de presentación del imputado

Ahora bien, constata esta Alzada que se evidencia de las actas procesales aunado a la decisión del A quo, las circunstancias que determinan la flagrancia en el presente caso tal como se dejó expuesto precedentemente, y en cuanto a la investigación que se está realizando ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas por denuncia del ciudadano Seginini I.R.D. (víctima), por uno de los delitos contra la propiedad, debe acotar este Tribunal Colegiado que el hecho de que hasta la fecha de su aprehensión en flagrancia por la presunta comisión de los delitos de Forjamiento de Documento, Falsa Atestación ante Funcionario Público, Uso de Documento Falso y Fraude (sic) previstos y sancionados en los artículos 319, 320, 321 y 322 en relación con el artículo 453 (sic) ordinal 6 del Código Penal, no haya sido citado por la referida Fiscalía Décima del Ministerio Público, en la investigación 01-F10001508, por el delito “Contra la Propiedad”, no se traduce en violación del debido proceso y del derecho a la defensa, pues entiende esta Alzada que dicha investigación estaba en fase de la práctica de diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, ante tales circunstancias tampoco puede considerarse que la investigación se llevó a espaldas del imputado cuando la misma está activa, es decir, que no ha culminado.

Conviene precisar que en el Acta de Presentación del Imputado, se verificó que el Ministerio Público manifestó:“…pasando de seguidas a narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrió su aprehensión del mencionado ciudadano por otra parte Precalifico los hechos como el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, FALTA (sic) ATESTACIÓN, USO DE DOCUMENTO FALSO, FRUDE (sic) previsto y sancionado en el (sic) artículo 319, 320, 321, y 322 en relación con el artículo 463 ordinal 6 del Código Penal…”, quedando desvirtuada una vez más la violación del debido proceso y del derecho a la defensa alegado en el punto previo por la Defensa en su escrito recursivo.

Considera esta Alzada que el Juzgado A quo no vulneró el derecho a la defensa del imputado, pues no consta que se le haya privado de su derecho a ser oído, a formular los alegatos que considerara pertinente, a recibir la asistencia jurídica técnica en la oportunidad de la Audiencia de Presentación tal como consta a los folios 96 al 102 de la causa. Conforme ha quedado expuesto en los antecedentes de esta decisión, está determinada la flagrancia en la presente causa, por lo tanto en total consonancia con Doctrina Jurisprudencial Patria, ello no atenta contra la presunción de inocencia, prevista en el Artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se debe probar en la causa los hechos que se le atribuyen al imputado e igualmente la responsabilidad del mismo en los aludidos hechos, lo que no se puede disgregar por la determinación de la flagrancia, pues es en el transcurso del proceso donde se deberá probar la existencia del delito como de su autoría.

Por todo lo precedentemente expuesto, se DECLARA SIN LUGAR la Nulidad de las actuaciones policiales mediante la cual se llevó a efecto la detención por flagrancia del ciudadano E.E.G.L., al no existir violación a los principios del Debido Proceso, Derecho de Defensa, Presunción de Inocencia y a la L.P., solicitada por la Defensa Privada del imputado. Así mismo, se declara SIN LUGAR la Nulidad Absoluta de Acta de Detención en Flagrancia, la Nulidad de la Audiencia de Presentación de Imputado y del auto que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano E.E.G.L.. Por cuanto la recurrida fundamentó su decisión en los artículos 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a la denuncia formulada por el apelante relativa a que el Representante de la Vindicta Pública en la Audiencia de Presentación de imputado realizada en el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a que los cargos formulados -a juicio del recurrente- no fueron claros, insistiendo en que no le indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible, vulnerando el derecho a la defensa, considera este Tribunal Colegiado que de la revisión realizada al acta de Presentación de fecha 02/02/08 cursante a los folios 96 al 102 se desprende lo siguiente: “… (…omissis…) Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano E.G.L., quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. Asimismo ratifico en todas y cada una de sus partes el contenido del acta de aprehensión de (sic) demás actas insertas en la presente causa, pasando de seguidas a narrar en esta audiencia las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrió su aprehensión del mencionado ciudadano, por otra parte precalificó los hechos como el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO FALTA (sic) ATESTACIÓN, USO DE DOCUMENTO FALSO, FRUDE (sic) previsto y sancionado en el artículo 319, 320, 321 y 322 en relación con el 463 ordinal 6 del Código Penal, solicitó que la presente investigación se siga por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 ultimo (sic) aparte del Código Orgánico Procesal Penal…” Con lo antes señalado queda desvirtuada una vez más, la violación del derecho a la defensa.

El recurrente denuncia que igualmente se le viola el derecho a la defensa, la cual no puede ejercer correctamente por falta de información, menoscabando el debido proceso, sosteniendo: “Como puede defenderse de un proceso viciado por malas prácticas policiales, que esconde las pruebas y le cercena los medios y el tiempo para ejercer su defensa. Y con la ayuda del Ministerio Público que ignora cuales son los derechos del imputado, al hacer una precalificación de varios delitos sin tener pruebas contundentes que comprometan la responsabilidad de mi defendido, y al no indicarle como lo cometió”. Esta Alzada, debe subrayar que dicha denuncia no es acompañada por el recurrente con la debida carga argumentativa por cuanto en el desarrollo de la misma no se evidencia ningún tipo de explicación en relación a las supuestas malas prácticas policiales, cuales son las pruebas que presuntamente dice fueron escondidas y en qué forma se le cercenó los medios y el tiempo para ejercer el derecho a la defensa. Tampoco especifica en que consiste la supuesta ayuda al Ministerio Público por parte del A quo, habiendo incumplido con la carga de plasmar la fundamentación correspondiente, no pudiendo subrogarse esta Alzada una carga que es exclusiva de la parte recurrente, por lo que se desestima la presente denuncia.

Insiste la parte recurrente en que existe violación al debido proceso, por no habérsele hecho del conocimiento del imputado la existencia del inicio de una investigación en su contra, para que éste pudiera ejercer su defensa, añadiendo que también se vulneró el debido proceso al no haberse señalado en forma clara los delitos por los que se investiga, así como las circunstancias de comisión del delito que le permita ejercer de forma efectiva el derecho a la defensa. En este sentido, en el supuesto que se nos plantea, se desprende de forma palmaria de los antecedentes expuestos, que en la presente causa están constatadas las circunstancias que determinan la flagrancia en la presente causa y se encuentra determinando la presunta comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal, se le indicó en la Audiencia de Presentación del Imputado las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrió su aprehensión. En cuanto a la investigación que sigue la Fiscalía Décima del Ministerio Público por denuncia del ciudadano Segnini I.R.D., por el delito Contra la Propiedad, ello no se traduce en violación del debido proceso y del derecho a la defensa, ni en la presente causa ni tampoco en la investigación que se adelantó ante la División de la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, pues entiende esta Alzada que dicha investigación apenas se inició en fecha 07/01/08, y se encontraba en la fase de práctica de diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos, por tanto se encuentra activa y en desarrollo, para que en la debida oportunidad el Representante de la Vindicta Pública presente el acto conclusivo que corresponda. Adicionalmente se encuentran estrechamente vinculados la investigación signada con el N° H-742-223 realizada ante la División de la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas con el hecho acaecido en fecha 01/02/08 donde el ciudadano E.G.L. es aprehendido en flagrancia por funcionarios de la mencionada División.

Por otra parte, con relación a la denuncia denominada en el escrito recursivo de “Falsa Apreciación del Peligro de Fuga”, este Órgano Colegiado examinó el auto recurrido, y se puede leer textualmente en el pronunciamiento denominado TERCERO lo siguiente: “… En lo que respecta a la libertad del ciudadano E.G.L., vista la precalificación jurídica de los hechos dada por el representante del Ministerio Público, con la respectiva adecuación efectuada por quien aquí decide y la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido sea dictada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los hoy imputados, estando plenamente satisfechos los extremos enumerados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo que, lo asentado en el acta policial de aprehensión de fecha 1 de febrero 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, y en el acta de entrevista realizada a los ciudadanos A.B. PIMENTEL DELGADO, SEGNINI I.R.D., Acta de Entrevista a la ciudadana HENNIG DE GENGEMBACH (sic) LISELOTTE BARBARA, cursante al folio 60 del expediente y acta de entrevista cursante al folio 67 realizada al ciudadano J.J., diligencias necesarias y urgentes practicadas conforme lo consagra el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 21 de la Ley de los Órganos de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas constituyen elementos de convicción suficientes para comprometer la autoría o participación razonable del ciudadano E.G.L. y existiendo una presunción razonable de Peligro de Fuga, conforme lo previsto en el artículo 251 parágrafo primero y ordinales 2° y 3° y 252 todos de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que eventualmente se impondría y la magnitud del daño causado en la ejecución del delito que se atribuye, en concordancia con los dispuesto en el parágrafo primero ejusdem, pues el delito que nos ocupa es sancionado con pena corporal que en su límite máximo excede de 10 años, es por el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano E.G.L.…”. De lo anterior se evidencia que el Juzgador A quo al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad estimó que están satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que se verifica la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, no obstante, que inicialmente si bien es cierto que refiere a “ …que el delito que nos ocupa es sancionado con pena corporal que su límite máximo excede 10 años…” es de hacer notar que se trata de un mero error de transcripción que es inadvertido y carece de la mas mínima relevancia, pues pese a la denuncia de la Defensa Privada, resulta del propio auto que la Juez al declarar sin lugar el recurso de revocación interpuesto contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, declara: “…aunado al hecho que en el presente caso estamos frente a delitos que tienen una pena superior a los 10 años por lo que se presume el peligro de fuga…”, conforme al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto no cabe lugar a dudas que se refiere a los delitos imputados por la Representación Fiscal.

Asimismo, este Tribunal Colegiado evidencia a través de las actas, que ciertamente está acreditado el delito de Forjamiento de Documento establecido en el artículo 319 del Código Penal, pero no hay elementos de convicción para señalar la participación en tal delito del imputado de autos por no acreditarse experticia grafotécnica de las personas que firmaron el documento así como tampoco declaraciones de las personas que intervinieron en dicho acto, incluyendo al Abogado que visó el documento, ni experticia decadactilar en dicho documento, ni la experticia documentológica respectiva, así como de las firmas y huellas que deben aparecer en los archivos de la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital. En relación con el delito de Falsa Atestación previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal Sustantivo constata igualmente esta Alzada que no se configura el delito previsto en la norma sustantiva penal por cuanto el imputado de marras no llegó a presentarse ante el funcionario público en este caso ante el Notario para atestar falsamente en un todo de acuerdo con lo reflejado a los folios 03 al 07 del expediente bajo estudio. A mayor abundamiento de lo antes expresado transcribimos el contenido del artículo 320 del Código Penal que expresa: “ El que falsamente haya atestado ante un funcionario público o en un acto público, su identidad o estado o la identidad o estado de un tercero, de modo que pueda resultar algún perjuicio al público o a los particulares será castigado con prisión de tres a nueve meses”. Asimismo, en cuanto al delito de Fraude previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal en su numeral 6 emana de autos que tal delito presuntamente se llevó a cabo en la modalidad de tentativa tal como lo prevé el artículo 80 en su primer aparte que reza: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad”., en razón de que a los folios 03 al 07 consta en los documento incautados la no protocolización de la compra venta del inmueble en cuestión, pero siendo correcta la imputación del delito de Uso de Documento Falso previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal que se castiga con las penas respectiva establecidas en el artículo 319 si se trata de un acto público. Por todo lo anterior esta Alzada modifica la precalificación jurídica en los siguientes términos: Uso de Documento Falso previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal que remite a la pena prevista en el artículo 319 del Código Penal y Fraude en grado de tentativa tipificado en el artículo 463 numeral 6 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, sin perjuicio que dicha precalificación pueda variar una vez concluida la investigación y presentado el Acto Conclusivo a que haya lugar por el Representante de la Vindicta Pública. Y ASÍ SE DECLARA

Esta Alzada es categórica en sostener que de con conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal es suficiente para presumir el peligro de fuga en aquellos casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, estimando la Juez A Quo, que en el presente caso, los delitos tienen una pena superior a los 10 años, en tal sentido tenemos, que el delito de Uso de Documento Falso previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal remite para la aplicación de la pena al articulo 319 ejusdem el cual prevé una pena en su límite máximo de doce años y el delito de Fraude previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 6 del Código Sustantivo Penal establece una pena en su límite máximo de seis años.

Sin embargo, al respecto estima esta Alzada que si bien es cierto la pena por uno de los delitos imputados es superior a los diez años de prisión, no es menos cierto, que para estimar el peligro de fuga previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez debe tener en cuenta especialmente el arraigo en el país del imputado, constando en actas el domicilio del ciudadano E.E.G.L., titular de la cédula de Identidad V-4.362.879: residenciado en la Urbanización La Carlota, Avenida F, Quinta Joy, Caracas Teléfono: 0212-237-76-43, como residencia habitual, no constando en actas que el encartado de autos haya sido sometido a otro proceso penal, y estimando el Principio de la Libertad o favor libertatis que constituye la piedra angular de nuestro sistema penal acusatorio, según lo previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el Abogado J.M.C.S., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.L., en contra de la decisión proferida en fecha 06/02/08 por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Yhosmar D.d.D., mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado de marras de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero y numerales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la precalificación jurídica en los siguientes términos: Uso de Documento Falso previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal que remite a la pena prevista en el artículo 319 del Código Penal y Fraude en grado de tentativa tipificado en el artículo 463 numeral 6 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, sin perjuicio que dicha precalificación pueda variar una vez concluida la investigación y presentado el Acto Conclusivo a que haya lugar por el Representante de la Vindicta Pública. En consecuencia se decreta a favor del ciudadano E.E.G.L.M.C.S. de Libertad prevista en el artículo 256 en sus numerales 3, presentación cada quince (15) días ante Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, numeral 4. Prohibición de Salir sin autorización del país y numeral 8. contentiva de la prestación de una fianza de dos (2) fiadores que devenguen cada uno noventa (90) Unidades Tributarias, de reconocida buena conducta y con capacidad económica para atender las obligaciones a que se contraen, de conformidad con lo establecido en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse la fianza ante el Tribunal A quo. Todo lo anterior de conformidad con lo preceptuado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

V

DECISIÓN

Por todos los argumentos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el Abogado J.M.C.S., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.L., en contra de la decisión proferida en fecha 06/02/08 por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Yhosmar D.d.D., mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado de marras de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero y numerales 2 y 3 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la precalificación jurídica en los siguientes términos: Uso de Documento Falso previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal que remite a la pena prevista en el artículo 319 del Código Penal y Fraude en grado de tentativa tipificado en el artículo 463 numeral 6 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, sin perjuicio que dicha precalificación pueda variar una vez concluida la investigación y presentado el Acto Conclusivo a que haya lugar por el Representante de la Vindicta Pública. En consecuencia se decreta a favor del ciudadano E.E.G.L.M.C.S. de Libertad prevista en el artículo 256 en sus numerales 3, presentación cada quince (15) días ante Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, numeral 4. Prohibición de Salir sin autorización del país y numeral 8. contentiva de la prestación de una fianza de dos (2) fiadores que devenguen cada uno noventa (90) Unidades Tributarias, de reconocida buena conducta y con capacidad económica para atender las obligaciones a que se contraen, de conformidad con lo establecido en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse la fianza ante el Tribunal A quo. Todo lo anterior de conformidad con lo preceptuado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese y regístrese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA JUEZA

DRA. C.C.R.

LA SECRETARIA

ABG. B.T.

En esta misma se cumple lo ordenado, en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

JOG/CMT/CCR/BT/ago.

Causa: S5-08-2267