Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 25 de Abril de 2012

Caracas, 25 de abril de 2012

202 ° y 153 °

EXP. N° 3176-2012 (Aa) S-10

PONENTE: DRA G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho X.R.S.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.A.R.R., quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 19 de marzo de 2012, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual decretó “Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1, 405, 80 y 82 del Código Penal”.

El Juzgado Vigésimo Primero en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez G.P.

En fecha 18 de abril del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de marzo de 2012, la profesional del X.R.S.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.A.R.R., impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis)

CAPITULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el referido texto adjetivo penal en su artículo 432, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales, la IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, es decir que sólo son recurribles las decisiones por los medios y en los casos expresamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso que nos ocupa se trata de una calificación del delito donde nuestra respetada instancia se acoge a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público por lo tanto nos encontramos frente a una resolución judicial contra la cual es admisible el recurso ordinario de apelación de autos, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 6 (sic) del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la temporalidad del presente recurso, en este caso la normativa adjetiva prevé un lapso de cinco días contados a partir de la fecha que se dicte la decisión cuestionada para imponer (sic) el mismo, por lo que si tomamos como fecha inicial para el ejercicio del presente recurso el pronunciamiento aquí recurrido (19/3/2012), hasta el día de hoy inclusive 26 de marzo de 2012, han transcurrido cinco días…

CAPITULO II

CONTRA LA ACEPTACIÓN DEL TRIBUNAL DE ACOGERSE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES Y HOMCIIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO

En fecha 19 de marzo del presente año fue presentado por ante el Juzgado Vigésimo Primero en funciones de Control el ciudadano D.A.R.R., por el ciudadano abogado J.C.G., Fiscal Cuarenta y Tres del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, tipificado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal, en la audiencia de presentación para oír al aprehendido, la ciudadana Jueza la Dra. J.R.T., formuló los siguientes pronunciamientos…

Ahora bien honorables Magistrados, esta defensa APELA FORMALMENTE EL QUE EL TRIBUNAL ACOJA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, decretada en el pronunciamiento SEGUNDO, debidamente fundamentado y emitido por la Honorable Jueza, que conoce de la presente causa en contra de mi defendido ciudadano D.A.R.R., ampliamente identificado en autos y lo hago en los siguientes términos: En cuanto a los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el numeral dos con respecto a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de un hecho punible. Esta defensa hace las siguientes observaciones: la audiencia para oír al aprehendido es como su nombre lo indica más esta vez no se cumplió ya que esta defensa dejo claro en la mencionada audiencia que el ciudadano imputado le era necesario pasar por delante de la casa de los hoy occisos puesto que lo llamaba por teléfono su señora madre; a mi representado solicitar el permiso los ciudadanos que se encontraban tomando y que habían discutido momentos antes con un grupo donde se encontraba mi representado ya que estaba en la parte de arriba del sector, los hoy occisos que también estaban consumiendo alcohol como lo narran las concubinas en las actas policiales los hoy occisos atacan a mi representado y sacan un arma y comienza un forcejeo en este mi representado siente el peligro inminente de perder la vida el solo tiene 20 años y los hoy occisos son hombres y además poseen un arma como se expresan las concubinas en las actas policiales y en la identificación de los sujetos, tomemos en cuenta que mi representado también estaba tomando cerveza momentos antes de bajar la escalera así pues en el forcejeo se escapan los tiros correspondientes donde pierden la vida los sujetos aparentemente poseedores del arma y que a su vez roza en la pierna por un proyectil a una niña hija de una de las concubinas es evidente que no existió nunca la intención de matar por parte mi representado ya que no es el poseedor del arma sino de resguardar su vida, también es evidente que los hoy occisos esperaban a alguien porque el grupo de abajo con el que discutieron les comunicaron que uno de ellos iba a buscar un arma más no era mi representado ya que el venia de arriba y el grupo confirmaba que su compañero iba a buscar el arma a su casa y la casa de mi representado se encontraba en la zona de arriba…

CAPITULO III

PETITORIO

En fuerza de las razones de hecho y de derecho expuestas en la fundamentación del presente recurso, solicito sea declarado con lugar la presente apelación de autos y sea aclarada (sic) la revocatoria LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA DADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y ACOGIDA POR ESTE TRIBUNAL COMO EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO. Impuesta a mi defendido y en su defecto se le otorgue la debida calificación si existe un delito y si no puesto en libertad…

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 3 de abril de 2012, el profesional del derecho J.C.G., en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis)

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

El día 3 de julio de 2011, siendo aproximadamente las 5: horas de la tarde, en momentos en que los ciudadanos hoy occisos P.B. y J.L.Z., se encontraban en las escaleras que dan a la puerta principal de su residencia en compañía de un familiar, se presentó el imputado en autos ciudadano D.A.R.R., alias “EL DANNY”, quien minutos antes había sostenido una discusión con los dos ciudadanos antes mencionados, donde este portando un arma de fuego les disparo a ambos resultando muertos en el acto, así mismo comenzó a disparar al interior de la vivienda, resultando herida en una perna una niña de dos años de edad, logrando este huir del lugar.

(…)

ARGUMENTACIÓN FISCAL

En base a esta posición de la defensa, en cuanto a la no aceptación de la calificación jurídica a los hechos por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal a-quo, esta Representación Fiscal del Ministerio Público pasa a argumentar lo siguiente: observa la Vindicta Pública, que el alegato formulado por la honorable defensora del imputado de autos, se basa en cuestiones de fondo que solo deben ser debatidos en el juicio oral y público, ya que las circunstancias que rodean la intencionalidad que conlleva a la culpabilidad o no de la acción desplegada por este en contra de las victimas y la participación de estos en su contra, que pudiera llevarnos a determinar si es inocente o no….

CAPITULO IV

PETITORIO

En estos términos doy por contestado el recurso de apelación, interpuesto por la defensa del hoy imputado D.A.R.R., plenamente identificado en autos y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado INADMISIBLE E IMPROCEDENTE, el recurso interpuesto con todos los pronunciamientos de ley y se mantenga la medida judicial privativa de libertad, por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma, dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control.

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 19 de marzo de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

(omisis) PRIMERO: Se acuerda la vía del PREOCEDMIENTO ORDINARIO solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a la ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 305 ejusdem. SEGUNDO; ADMITE la calificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, tipificado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal. TERCERO: Se acuerda mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad incoada por la Vindicta Pública, en contra del ciudadano DANIEL ARCANGEL RODRIGUEZ…, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo (sic) numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo 252 numeral 2, ejusdem, ordenándose como centro de reclusión el Centro Metropolitano Regional Capital Yare I…

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión 19 de marzo de 2012, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual decretó “Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 5, 405, 80 y 82 del Código Penal”.

Observa la Sala, que el escrito recursivo se encuentra dirigido como punto único la precalificación acogida por el Juez de la recurrida, aduciendo la recurrente que el hecho en el cual se encuentra presuntamente involucrado su defendido, fue en legitima defensa, argumentando para ello entre otros aspectos lo siguiente:

(omisis) mi representado solicita el correspondiente permiso a los ciudadanos que se encontraban tomando y que habían discutido momentos antes con un grupo donde se encontraba mi representado ya que estaban en la parte de arriba del sector, los hoy occisos que también estaban consumiendo alcohol como lo narran las concubinas en las actas policiales los hoy occisos atacan a mi representado y sacan un arma y comienza un forcejeo en este (sic) mi representado siento el peligro inminente de perder la vida el sólo tiene 20 años y los hoy occisos son hombres y además poseen un arma como se expresan las concubinas en las actas policiales (sic) y en la identificación de los sujetos, tomemos en cuenta que mi representado también estaba tomando cerveza momentos antes de bajar la escalera así pues en el forcejeo se escapan los tiros correspondientes donde pierden la vida los sujetos aparentemente poseedores del arma y que a su vez roza en la pierna por un proyectil a una niña hija de una de las concubinas es evidente que no existió nunca la intención de matar por parte de mi representado ya que no es el poseedor del arma sino de resguardar su vida, también es evidente que los hoy occisos, esperaban a alguien porque el grupo con el que discutieron les comunicaron que uno de ellos iba a buscar un arma más no era mi representado ya que el venia de arriba y el grupo confirmaba que su compañero iba a buscar el arma a su casa, mi representado se encontraba en la zona de arriba y la casa de su padre queda en la entrada del sector, también las declaraciones de las concubinas estas declaran que conocen de vista a mi representado y que siempre lo vieron un tipo tranquilo, también identifican como el autor a un tal llamado DANI, y si bien mi representado se llama DANIEL todos lo llaman por su segundo nombre ARCANGEL, aparentemente en el sector existe un individuo que lo llaman DANI y que evidentemente estaba en el grupo donde los hoy occisos fueron a discutir así pues para que exista HOMICIDIO INTENCIONAL deben de llenarse los extremos de ley PRIMERO: Ejecutado con alevosía, cuando el culpable obra a traición o sobre seguro tener intención de matar y formulo la siguiente pregunta ¿Cómo un ciudadano que viene bajando por las escaleras, que debe pasar por delante de una casa de cualquier forma unos sujetos le impiden el paso delante de su casa (de los hoy occisos) estos individuos vienen de abajo de discutir con otro grupo y habían salido de su casa para evidentemente bajos los efectos del alcohol buscan problemas ya que los que se encontraban en la plaza según ellos y sus concubinas dirigían sus miradas a su casa todo esto declarado en las actas policiales por las concubinas que estaban adentro del hogar y la otra salía del hogar para tratar de evitar problemas que los hoy occisos estaban buscando? ¿y es que es provocar es pedir permiso para pasar e insistir?, recuerdo a este Honorable Tribunal que mi representado acudía al llamado telefónico de su madre así pues contemplamos quien no es punible en nuestro Código Penal, ARTÍCULO 65 del Código Penal “No es punible: El que obra en defensa de propia persona o derecho siempre que concurran las circunstancias siguientes: Ordinal c Falta e (sic) provocación suficiente del que pretenda haber obrado en defensa propia. Se equipara la legítima defensa al hecho con el cual el agente, en estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa.

Ordinal d. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo

, mientras que los agresores y atacantes en estado de ingesta de alcohol (hoy occisos) de el ciudadano D.A.R.R., mi defendido fueron primero a buscar

problemas con un grupo que se encontraba abajo en la plaza y al subir puede que indignados viene bajando mi defendido hay un cruce de palabras a lo cual los hoy occisos hicieron uso del arma habiendo resultado lesionados y a consecuencia fallecidos y una lesión en un pierna de una niña. SEGUNDO: Con respecto a el arma agresora mi defendido no conoce de armas, no estaba discutiendo o sea no existía un porque y como el lo indica el arma se quedo en el sitio el sólo salio corriendo asustado y en realidad acababa de defender su vida ante dos hombres de contextura fuerte los cuales portaban un arma y mi defendido se encontraba desprovisto de algún tipo de arma para defenderse. Ante el peligro inminente, como es perder la vida, además cabe aclarar que mi defendido se encontraba también bajo los efectos de la ingesta de cervezas como el lo manifiesta en la audiencia. TERCERO: Si observamos la declaraciones de las ciudadanas concubinas y los distintos proyectiles que fueron penetrados en los cuerpo de los occisos nos podemos dar cuenta que si hubo forcejeo por parte de mi defendido por preservar su vida y probablemente la de los otros. CUARTO: En las actas de entrevista realizadas por el Órgano policial encargado de levantar las actuaciones las concubinas declaran que el ciudadano al cual represento es conocido como un tipo tranquilo…” ( folios 78 al 82 del cuaderno de incidencias).

Es de resaltar que la defensa, en su escrito consideró que la decisión se encuentra debidamente fundamentada, argumento este que es excluyente del vicio denunciado, pues se extrae que la profesional del derecho impugna el numeral 1 del artículo 250, en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sustantiva penal, elemento este que debe ser concurrente para dictar la decisión hoy recurrida, por lo tanto se pregunta este Órgano colegiado ¿Se encuentra o no debidamente fundamentada?

-No obstante por el principio de la doble Instancia y en aras de preservar el derecho que posee el imputado de que se examine el fallo elevado ante esta Instancia Superior, sin que ello signifique suplir a la parte, pasa la Sala a resolver el único punto referido a la subsunción de los hechos, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, alegando excepciones de defensa que conllevan a su decir, actos propios de salvaguardar la integridad física de su defendido acreditados por la Vindicta Pública, a saber:

LOS HECHOS

-En fecha 3 de julio de 2011, en el sector unido del barrio Los Mangos, calle 5 de diciembre, casa N° 5 de la parroquia la Vega, se encontraban los occisos BERMÚDEZ PASCUAL, de 42 años de edad…, y VIVAS ZAMBRANO J.L.d. 28 años de edad…, quienes fueron emboscados por el ciudadano D.A.R.R., apodado “DANY”…, de 20 años de edad, quien portando arma de fuego al avistar a su primera victima (Pascual) le efectúa de inmediato disparos a la altura de la cabeza, desplomándose el hoy occiso, de inmediato arremete en contra de la segunda victima (Jonas) quien de igual forma cae al suelo y en la ejecución de su segunda victima también resulta herida la niña (se suprime el nombre de la menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), luego de cometido el delito, el sujeto huye de la zona.

Tales hechos fueron extraidos de las actas de entrevista tomadas a:

-Testimonio de la ciudadana R.Y. quien manifestó lo siguiente:

(omisis) Resulta que el día de hoy 3-7-2011, como a las 5:00 horas de la tarde me encontraba donde mi progenitora, en ese momento sube en su moto mi concubino de nombre Jonás, me dice que la va a guardar y se mete por un sitio llamado las Placitas, ya que en el lugar (sic) el guardaba la moto de la casa de una señora, luego salé y observo cuando él comienza a hablar con unos muchachos del sector, yo le grité que se viniera a la casa y este se vino, estuvo en la casa y habló con mi padrastro y otros familiares, comió y al rato salimos todos al balcón de la casa, nos percatamos que en la placita había una discusión entre los muchachos que estaban con mi concubino y otro muchacho el cual no conozco, este último veía a la casa y hacia señas como diciendo que veíamos, en ese momento mi padrastro se molesta y mi concubino dice que él iba a bajar a hablar y en lo que el muchacho ve que mi concubino y mi padrastro van saliendo de la casa, este se quitó de la placita y se paró en un poste que esta adyacente al lugar, como del balcón de la casa no se veía donde estaban parados los tres hablando, nos quedamos esperando a ver que pasaba, a los pocos minutos veo cuando baja mi concubino y mi padrastro, se detuvieron en la puerta de la casa y mi concubino me dice que había hablado con el muchacho, y que este le había pedido disculpa, también me dijo que los muchachos de la placita le habían dicho que ese menor iba a buscar una pistola, es cuando le digo a mi suegro (sic) y a mi concubino que entren a la casa, pero en ese instante observo cuando sale de las escaleras corriendo el muchacho con una pistola en la mano y sin decir nada le disparó a mi padrastro en la cabeza, este cayó al piso e inmediatamente le disparó a mi concubino, quien también cayó al piso, luego este intentó dispararme a mi y a mi menor hija de tres años de edad, pero mi mamá lo empujó y yo como puede agarré a mi hija y me metía corriendo para la casa, posteriormente salí y ya el muchacho no estaba, mi mamá estaba gritando y yo pedí ayuda para trasladar a mi concubino quien se encontraba aún con vida, luego varios vecinos me ayudaron y montamos a mi concubino en un carro y se lo llevaron al hospital M.P.C., como mi padrastro quedó muerto en el lugar, yo me monté en una moto y me fui al hospital, una vez que llegué al lugar me dijeron que mi concubino había fallecido, es todo

. (folios 41 y 42 de la pieza I del expediente original).

-Testimonio de la ciudadana G.M.. quien indicó lo siguiente:

(omisis) resulta que el día de hoy 3-7-2011, como a las 4:30 horas de la tarde aproximadamente me encontraba en mi residencia compartiendo con mis dos hijas, mi yerno y mi esposo, ya que realizábamos una comida y nos tomábamos unas cervezas, cuando de repente un joven de nombre Danny se encontraba del otro lado de la calle señalando a mis hijas, mi esposo preocupado le dijo que estaba pasando y en vista de que Danny no le respondió mi Yerno de nombre J.V., y mi esposo de nombre P.B., fueron a preguntarle a Danny que estaba pasando y este les contesto que no estaba pasando nada, mi esposo y mi yerno regresaron a la casa y aproximadamente veinte minutos más tarde se presentó Danny con un arma de fuego y sin mediar palabras la disparo en varias oportunidades en la cabeza y en el cuerpo, mi esposo cayó rodando por las escaleras, se acerco a mi yerno; J.V. a quien de igual manera le disparó en la cara y en el cuerpo en vista que estaba presente este intento dispararme le dí con la mano en la pistola para que no me disparara y se fue corriendo por las escaleras, es todo

.

Igualmente el ciudadano R.M. manifestó lo siguiente:

(omisis) resulta que el día 3-7-2011, en horas de la tarde, me entere por comentarios de vecinos del sector que mi hijo Daniel apodado “Danny” le había dado muerte a dos personas en el callejón las Palomas, del sector Unido de la Vega y posteriormente se presentó una comisión de este Despacho requiriendo a mi hijo manifestándole que no se encontraba, por lo que desconozco más detalles al respecto. Es todo”.

De lo anterior, pasa la Sala a examinar la decisión objeto de impugnación, concretamente lo atinente a la norma sustantiva, del folio 28 al 30, del cuaderno de incidencias se exponen las pruebas técnicas presentadas por el Ministerio Público, así tenemos:

1.- Acta de levantamiento de cadáver, de fecha 3-7-2011, realizada por funcionarios adscritos a la Sub-delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2.- Inspección técnica, de fecha 3-7-2011, realizada por funcionarios adscritos a la Sub-delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

3.- Inspección técnica con fijación fotográfica de fecha 3-7-2011, suscrita por los funcionarios TREJOS ENRIQUE, H.E., S.E. y P.L., adscritos a la Sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Visto lo anterior resulta importante traer a colación las normas sustantivas penales, a saber:

Art. 405: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será pena con presidio de doce a dieciocho años.”

Art. 406:

En los casos que enumeran a continuación se aplican las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”

   De lo anterior, tenemos que en esta primigenia etapa procesal, se encuentran suficientemente descritos los hechos, los cuales son concordantes con las normas pre-calificadas por el Ministerio Público, acogidas por el Juez de la recurrida, circunstancias estas que se extraen de los elementos aportados por la Representación Fiscal, así tenemos:

1. -Que el 3-7-2011, en el sector unido del Barrio Los Mangos se encontraban los ciudadanos BERMUDEZ PASCUAL y VIVAS ZAMBRANO J.L., quienes presuntamente fueron emboscados por el ciudadano D.A.R.R..

2. -Que el referido imputado, portaba presuntamente un arma de fuego.

3. -Que el mismo, efectuó presuntamente disparos a la altura de la cabeza a las victimas del homicidio.

4. -Que en la ejecución de los presuntos hechos también resultó herida una niña.

   De lo anterior tenemos pues, que para configurar el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, 405, 80 y 82 del Código Penal, la conducta consiste en ocasionar la muerte a una persona humana, la cual puede asumir 2 formas básicas de comportamiento como lo son, actividad y pasividad, el resultado se verifica de la obtención por parte del agente de cumplir con un deber especifico de actuar, posición garante, en fin deben observarse primigeniamente de los elementos acreditados por la Vindicta Pública, los siguientes:

1. - La supresión de la vida, es decir; se infringe el bien jurídico “Vida”, de una persona.

2. - Debe estar acreditado el tipo subjetivo, ello es el dolo, intención de matar.

3. - El resultado debe ser el producto de la acción.

4. - La forma como se puede apreciar la intención, ello es ubicación de las heridas cerca de los órganos vitales, reiteración de las heridas, manifestaciones del sujeto antes y después del hecho, el objeto con el cual lo cometió, etc…

   Nos enseña Febres Cordero, citando a Maggiore, que representa el antecedente psíquico de la acción, la fuerza que pone en movimiento el querer y lo transforma en acto, en cuanto al homicidio mediante el empleo de alevosía, la conducta del sujeto activo se dirige a cometer el delito por medio de la alevosía, es decir como se expresa de la interpretación literal del artículo 77 numeral 1 del Código Penal “Ejecutarlo con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro”.

   El legislador patrio señala que el concepto de alevosía, se identifica con la traición y/o a la comisión del delito sin riesgo para el agente que producirá el resultado deseado, es decir, la victima no espera la acción cometida, circunstancia esta aprovechada por el autor para suprimir la vida. Como lo señala Febres Cordero, citando a Manzini, el autor demuestra mayor peligrosidad, al no compartir los sentimientos de solidaridad humana, sino que aprovecha circunstancias determinadas para ocasionarle la muerte a la victima indefensa, análisis estos en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES.

   En cuanto a la Frustración del delito, tenemos:

   -Que el mismo comporta la modalidad del delito imperfecto, conjuntamente con la tentativa, así constatamos que de conformidad con el último aparte del artículo 80 del Código Penal, tenemos:

   -La intención de cometer el delito.

   -Que el sujeto haya realizado todo lo que es necesario para la consumación del hecho, nos enseña el Dr. Arteaga Sánchez, que el supuesto de la Frustración, no es suficiente que el agente haya comenzado la ejecución del hecho con medios idóneos, sino que la ley refiere que haya realizado todo lo necesario para consumarlo.

   -Que la consumación no se logre por causas independientes de la voluntad del sujeto; es decir se ha realizado todo lo necesario para la consumación en forma tal que esta no se produzca. El hecho como lo señalan algunos autores, se ha consumado subjetivamente pero no objetivamente.

   Sobre la base de lo a.p. observa la Sala que en esta primera etapa procesal, en lo que respecta al punto único denunciado por la recurrente relativo al HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, 405, 80 y 82 del Código Penal, el Ministerio Público acreditó los elementos de los tipos precalificados y acogidos por el a-quo, análisis este que no es absoluto, pues las circunstancias pueden variar en el transcurso del proceso, trayendo como consecuencia la modificación del tipo penal, e incluso la comprobación de la inocencia del imputado de autos, o que el sentenciador acoja las excepciones de defensa inviolables previa comprobación de los mismos, ello en virtud de que la precalificación es provisional.

   Con fundamento en las consideraciones anteriores considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho X.R.S.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.A.R.R., quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 19 de marzo de 2012, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual decretó “Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, 405, 80 y 82 del Código Penal”.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho X.R.S.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.A.R.R., quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 19 de marzo de 2012, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual decretó “Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, 405, 80 y 82 del Código Penal”.

   En consecuencia, se confirma en estos términos el fallo impugnado.

   Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

   LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

   DRA. G.P.

   LA JUEZ

   DRA. SONIA ANGARITA

   EL JUEZ

   DR. RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   GP/SA/RDGC/CMS/da

   Exp. No. 3176-2012 (Aa) S-10