Decisión nº 193-16 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Julio de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Segunda

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, catorce (14) de Julio de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-002517

ASUNTO : VP03-R-2016-000644

DECISIÓN: Nº 193-16

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. F.J.S.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del Derecho EGDALY Y.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 87.858 y H.A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 20.509, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos D.R.H.D., portador de la cédula de identidad No. V- 19.625.388, J.D.M.M., portador de la cédula de identidad No. V- 26.417.888 y L.A.R.H., portador de la cédula de identidad No. V- 26.201.962; contra la decisión Nº 5C-423-16, de fecha 28.04.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras consideraciones, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados, y en relación al ciudadano P.A.H.Q., portador de la cédula de identidad No. V- 3.634.520, le fue decretada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06.07.2016, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez Profesional Dr. F.J.S.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Alzada, en fecha 07.07.2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, razón por la cual se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que los profesionales del Derecho EGDALY Y.G. y H.A.G., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H. y P.A.H.Q., interpusieron recurso de apelación de auto, bajo los siguientes términos:

Refirió la defensa que, respecto al primer numeral previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juzgadora de instancia considero que se está en presencia de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, relatando que al analizar la precalificación jurídica y encuadrando los hechos en el delito antes mencionados, incurre en error, debido a que de un simple análisis de las actas que conforman la presente causa, no se acreditan los hechos y elementos estructurales del delito, como lo son el tráfico o comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, ni se precisa cual fue la conducta desplegada por cada uno de los encartados de autos, no logrando precisarse que el supuesto objeto material del delito, (70) metros de conductores eléctricos, exista, puesto que los imputados, no se encontraban al momento de la detención dentro de alguna de las instalaciones de Corpoelec desincorporando dicho material, ni mucho menos trasladando, traficando o comercializando el referido material, que no es de uso exclusivo de Corpoelec., por lo que la obligación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de Control decrete la privación Judicial Preventiva de Libertad.

Esgrimieron los apelantes que, en relación al delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, en el caso bajo estudio existe una desproporcionalidad entre el arma de fuego incautada y la cantidad de sujetos a quienes se le atribuye la comisión del referido delito.

Indican los recurrentes, con respecto al segundo requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con los plurales elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o partícipe del hecho punible, que dichos elementos no existen, destacando que el representante del Ministerio Público, no pudo encuadrar en forma alguna los hechos con el tipo penal objeto de estudio, limitándose a presumir determinado hecho delictivo, incurriendo en el mismo error el Juzgado de instancia, restringiendo con meras presunciones a sus defendidos de su libertad.

Continúan afirmando los apelantes, luego de describir las circunstancias bajo las cuales se efectuó la aprehensión de los encartados de autos, que el tipo de conductores eléctricos incautados a sus patrocinados pueden ser perfectamente adquiridos por cualquier ciudadano en el mercado, y que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana concluyen que dichos conductores pertenecen al Estado Venezolano, por la entrevista efectuada por el ciudadano J.M.P., quien funge como Ingeniero Electricista de la empresa Corpoelec, quien narró que en dicha empresa se utiliza el mismo material, no existiendo en los folios que forman parte del asunto sujeto a consideración, denuncia por parte de alguna persona perteneciente a Corpoelec, ni experticia que indique las condiciones desde el punto de vista de utilidad de dichos conductores, que ciertamente determine que los mismos pertenecen al Estado Venezolano.

Con respecto al tercer numeral descrito en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de citar fallo emitido por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, señalaron los recurrentes que para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no solo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la pena a imponer, peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá al Juez de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer citando de seguidas el contenido del artículo 237 del texto adjetivo penal.

Reitero la defensa privada, en señalar que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en los delitos imputados por el Ministerio Público, encontrándose, los mismos amparados por el principio de presunción inocencia, ello a tenor de la posible pena a imponer, invocando fallo emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En atención al magnitud del daño causado, precisaron los recurrentes que al momento de a.d.p. o condición como circunstancia para evaluar el peligro de fuga, debe tomarse en consideración que no es la oportunidad para sancionar, sino para que se note acreditada o no la posibilidad de que el imputado pueda sustraerse del proceso, no prevaleciendo en actas circunstancia alguna que determine que los encartados de autos no posean la voluntad de someterse a la persecución penal; con respecto a la conducta predelictual, aduce la defensa que aun y cuando el ciudadano W.J.R., manifestó que los imputados de autos se encontraban evadidos de la justicia, en actas no se constata circunstancia alguna que lo señale o acredite, desvirtuando con ello el peligro de fuga, no contando los mismos con el poder económico para modificar los elementos de convicción persistente en actas.

PETITORIO: Los profesionales del Derecho EGDALY Y.G. y H.A.G., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H. y P.A.H.Q., solicitaron que una vez admitido el recurso de apelación interpuesto, fuese declarado con lugar, acordándose a favor de los referidos imputados la libertad plena, o en su defecto medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS, POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Las profesionales del derecho, MADALITH J.T. y J.M., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar pertenecientes a la Fiscalía Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, en los siguientes términos:

La representación Fiscal en primer lugar refiere que los argumentos esgrimidos por la defensa privada, no se enmarcan dentro de los supuestos en los cuales basa su apelación, visto que los imputados fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos y garantías consagrados en los artículos 122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público para la presentación de los mismos analizó todos y cada uno de los elementos de convicción recabados por el órgano policial actuante, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H. y P.A.H.Q., en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, motivando la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad ante el Juzgado de instancia, al considerar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, quien valoró los elementos de convicción aportados, la entidad de los delitos, la pluriofensividad de los mismos, la posible pena a imponer, motivando los aspectos referentes al peligro de fuga, no incurriendo en violación a las normas del debido proceso ni al derecho a la defensa.

Con respecto a lo alegado por la defensa, referente al presunto error por parte del Ministerio Público, en encuadrar los hechos en los delitos imputados, la representación fiscal indica, que de actas puede observarse que la conducta desplegada por los encartados de autos se enmarcan en dichos tipos penales, debido a que los mismos fueron las personas que poseían setenta (70) metros de conductores eléctricos, siendo dicho material avistado por los funcionarios policiales, iniciándose una persecución entre ellos, logrando su captura, derivado de la sustracción del referido material de la empresa Corpoelec para comercializarlo, demostrándose la participación de los imputados de autos, en el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que la finalidad es obtener un lucro con la venta del mismo, encuadrando la conducta de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H. y P.A.H.Q., en dicho tipo penal y en el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Afirma la representación fiscal, que fue solicitada ante el Juzgado de Control en la respectiva audiencia de presentación de imputados, la imposición de la medida de privación judicial de libertad, al considerar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acotando en dicha oportunidad la defensa privada que el peligro de fuga no estaba acreditado y que sus defendidos no obstaculizarían la investigación, solicitando igualmente la nulidad absoluta del procedimiento, dado que a juicio de la defensa los imputados de autos, no fueron aprehendidos de manera flagrante, situación que queda desvirtuada del acta policial; exaltando la representación fiscal el daño causado, los delitos imputados y la proporcionalidad de los mismos con la posible a imponer.

En plena armonía con lo antes planteado, las representaciones fiscales acotaron que se encuentra acreditado en actas el fomus bonis iuris y el periculum in mora, y aunque sea frecuente en la litis civiles, cabria perfectamente en el presente caso, ya que puede evidenciarse la existencia de suficientes elementos de convicción capaces de asegurar que los imputados en arreglo con los otros co-imputados, realizaron un concierto de voluntades para la obtención ilícita de materiales de la empresa perteneciente al Estado, pudiendo establecerse que voluntariamente y de manera consiente realizaron una conducta atípica e ilegal en contra de la empresa Coerpoelec, razón por las cuales les fueron imputados los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Por último, se constata que el Ministerio Público indicó que han sido satisfechas todas las exigencias propias del p.p., con respecto a los derechos y garantías fundamentales de los imputados y proseguirá con la investigación penal correspondiente, presentando el acto conclusivo que corresponda, prevaleciendo de los elementos de convicción presentados, la presunción de manera razonable de procedencia y cumplimiento de los supuestos de ley para mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos los requisitos previstos en la norma, derivado del acta policial, del acta de entrevista testifical rendida por el ciudadano J.M.P., del acta de entrevista rendida por el ciudadano W.J.R.V., entre otros.

PETITORIO: Solicitó la representación fiscal a la Alzada, fuese declarado inadmisible los recursos de apelación interpuestos por la defensa privada, y en caso de ser admitidos, fuese declarado sin lugar dicho recurso por improcedente en derecho, confirmándose la decisión recurrida.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actas subidas a esta Sala de Alzada, se constata que el aspecto medular del recurso interpuesto por los Abogados EGDALY Y.G. y H.A.G., defensores privados de los imputados D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H. y P.A.H.Q., se centra en impugnar la decisión Nº 5C-423-16, de fecha 28.04.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras consideraciones, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados, y en relación al ciudadano P.A.H.Q., portador de la cédula de identidad No. V- 3.634.520, le fue decretada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, se observa una vez analizado el escrito recursivo presentado ante este Cuerpo Colegiado, se constata que del mismo surgen las siguientes denuncias: Primera: Que en el caso bajo estudio no encuentran acreditados los supuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que hicieran procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los encartados de autos por el Juzgado a quo.

En segundo, lugar acotó la existencia de un error en la calificación jurídica, por cuanto de análisis de las actas puede apreciarse que no se encuadran los hechos con los elementos estructurales del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que los imputados de autos, no se encontraban al momento de la detención dentro de alguna de las instalaciones de Corpoelec desincorporando el material acreditado en las actuaciones, ni mucho menos trasladando, traficando o comercializando, dicho material; y en relación al delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, refirió que en el caso sujeto a consideración existe una desproporcionalidad entre el arma de fuego incautada y la cantidad de sujetos o imputados, a quienes se les atribuye la comisión del referido hecho punible.

En primer orden, es propicio emitir pronunciamiento sobre lo planteado por la defensa, más concretamente en referencia al primer motivo de denuncia; quien alega la carencia de fundamentos serios que hagan procedente el decreto de una medida coercitiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, aunado a la desacertada exposición de fundamentos de hecho mediante los cuales el Ministerio Público justificara la presencia del peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad en el caso bajo examen. En virtud de lo cual, observan estos juzgadores que del fallo impugnado se desprenden los siguientes razonamientos de hecho y de Derecho:

…(Omisis)…Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionada en el artículo 111 de La Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA POLICIAL DEL PROCEDIMIENTO 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO 3. OFICIOS DE REMSIÓN A LA SALA DE EVIDENCIA Y REGISTRO

DE CADENA DE CUSTODIA 4. OFICIO DE REMISIÓN AL ESTACIONAMIENTO 5.

REGISTRO DE CUSTODIA 6. PLANILLA PVR 7. ACTA DE ENTREVISTA. Elementos

de convicción para estimar a el (sic) hoy imputado ciudadanos (sic) D.H.. J.M., P.H. Y L.R. son partícipes en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionada en el artículo 111 de La Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos D.H., J.M. Y L.R. (sic) por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputados (sic) por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos; asimismo se desestima la solicitud de la misma de libertad de sus defendidos por que (sic) de actas se desprenden elementos para estimar a los ciudadanos supra identificados como presunto autores del delito imputado (sic) en cuanto al ciudadano P.H.d. (sic) declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico (sic) a lo cual la defensa no se opuso (sic) en cuanto a la privación en su domicilio. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del

Procedimiento Ordinario. (…) y en cuanto al ciudadano P.H. (sic) se ordena como sitio de reclusión su domicilio (…). Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.

(…)

MOTIVA

Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito, de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionada en el artículo 111 de La Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA POLICIAL DEL PROCEDIMIENTO 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO 3. OFICIOS DE REMISIÓN A LA SALA DE EVIDENCIA Y REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA 4. OFICIO DE REMISIÓN AL ESTACIONAMIENTO 5. REGISTRO DE CUSTODIA 6. PLANILLA PVR 7. ACTA DE ENTREVISTA. Elementos de convicción para estimar a el (sic) hoy imputado ciudadanos (sic) D.H., J.M., P.H. Y L.R. son partícipes en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO (sic) previsto y sancionada en el artículo 111 de La Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos D.H., J.M. Y L.R. por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputados por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo se desestima la solicitud de la misma de libertad plena de sus defendidos por qué de actas se desprenden elementos para estimar a los ciudadanos supra identificados (sic) como presunto autores del delito imputado en cuanto al ciudadano P.H.d. declarar con lugar la solicitud del Ministerio Publico a lo cual la defensa no se opuso en cuanto a la privación en su domicilio. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión al COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO 11, DESTACAMENTO 113, CUARTA COMPAÑÍA y el posterior ingreso al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de Cabimas, por orden emanada del Gobierno Nacional. Se ordena Oficiar al COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO 11, DESTACAMENTO 113, CUARTA COMPAÑÍA, a los fines de que mantengan en calidad de detenido (sic) provisionalmente al ciudadano imputado y del Traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputado ya la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal y en cuanto al ciudadano P.H. se ordena como sitio de reclusión su domicilio sector cataneja, calle la wuastera, (sic) casa s/n, municipio Miranda estado Zulia, al lado de la Finca la falcoliana.; Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE…(Omisis)…

Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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En este orden y dirección, considera relevante destacar este Órgano Superior, que del contenido de la decisión que hoy se impugna, se desprende un cúmulo de elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el a quo, en virtud de los cuales puede presumirse que en efecto, la actuación o participación de los encausados de autos se encuentra inmersa en los hechos que dieron origen al presente asunto penal; toda vez que en fecha 26.04.2016, funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, al momento de efectuar patrullaje de seguridad ciudadana en pleno ejercicio de sus funciones lograron avistar a un ciudadano realizando señas con las manos; por lo que al acercarse dicho ciudadano manifestó que unos sujetos lo tenían amenazado de muerte encontrándose estos reunidos en las adyacencias de un jagüey a escasos metros del lugar; posteriormente los efectivos policiales procedieron a dirigirse al sitio a fin de verificar dicha información y una vez en el sitio visualizaron a cuatro (04) ciudadanos reunidos, unos vehículos clase motocicleta a orillas del agua, quienes una vez que los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional se procedieron a identificar, emprendieron veloz huida del sitio; generando una persecución logrando acorralar y dar captura de los cuatro (4) individuos en el sitio donde se encontraban los vehículos clase motocicletas y oculto detrás de ellas la cantidad de un aproximado de setenta (70) metros de conductor eléctrico tipo guaya, presuntamente pertenecientes al Estado Venezolano y un (01) arma de fuego clase escopeta calibre 16mm marca New England, cacha de madera Serial NE285542 con tres (03) cartuchos calibre 16 mm sin percutir, quedando plenamente identificados los mencionados ciudadanos como D.R.H.D., J.D.M.M., P.A.H.Q. y L.A.R.M., a quien se le incauto un (01) equipo de telefonía móvil marca Orinoquia color negro, Imei 864882022370015, tarjeta sim Movilnet, serial 8958060001450813205, en el cual se evidenciaron mensajes de que pudieran presuntamente estar relacionados con algún hecho punible. (Folio tres (3) de la pieza principal).

Así pues, consideran estos juzgadores, que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en relación a los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones; siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito; existiendo un riesgo inminente de peligro de fuga, en razón de la pena que pudiera llegarse a imponer; no siendo aún determinada la magnitud del daño causado, por encontrarse el proceso en su fase inicial.

Todo lo anterior, lo constituye los fundados elementos de convicción que hacen viable el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra los imputados de autos, siendo estos:

1. - Acta Policial, de fecha 26.04.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, la cual riela al folio tres (3) de la pieza principal, actuación que describe las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la que se efectuó la aprehensión de los imputados de autos, de la siguiente manera:

   …(Omisis)…El día de hoy martes 26 de Abril del presente año, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la Noche, (sic) Salimos (sic) de comisión en vehículo militar Toyota (sic) identificado con las placas GNB 2762 (sic) con el fin de efectuar patrullaje de seguridad ciudadana enmarcados en el dispositivo Plan P.S., encontrándonos en el sector las catanejas II Parroquia A.M.C., específicamente en las parcela denominada "las Guatescas" visualizamos un ciudadano que nos hizo señas con las manos; por lo que; nos acercamos a el; indicándonos este de forma verbal que unos ciudadanos presuntamente evadidos de la justicia y que lo tienen amenazado de muerte se encontraban reunidos en las adyacencias de un jagüey a escasos metros del lugar; posteriormente en virtud de la información nos dirigimos al sitio a fin de verificarla; al llegar al sitio visualizamos la cantidad de cuatro (04) ciudadanos reunidos y unos vehículos clase motocicleta a orillas del agua, a quienes les efectuamos la voz de alto identificándonos como efectivos militares pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, emprendiendo veloz huida del sitio; lo que genero una persecución en caliente; a través de la utilización de técnicas policiales logramos acorralarlos y dar captura de ellos; en el sitio donde se encontraban los vehículos clase motocicleta con las siguientes características: 1.- MARCA MD MODELO ÁGUILA 150 COLOR AZUL PLACAS AD9F51U S/C 813ME1EA2DV000168 2.-MARCA MD MODELO ÁGUILA 150 COLOR ROJO PLACAS AJ3098V S/C 813ME1EA8EV000029 3.- MARCA MD MODELO ÁGUILA 150 COLOR BLANCO PLACAS AI3D98V S/C 813ME1EA3DV018064 y oculto detrás de ellas la cantidad de un aproximado de SETENTA (70) METROS DE CONDUCTOR ELÉCTRICO TIPO GUAYA presuntamente pertenecientes al estado venezolano y UN (01) ARMA DE FUEGO CLASE ESCOPETA CALIBRE 16mm MARCA NEW ENGLAND CACHA DE MADERA SERIAL NE285542 CON TRES (03) CARTUCHOS CALIBRE 16mm SIN PERCUTIR mencionados ciudadanos fueron identificados e inspeccionados por los efectivos actuantes como: 1.- D.R.H.D. CIV.- 19.625.388 2.- J.D.M.M. CIV.- 26.417.888 3.- P.A.H.Q. 4.-L.A.R.M. CIV.- 26.201.962 a quien se le incauto un UN (sic) (01) EQUIPO DE TELEFONÍA MÓVIL MARCA ORINOQUIA COLOR NEGRO IMEI 864882022370015 TARJETA SIM MOVILNET SERIAL 8958060001450813205 (sic) en el cual se evidenciaron mensajes de que pudieran presuntamente estar relacionados con algún hecho punible en donde se observa un secuestro ( LA P.D.A. CÁRDENAS) SE L.E.E.M.; por tal motivo procedimos a indicarle a los ciudadanos antes mencionados que quedarían detenidos preventivamente por encontrase presuntamente incursos en uno de los delitos tipificados en el Código Penal Venezolano dándole lectura de sus derechos como imputados según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y a retener preventivamente el vehículo y las evidencias incautadas… (Omisis)…

   . (Destacado de la Sala).

2. Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, Nrs. 055-16, 056-16, 057-16 y 058-16, de fechas 26.04.2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Cuarta Compañía, Destacamento No. 113, Los Puertos de Altagracia del estado Zulia, de las cuales constan como evidencias colectadas 1.- Un equipo de telefonía móvil marca Orinoquia, color negro, serial IMEI, 864882022370015, tarjeta SIM Movilnet Serial 8958060001450813205 y tarjeta Micro SD marca Sandisk de 2 GB.; 2.- Setenta (70) metros de Conductor Eléctrico tipo guaya. 3.- Un (1) arma de fuego clase escopeta, calibre 16 mm, marca NEW ENGLAND, cacha de madera serial NE285542, con tres (3) cartuchos calibre 16 mm sin percutir. 4.- Un (1) Vehículo clase camioneta, marca MD, modelo Águila 150, color azul, placas AD9F51U S/C 813ME1EA2DV000168. 5.- Un (1) Vehículo clase camioneta, marca MD, modelo Águila 150, color rojo, placas AJ3098V, S/C 813ME1EA8EV000029. 6.- Un (1) Vehículo clase camioneta, marca MD, modelo Águila 150, color blanco, placas AI3D98V, S/C 813ME1EA3DV018064. (Folios cinco (5), seis (6), siete (7), trece (13) y sus vueltos, de la pieza principal.

3. - Actas de Notificaciones de Derechos, de fechas 27.04.2016, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía, la cual se encuentra debidamente suscrita por los imputados D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H. y P.A.H.Q.. (Folios ocho (8), nueve (9), diez (10) y once (11) de la pieza principal.

4. Corre inserto en autos, Acta de Entrevista Testifical, de fecha 27.04.2016, levantada al ciudadano J.M.B., por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía. (Folio catorce 14 de la pieza principal); en la cual dicho ciudadano manifestó:

   … (Omisis)… Yo. J.M.. Venezolano, mayor de edad me presente en el comando de Guardia Nacional, puesto a que hicieron la solicitud de un técnico electricista en la sub-estación 1,1 Tablazo estando yo de guardia y actualmente poseo el cargo como Ingeniero Electricista Técnico 1 de la sub-estación, me hicieron la invitación para visualizar una evidencia (sic) que al llegar al lugar donde se encontraba la evidencia pude constatar que es un conductor de aluminio deshilacliado de 500 MCM que es utilizado para los tendidos eléctricos de alta tención, pertenecientes al estado Venezolano, como unos 70 metros aproximadamente…(Omisis)…

   .

5. - Corre inserto en autos, Acta de Entrevista Testifical, de fecha 26.04.2016, levantada al ciudadano W.J.R.V., por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 113, Cuarta Compañía. (Folio quince 15 de la pieza principal); en la cual dicho ciudadano manifestó que en esa misma fecha se encontraba en su casa, momento en el cual tuvo conocimiento que efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana irían a dicho lugar, razón por la que espero que se acercaran dichos funcionarios para comunicarles que sentía temor por su vida, debido a que unos sujetos lo tenían amenazado de muerte, individuos de mala reputación, refiriendo a tal efecto la dirección de los mismos, procediendo seguidamente a su detención por detentar un arma, una guaya de aluminio y de tres (03) motos.

6. - Fijaciones Fotográficas, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se observa un cruce de mensajería de texto, en el que se vislumbra la comisión de un hecho punible. (Folios dieciséis (16) y diecisiete (17) de la pieza principal).

   Desprendiéndose a tal efecto, la posibilidad de que los encartados de autos puedan influir sobre expertos, testigos y demás profesionales que se encuentren a cargo de las diligencias de investigación destinadas al esclarecimiento de los hechos en el presente asunto; por lo cual se presume de igual forma, la obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal como fue determinado por el Ministerio Público.

   De tal manera que, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que el juez a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236 de la N.A.P., para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el presente caso en contra de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H., y, en relación al ciudadano P.A.H.Q., la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de su edad . En tal sentido, no le asiste la razón al impugnante, al cuestionar los fundamentos de la decisión recurrida.

   Al concordar la disposición contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra de los imputados D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H., y, en relación al ciudadano P.A.H.Q., la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de su edad, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos mencionados, son autores o partícipes en los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer; quienes efectivamente fueron detenidos en flagrancia; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el presente caso en contra de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H., y, en relación al ciudadano P.A.H.Q., la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de su edad, sin embargo; debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del imputado de autos.

   Ahora bien, estiman pertinente las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor L.P.M.M., extraído de la obra “El P.P. Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

   …De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

   .

   En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

   . (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

   Todo lo anteriormente expuesto, fue tomado en cuenta por la jueza a quo, como elementos de convicción concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad; ya que como es sabido, la pena aplicable para el delito imputado en el presente caso, de los diez (10) años en su límite máximo, motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón al impugnante sobre el presente motivo de denuncia.

   En el mismo orden de ideas, estiman convenientes estos jurisdicentes, referir el criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 466, proferida en fecha 25 de abril de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:

   De lo expuesto, se deduce que las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales, en primer lugar, su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. En segundo lugar, son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En tercer lugar, se encuentra la idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta.

   (…omissis…)

   De este modo, el proveimiento cautelar, si bien representa una aproximación al thema decidendum del juicio principal, resulta esencialmente distinto en cuanto a la declaración de certeza de la decisión de fondo.

   De allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarará la certeza de ese derecho, sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado.

   Como puede observarse, se trata de un análisis probable y no de una declaración de certeza y, por tanto, no implica un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia, sino un análisis de verosimilitud, que podrá o no ser confirmado en la sentencia definitiva, cuando se reconozca con fuerza de cosa juzgada y sobre la base de todos los elementos de convicción. En otras palabras, se trata de una apreciación anticipada, pero somera del derecho controvertido, basada en la impresión prima facie de la pretensión.

   Volviendo sobre los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio…”. (Negrillas y subrayado propio).

   En virtud de lo anterior, debe advertir este Órgano Colegiado, que la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada y la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por la Jueza de instancia, no constituye pronunciamiento de culpabilidad de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H. y P.A.H.Q. y de igual modo, se tiene que los fundamentos de hecho y de Derecho que fueron explanados por la a quo, a los fines de imponer las mismas, no tocan el fondo de la controversia, por lo que se hace ineludible la prosecución del presente asunto a los fines de que se practiquen las pesquisas de investigación tendientes a esclarecer los hechos en la fase primigenia; en virtud de lo cual se podrá determinar si las circunstancias que dieron origen al presente asunto penal y la consecuente detención de los encausados, variaron o siguen en pie. ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien, procede este Órgano Colegiado a emitir opinión respecto al segundo motivo de impugnación esgrimido por la defensa técnica, lugar referido a la existencia de un error en la calificación jurídica, por cuanto de análisis de las actas puede apreciarse que no se encuadran los hechos con los elementos estructurales del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que los imputados de autos, no se encontraban al momento de la detención dentro de alguna de las instalaciones de Corpoelec desincorporando el material acreditado en las actuaciones, ni mucho menos trasladando, traficando o comercializando, dicho material; y en relación al delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, refirió que en el caso sujeto a consideración existe una desproporcionalidad entre el arma de fuego incautada y la cantidad de sujetos o imputados, a quienes se les atribuye la comisión del referido hecho punible.

   En el marco de las consideraciones anteriores, el artículo 34 de la de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo siguiente:

   …Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Art. 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.…

   .

   A los efectos de la ley, se entiende como recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, desprendiéndose como requisito sine qua non para la configuración del mismo, el tráfico y la comercialización del material ilícitamente, por lo que dichas acciones deben ser ilegales o ilícitas o en su defecto no estén debidamente permisadas por el Estado, lo cual a juicio de esta Alzada se configura ineludiblemente en el presente caso, puesto que tal como anteriormente se analizó se evidencia la procedencia y licitud de los objetos y materiales, retenidos los hoy imputados a quien se les incautó Setenta (70) metros de Conductor Eléctrico tipo guaya.

   En consecuencia, como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que, la condición de ilegalidad o ilicitud en la comercialización o tráfico de los materiales estratégicos, se encuentra perfectamente acreditado en las actuaciones, discurriendo del acta de entrevista realizada al sujeto identificado como J.M.P., ingeniero Electricista Técnico I de la sub-estación El Tablazo, manifestó que el material incautado a los hoy imputados trata de conductor de aluminio deshilachado de 500 MCM, que es utilizado para los tendidos eléctricos de alta tensión, pertenecientes al Estado Venezolano, por ende de las diligencias presentadas por el Ministerio Público, esta Alzada verifica se configura el tipo penal precalificado, dado que de actas se desprenden actos de trafico del presunto material estratégico, precalificación jurídica que fuere acordado por la Jueza de instancia.

   Así las cosas, y en atención al delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones dispone:

   Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años.

   Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.…

   .

   De la norma parcialmente transcrita, se desprende que para la perpetración de dicho tipo penal, se exige una conducta positiva, vale decir, la posesión o tenencia de un arma de fuego y al mismo tiempo una omisión, por parte del sujeto activo, de la cual deviene la omisión de la debida permisología emitida por la autoridad correspondiente.

   Estima esta Alzada, que el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, es un delito de comisión y su verbo rector es la posesión o tenencia del armamento, asimismo, conforme a la norma in comento, considera pertinente traer a colación síntesis del fallo No. 253, de fecha 26.07.2013, emanado de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, de la cual se observa:

   …(omisis)…Al respecto debe destacarse que portar un arma de fuego no es más que el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada y en condiciones de uso inmediato. El que porta tiene la facultad o autorización de mantener corporalmente el arma en su poder; mientras que la detentación, y así lo define E.C.B. en el Diccionario Jurídico Venezolano, es el derecho de retener lo que no le pertenece, la posesión ilegítima con la conciencia más o menos clara del título ajeno…(omisis)..

   . (Destacado de esta Alzada).

   Dadas las consideraciones que anteceden del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que efectivamente dicho tipo penal se encuentra acreditado en actas, puesto que los funcionarios actuantes en el procedimiento lograron incautar, un (1) arma de fuego clase escopeta, calibre 16 mm, marca NEW ENGLAND, cacha de madera serial NE285542, con tres (3) cartuchos calibre 16 mm sin percutir, en el sitio donde resultaron aprehendidos los encartados de autos, no aportando ninguno de los imputados autorización emitida por la autoridad competente, y si bien, no se establece cual de los ciudadanos, detentaba en su dominio o poder dicha arma de fuego, esta Alzada, considera que debido a la existencia de la comisión del mencionado hecho punible, originado de su hallazgo, resulta acertado mantener la precalificación jurídica aportada por el representante fiscal, resaltando que la misma es de carácter provisional y puede ser modificada en el devenir del proceso, originado de los actos investigativos que se lleven a cabo, con la finalidad de esclarecer la verdad de los acontecimientos, pudiendo dilucidarse tal situación en el devenir de la aludida investigación.

   Dadas las consideraciones que anteceden, resulta ineludible para estos juzgadores indicar que del fallo impugnado se desprende un cúmulo de elementos de convicción, los cuales se encuentran inmersos en el fundamento del fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, que constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H., y, en relación al ciudadano P.A.H.Q., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de su edad, toda vez que se observan satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal dictamen.

   Así pues, advierte esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

   Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en: “la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

   Sobre el presente particular de denuncia y en los términos en que fue explanada por los defensores, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que los supuestos de hecho descritos en las normas jurídicas por parte del legislador se adecuan con la conducta de los imputados de autos; de allí que se desestime la denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

   Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hecho objeto de este proceso con las normas jurídicas que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estos Juzgadores, que la denuncia formulada por el recurrente con relación a la precalificación efectuada a los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos D.R.H.D., J.D.M.M., L.A.R.H., y, en relación al ciudadano P.A.H.Q., la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de su edad, deben ser desestimadas. Así se declara.

   En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de la libertad plena o de una medida menos gravosa a favor de los imputados de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados.

   Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho EGDALY Y.G. y H.A.G., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos D.R.H.D., portador de la cédula de identidad No. V- 19.625.388, J.D.M.M., portador de la cédula de identidad No. V- 26.417.888 y L.A.R.H., portador de la cédula de identidad No. V- 26.201.962, y en consecuencia debe CONFIRMAR la decisión Nº 5C-423-16, de fecha 28.04.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras consideraciones, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados, y en relación al ciudadano P.A.H.Q., portador de la cédula de identidad No. V- 3.634.520, le fue decretada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho EGDALY Y.G. y H.A.G., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos D.R.H.D., portador de la cédula de identidad No. V- 19.625.388, J.D.M.M., portador de la cédula de identidad No. V- 26.417.888 y L.A.R.H., portador de la cédula de identidad No. V- 26.201.962.

SEGUNDO

CONFIRMA, la decisión Nº 5C-423-16, de fecha 28.04.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras consideraciones, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados, y en relación al ciudadano P.A.H.Q., portador de la cédula de identidad No. V- 3.634.520, le fue decretada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. F.J.S.P.

Presidente de la Sala

Ponente

Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERRES Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 193-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ