Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 16 de Octubre de 2015

Caracas, 16 de octubre de 2015

205° y 156°

Exp. N° 4152-15

Ponente: Dra G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por el 15 de septiembre de 2015, por las profesionales del derecho GLAUVI MANCILLA ROSALES y GREYSHY ENDRINA MONSALVE RIVERO, Defensora Pública Provisoria Vigésimo Sexta (26º) Penal y Defensora Pública Auxiliar Vigésima Sexta (26º) Penal del Área metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras del ciudadano R.A.C.R., en contra de la decisión dictada el 8 de septiembre del 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia preliminar, mediante la cual “…PUNTO PREVIO Visto el escrito de excepciones interpuesto por la defensa pública en su oportunidad, constata este Juzgado que una vez recibido el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía correspondiente, se procedió a fijar la audiencia preliminar para el 19-08-15 (sic) con lo cual evidenciándose que conforme lo pauta el texto adjetivo penal, en su artículo 311, las partes tenían hasta el día (sic) 11 de agosto del año 2015, para formular las peticiones que a bien tuvieran, evidenciándose que el escrito de excepciones fue consignado en fecha (sic) 12 de agosto de 2015, resultando evidente su extemporaneidad, por lo que el Tribunal lo declara INADMISIBLE…”. (Folio 28 del cuaderno de apelación).

El 7 de octubre de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 4152-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Juez DRA. G.P.

El 8 de octubre de 2015, se dictó auto y se libró oficio Nº 721-2015, dirigido al Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia las actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano R.A.C.R., a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la defensa.

El 13 de octubre de 2015, se levantó certificación de llamada en la cual se dejó constancia que el expediente original había sido remitido al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal el 29 de septiembre de 2015.

El 13 de octubre de 2015, se dictó auto y se libró oficio Nº 732-15 dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio solicitando la remisión de las actuaciones original seguidas en contra del ciudadano R.A.C.R., a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

El 13 de octubre de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 14 de octubre de 2015, se recibe oficio Nº 703-15, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio remitiendo anexo constante de ciento noventa y un (191) folios útiles causa seguida en contra del ciudadano R.A.C.R..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho GLAUVI MANCILLA ROSALES y GREYSHY ENDRINA MONSALVE RIVERO, Defensora Pública Provisoria Vigésimo Sexta (26º) Penal y Defensora Pública Auxiliar Vigésima Sexta (26º) Penal del Área metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras del ciudadano R.A.C.R., impugnan la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis)

En fecha (sic) 22 de julio de 2015, el Ministerio Público presenta escrito acusatorio en contra del ciudadano R.A.C.R., por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, prevista y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (vigente para la fecha de los hechos), en agravio del patrimonio que se encuentra bajo la administración del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENOEX), (antes denominado Comisión de Administración de Divisas (VADIVI), adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas; razón por la cual procedió el Juzgado de Instancia, a fijar tal como lo prevé el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el acto de audiencia preliminar, la cual, tal como consta a los autos, fue convocada para el 19 de agosto de 2015, de tal manera que, notificada la defensa de la primera convocatoria dicho acto y convencidos de las deficiencias del escrito acusatorio, interpusimos en fecha (sic) 12 de agosto de 2015, a tenor de lo previsto en el artículo 311 ejusdem escrito de excepciones, tiempo hábil de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal.

Posteriormente en fecha (sic) 19 de agosto de 2015, presentes previa convocatoria las partes en sede judicial, con el propósito de materializar el acto de audiencia preliminar, fue diferido dicho acto por incomparecencia del imputado, fijándose nueva fecha para el 08-09-2015 (sic) a las 10:30 am.

En fecha (sic) 8 de septiembre de 2015, luego de verificada de manera inexacta la presencia de las partes, se dio inicio al mismo y cumplidas las formalidades ley, se le cedió la palabra al Ministerio Público, quien explanó la acusación, ofreciendo su acervo probatorio y solicitando el enjuiciamiento del hoy acusado, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, prevista y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (vigente para la fecha de los hechos), seguidamente cedida la palabra a mi asistido, este decidió declarar, posteriormente tomó la palabra la defensora Auxiliar, quien en primer termino procedió a oponer los obstáculos de la acusación fiscal, así como a fundamentar la petición de admisión de las excepciones. En tal sentido la ciudadana juzgadora consideró que no admitía el Escrito de Excepciones por extemporáneo, en el presente proceso en contra de mi representado y por consiguiente admitir el escrito acusatorio, los medios probatorios, la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal (la cual dicha medida no fue solicitada por el Ministerio Público, en virtud del imputado estar a la orden del proceso desde el acto de imputación), y decretar el pase a juicio.

En tal sentido, esta Defensa Vigésimo Sexta (26º) considera que pudiéramos estar en presencia de un delito de USO INDEBIDO DE LA OBTENCIÓN ILICITA DE DIVISAS, previsto en el artículo 11 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (vigente para la fecha de los hechos), no estamos en presencia del delito de la OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, por cuanto nuestro representado cumplió con todos los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO. 099, DE FECHA (sic) 27 DE NOVIEMBRE DE 2009, PUBLICADA EN GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NRO. 39.316, MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRAMITES PARA LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS DESTINADAS AL PAGO DE CONSUMOS EN EL EXTRANJERO, publicada por CADIVI, hoy por hoy, CENCOEX (sic), y el hecho que mi representado haya hecho uso de las divisas obtenidas lícitamente en un destino distinto al declarado, no supone que esta haya cometido fraude para que le fueran asignadas las mismas, para enmarcar su actuar en los supuestos fáctico del tipo penal acusado; situación que se hace propicia para reflexionar sobre el principio de legalidad como marco jurídico de la tipicidad.

(…)

En tal sentido ciudadanos Magistrados, oportuno es precisar que la Tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, o sea el encuadramiento de un comportamiento real a la hipótesis legal; de esta forma, habrá tipicidad cuando la conducta de alguien encaja exactamente en la abstracción plasmada en la Ley. En el caso de la atipicidad, ésta es el aspecto negativo de la tipicidad y se presenta cuando faltan algunos de los elementos típicos que en la descripción legal del delito se mencionan; esto es, cuando la conducta realizada no se adecua al tipo penal. la conducta del sujeto activo no se adecua al tipo, por falta de alguno de los requisitos o elementos que el tipo exige y que puede ser respecto de los medios de ejecución, el objeto material, las características del sujetos activo o pasivo, etc.

(…)

Ahora bien ciudadanos Magistrados, en audiencia preliminar de fecha (sic) 8 de septiembre de 2015 la ciudadana Juez se excedió de la petición realizada por el Ministerio Público, ya que la Vindicta Pública, no solicitó una medida de coerción personal, el tribunal la aplicó sin encontrarse llenos los extremos de los artículos 9 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez qu en la audiencia de presentación del imputado ni en la audiencia preliminar el Ministerio Público en ningún momento solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 ejusdem.

(…)

Ahora bien. a criterio de la defensa técnica, la decisión proferida por el Juzgado A quo, innegablemente constituye, tal como lo denunciamos, gravamen irreparable, lo que nos habilita para impugnarla a tenor de lo dispuesto en el artículo 439.5 del texto adjetivo penal, y ello es así, ciudadanos magistrados, toda vez que, al no entrar a conocer la instancia las excepciones opuestas por la defensa en tiempo oportuno, nos impide de manera absoluta, oponerlas nuevamente por ante el Juez de Juicio, amén que, dicha omisión de pronunciamiento, agrava la vulneración de los derechos de mi representada (sic), por lo que es incuestionable, que la decisión proferida por la instancia que declaró extemporáneo nuestro escrito de excepciones y que hoy recurrimos, debe ser anulada a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y subsiguientes ejusdem, y como consecuencia de su anulación, se ordene la celebración por ante un juez de instancia distinto al que profirió la decisión, la celebración de la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que hoy denunciamos.

PETITORIO

Por los alegatos antes esgrimidos, y por estar convencidas que nos asiste la razón solicito a ustedes ciudadanos magistrados, que luego de admitir el presente recurso y verificar nuestro argumento, procedan a declarar con lugar el mismo, y en consecuencia; se decrete la nulidad donde se declaró extemporáneo nuestro escrito de excepciones y que hoy recurrimos, debe ser anulada a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y subsiguientes ejusdem, y como consecuencia de su anulación, se ordene la celebración por ante un juez de instancia distinto al que profirió la decisión, la celebración de la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que hoy denunciamos…

. (Folios 2 al 9 del cuaderno de apelación).

-II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión del 8 de septiembre de 2015, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) “…PUNTO PREVIO Visto el escrito de excepciones interpuesto por la defensa pública en su oportunidad, constata este Juzgado que una vez recibido el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía correspondiente, se procedió a fijar la audiencia preliminar para el 19-08-15 (sic) con lo cual evidenciándose que conforme lo pauta el texto adjetivo penal, en su artículo 311, las partes tenían hasta el día (sic) 11 de agosto del año 2015, para formular las peticiones que a bien tuvieran, evidenciándose que el escrito de excepciones fue consignado en fecha (sic) 12 de agosto de 2015, resultando evidente su extemporaneidad, por lo que el Tribunal lo declara INADMISIBLE…”. (Folio 28 del cuaderno de apelación).

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión proferida el 8 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar en la cual entre otras cosas señaló: “…Visto el escrito de excepciones interpuesto por la defensa pública en su oportunidad, constata este Juzgado que una vez recibido el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía correspondiente, se procedió a fijar la audiencia preliminar para el 19-08-15 (sic) con lo cual evidenciándose que conforme lo pauta el texto adjetivo penal, en su artículo 311, las partes tenían hasta el día (sic) 11 de agosto del año 2015, para formular las peticiones que a bien tuvieran, evidenciándose que el escrito de excepciones fue consignado en fecha (sic) 12 de agosto de 2015, resultando evidente su extemporaneidad, por lo que el Tribunal lo declara INADMISIBLE…”, punto este que examinará este Órgano Colegiado, pues los aspectos argumentados en el escrito recursivo referidos a la tipicidad de los hechos acogidos por la Juzgadora en la audiencia preliminar no son recurrible; por lo tanto pasa la Sala a examinar el fallo recurrido conforme a la infracción admitida, a saber:

Alega la recurrente:

- Que, “…el 22 de julio de 2015, el Ministerio Público presenta escrito acusatorio en contra del ciudadano R.A.C.R., por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS prevista y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (vigente para la fecha de los hechos), en agravio del patrimonio que se encuentra bajo la administración del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), (antes denominado Comisión de Administración de Divisas), adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas; razón por la cual procedió el Juzgado de Instancia a fijar el acto de la audiencia preliminar, la cual fue convocada para el 19 de agosto de 2015. La defensa, interpone el 12 de agosto de 2015, escrito de excepciones, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 2 y 3 del cuaderno de apelación).

- Que, “…el 19 de agosto de 2015, previa convocatoria a las partes en sede judicial, fue diferido el acto por incomparecencia del imputado, fijándose nueva fecha para el 8 de septiembre de 2015…”. (Folio 3 del cuaderno de apelación).

- Que, “…el 8 de septiembre de 2015, luego de verificada la presencia de las partes, se dio inicio al mismo y cumplidas las formalidades de ley, se cedió la palabra al Ministerio Público, quien explanó la acusación, ofreciendo su acervo probatorio y solicitando el enjuiciamiento del hoy acusado por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, prevista y sancionada en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios (vigente para la fecha de los hechos), seguidamente cedida la palabra a su asistido, este decidió declarar, posteriormente la defensa tomó la palabra, quien en primer término procedió a oponer los obstáculos a la acusación Fiscal, así como a fundamentar la petición de admisión de las excepciones. En tal sentido la ciudadana Juez, consideró que no admitía el escrito de excepciones por extemporáneo, y por consiguiente admitir el escrito acusatorio, los medios probatorios, la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal (la cual no fue solicitada por el Ministerio Público), y decretar el pase a Juicio…”. (Folio 3 del cuaderno de apelación).

Pretende la recurrente, la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar.

Para resolver pasa la Sala a examinar el expediente original, y constatar si el escrito de excepciones presentado fue tempestivo o no, así tenemos:

- El 23 de julio de 2015, el Ministerio Público, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano R.A.C.R., por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal. (Folio 14 del expediente original).

- El 23 de julio de 2015, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, recibe las actuaciones. (Folio 115 del expediente original).

- El 27 de julio de 2015, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente auto:

(omissis)

Visto el escrito de acusación presentado por parte de la Fiscalía 75º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra del ciudadano R.A.C.R., por la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 10 DE LA (sic) SOBRE EL REGIMEN CAMBIARIO Y SUS ILICITOS, es por lo que este tribunal acuerda FIJAR para el día (sic)m 19 de Agosto de 2015 A LAS 10:30 HORAS DE LA MAÑANA, la audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. en tal sentido, notifíquese a las partes…

(Folio 116 del expediente original).

Se emitieron Boletas de Notificación a:

 Fiscalía 75º del Ministerio Público (Folio 117 del expediente original).

 ABOGADO R.M., Defensor Público 26 Penal, en si carácter de defensor del ciudadano R.A.C.R.. (Folio 118 del expediente original).

 Al Ciudadano R.A.C.R., en su carácter de imputado de la presente causa. (Folio 119 del expediente original).

 Al REPRESENTANTE LEGAL DE CENCOEX (CADIVI). (Folio 120 del expediente original).

De las cuales sólo consta las resultas de la Boleta emitida a nombre del REPRESENTANTE LEGAL DE CENCOEX (CADIVI), (Folio 121 del expediente original).

El 12 de agosto de 2015, la abogada GLAUVY MANCILLA ROSALES, Defensora Pública Vigésima Sexta Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de excepciones (Folio 122 del expediente original).

De lo anterior tenemos:

- Que, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, él o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

.

Sobre la base de la norma in comento y basados en las actas procesales. El Juez Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fijó la audiencia preliminar para el 19 de agosto de 2015, ordenando las debidas notificaciones y aún cuando no consta las resultas de la notificación de la defensa, ésta consignó el escrito del 12 de agosto de 2015, por lo que en atención a la norma adjetiva penal, la defensa tenia hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, a presentar su escrito correspondiente, con lo cual el plazo vencía el 12 de agosto de 2015, por lo tanto el escrito de se presentó tempestivamente, en virtud de lo cual la razón asiste a la recurrente, por lo tanto el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, y en virtud de ello de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia preliminar celebrada el 8 de septiembre de 2015, y sus pronunciamientos así como el auto de apertura a juicio, debe anularse pues fue un acto cumplido en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en la norma adjetiva penal, ya que el escrito presentado por la Defensora Pública Vigésima Sexta Penal, al ser declarado inadmisible de manera irrita, causó un estado de indefensión al imputado de autos. ASI SE DECIDE.

En virtud de la nulidad acordada se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que emitió la decisión anulada, convoque a la audiencia preliminar con prescindencia del vicio advertido.

-IV-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación el 15 de septiembre de 2015, por las profesionales del derecho GLAUVI MANCILLA ROSALES y GREYSHY ENDRINA MONSALVE RIVERO, Defensora Pública Provisoria Vigésimo Sexta (26º) Penal y Defensora Pública Auxiliar Vigésima Sexta (26º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras del ciudadano R.A.C.R., en contra de la decisión dictada el 8 de septiembre del 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia preliminar, mediante la cual “…PUNTO PREVIO Visto el escrito de excepciones interpuesto por la defensa pública en su oportunidad, constata este Juzgado que una vez recibido el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía correspondiente, se procedió a fijar la audiencia preliminar para el 19-08-15 (sic) con lo cual evidenciándose que conforme lo pauta el texto adjetivo penal, en su artículo 311, las partes tenían hasta el día (sic) 11 de agosto del año 2015, para formular las peticiones que a bien tuvieran, evidenciándose que el escrito de excepciones fue consignado en fecha (sic) 12 de agosto de 2015, resultando evidente su extemporaneidad, por lo que el Tribunal lo declara INADMISIBLE…”. (Folio 28 del cuaderno de apelación).

SEGUNDO

se DECRETA LA NULIDAD de la decisión dictada por el Tribunal de Cuadragésimo Noveno Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 8 de septiembre de 2015 de conformidad con lo previsto en los artículos 174. 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

De conformidad a lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal., se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un ante un juez de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que emitió la decisión anulada, convoque a la audiencia preliminar con prescindencia del vicio advertido.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de ser remitido a un Tribunal distinto al que emitió la decisión anulada. Remítase copia certificada de la decisión al Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa

YCM/GP/JEPG/EZ/da

Exp. Nº 4152-15