Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 25 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de abril de 2011

201° y 152°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 3003-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho NORELYS M.B. y YOANEHT M.Z.R., en su carácter de defensoras del imputado V.A.S.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 24 de febrero de 2011, con ocasión de la audiencia preliminar, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 2-9-2010, de los subsiguientes actos investigativos tales como el acta de colección y entrega de muestras de fecha 2-9-2010, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la acusación fiscal de fecha 18-10-2010, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 3 de marzo de 2011, las profesionales del derecho NORELYS M.B. y YOANEHT M.Z.R., en su carácter de defensoras del imputado V.A.S.G., interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

…CAPITULO II

DE LOS HECHOS Y PRESUPUESTOS QUE MOTIVARON LA DECISIÓN APELADA

En fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil diez (2010), la Fiscalía Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas consignó ante el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas escrito de acusación en contra de nuestro defendido el ciudadano V.A.S.G. por el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas (…)

En fecha jueves veinticuatro (24) de febrero del año dos mil once (2011) en la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, el Fiscal Auxiliar Trigésimo Séptimo (37°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expuso sus alegatos para la interposición del escrito acusatorio (…)

Seguidamente, al concedérsele la palabra a la defensa privada, esta negó, rechazó y contradijo el escrito acusatorio tanto en los hechos como en el derecho y a continuación pasó a exponer sus alegatos: como Punto Previo la defensa solicitó la nulidad absoluta de conformidad a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal del Acta Policial de Aprehensión de fecha dos (02) de septiembre del año dos mil diez (2010), señalando que la misma no cumplía con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 169 de la N.A.P., en la que se establece con carácter obligatorio que toda acta debe estar suscrita por todos los funcionarios actuantes y por las personas intervinientes en el procedimiento, evidenciándose de la revisión de las actas que componen el expediente que la misma no se encuentra suscrita sino por uno sólo de los supuestos funcionarios actuantes, ni mucho menos por el supuesto testigo instrumental, lo que viola flagrantemente la garantía del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; indicando a continuación que visto que el presente proceso se había originado a partir de esta acta viciada de nulidad, oponía contra todos los actos subsecuentes que se derivaron de la misma, la teoría de los frutos del árbol envenenado; por cuanto todo lo que derive de un acto írrito estará afecto de la misma nulidad, en consecuencia, solicitó la Nulidad Absoluta del Acta de Colección y Entrega de Evidencias sin número ni fecha cierta y del Escrito Acusatorio; el sobreseimiento para su defendido y su libertad plena.

Prosiguiendo con su exposición, la defensa indicó que en el supuesto negado que no se acordara la solicitud de Nulidad Absoluta, solicitaba muy respetuosamente que no fueran admitidas las siguientes pruebas: La supuesta Acta de Colección y entrega de Evidencias sin número ni fecha cierta, por cuanto la misma no consta en los autos que componen el expediente, violentando principios y garantías constitucionales y legales como son: el Derecho a la Defensa y la Igualdad entre las Partes, contemplado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; la Licitud de la Prueba, contemplado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal; el Debido Proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y el Presupuesto de Apreciación y Control de la Prueba, establecido en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para que este despacho Tribunalicio decida sobre la admisión o no de las pruebas, debe evidenciar que efectivamente las mismas cumplen con los requisitos establecidos en la n.a.p. en cuanto a su necesidad, legalidad y pertinencia, razón por la cual solicitó que no fuera admitida por el tribunal. De la misma manera, solicitó que no fuera admitida la testimonial del experto que aparece señalado en el numeral primero del Capítulo concerniente al ofrecimiento de las pruebas, por cuanto no existía identificación alguna del mismo lo que viola los mismos principio y garantías constitucionales y legales señalados ut supra. Asimismo, solicitó que no fueran admitidas las testimoniales de los supuestos funcionarios aprehensores Inspector Jefe J.S., Inspector F.C., el Sub Inspector J.M., los Detectives L.L., D.B. y los Agentes M.F., J.S. y Á.A., por cuanto los mismos no aparecen suscribiendo el Acta policial de Aprehensión, razón por la cual su testimonio carecería de valor, por cuanto no existe una prueba fidedigna que indique que estuvieron presentes en el procedimiento; y más aún, cuando la reiterada jurisprudencia señala que el sólo dicho de los funcionarios policiales se debe tomar como una presunción y que la misma debe ser avalada por testigos instrumentales. Finalmente, la defensa señaló que por todas las razones esgrimidas solicitaba no fuera admitida la Acusación fiscal y decretada su nulidad por no cumplir con los requisitos de procedibilidad para su admisión y violentar principios y garantías constitucionales y legales; y en consecuencia, se decrete el sobreseimiento de la causa y la libertad plena a su defendido. Terminando su exposición al indicar que a los fines de sustentar la defensa técnica en un negado pero futuro Juicio Oral y Público, los testimonios de los ciudadanos A.Y.R.V. (…); Cármen (sic) Cordero, (…) L.S. y E.R..

A continuación tomó la palabra la ciudadana Juez para exponer sus pronunciamientos: En relación al punto previo señalado por la defensa en el que solicita la nulidad absoluta del Acta Policial de Aprehensión de fecha dos (02) de septiembre del año dos mil diez (2010), del Acta de Colección y Entrega de Evidencias sin número ni fecha cierta y, consecuencialmente de la Acusación Fiscal de fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil diez (2010) señala literalmente:

…Omissis…

Es el caso ciudadano Juez, que de la exposición explanada por el Ministerio Público y de los pronunciamientos efectuados por la ciudadana Juez, la defensa pudo colegir que no se estaba hablando del mismo escrito acusatorio al que se hace oposición, razón por la cual la defensa le solicitó a la ciudadana Juez le mostrara las actuaciones del expediente, percatándose que cursaba en el mismo UNA AMPLIACIÓN DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL CONSIGNADO EN FECHA DIECISIETE (17) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011), la cual NO HABÍA SIDO NOTIFICADO A LA DEFENSA a los fines de salvaguardar las garantías procesales fundamentales como lo es el Control de la Prueba; como se puede evidenciar de la revisión de las actuaciones cursantes en el expediente.

En dicha AMPLIACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO se encontraban incorporados unos órganos de prueba (sic) desconocidos para la defensa tales como: una EXPERTICIA QUÍMICA BOTÁNICA No. 9700-130-12419 de fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil diez (2010) suscrita supuestamente por los funcionarios J.T. Y ROHONALD LORENZO, ambos adscritos a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la promoción de las testimoniales de dichos funcionarios policiales.

Es de hacer notar que la defensa llamó la atención de la ciudadana Juez respecto a este irregular circunstancia, indicando la misma que dichas actuaciones no correspondían a una Ampliación de la Acusación, por lo que procedió a continuación a emitir sus pronunciamientos.

CAPITULO III

DEL DERECHO VIOLENTADO

Primera Denuncia: De la falta de aplicación de los artículos 282 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, violatorio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa al haberse impedido a mi defendido su participación, el ejercicio de sus derechos, y la realización de actividades probatorias y su correspondiente control de la experticia ineluctablemente que se incurrió en un error no subsanable que da lugar a la Nulidad Absoluta por Violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa. Los Jueces de Control deben tener presente que el derecho a la defensa, debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen OPORTUNAMENTE sus alegatos y PRUEBAS. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, o se le impide su participación en el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias y su correspondiente control. Por lo que ha de concluir esta defensa, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar con lugar la presente denuncia y decretar LA NULIDAD ABSOLUTA de la experticia y su abyecto (sic) e irregular procedimiento.

Segunda Denuncia: La falta de Fundamentación por parte de la Juzgadora al momento de fundamentar su decisión de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que hace imperativo que las decisiones deben ser fundamentadas, al no dar la juzgadora un razonamiento por menorizado (sic) de por que (sic) admite la ampliación de la acusación de fecha 14 se (sic) enero del año 2011, en la cual se incorporan unas pruebas complementarias, que por demás no fueron señaladas por la Representación Fiscal, genera un estado de indefensión a el imputado de tener conocimiento claros (sic) y precisos (sic)de los hechos y de las pruebas con las cuales se le vincula a esos hechos. En relación a la inmotivación de la decisión recurrida es de hacer notar que la decisión in comento resuelve sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa, precisando que la acusación cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 ejusdem, sin hacer sin hacer (sic) una exegesis (sic) de las causa que le convencieron para tal determinación. La esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento si no que debe ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decicendum (sic), permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo (sentencia N° 457, Sala de casación (sic) Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02/08/2007), de este modo pues la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que “El derecho a la tutela judicial (sic) efectiva comprende entre otros aspectos, el derechos a los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir una decisión motivada. En virtud de tales derechos y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de la norma el ajustable (sic) tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado en concreto obedece a una exégesis relación del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (Vid. N° 4.270 de fecha 12/12/2008).

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuesto, es por lo que solicitamos que el presente RECURSO DE APELACION sea Admitido y declarado con lugar, anulando la Audiencia Preliminar impugnada, la cual esta viciada de Inconstitucional e ilegal, por violentar principios fundamentales del proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, principio de legalidad de las partes, consagrados en normas Constitucionales contenidas en los artículos 21.1, 49.1 de nuestra Carta Magna y de obligatorio cumplimiento, por lo que ajustado a derecho es declarar: La NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, y se distribuya ante otro Juzgado de Control para la realización de la misma, igualmente se decaen ilícitas las prueba ofrecidas Por (sic) la Representante Fiscal, en la ampliación de la acusación de conformidad a lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 ejusden (sic) y por ultimo se le confiera a nuestro defendido Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el articulo (sic) 256 del Código Orgánico procesal penal (sic). Y ASÍ SOLICITAMOS SE DECLARE…

(Negrillas del recurso)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 14 al 28 del presente cuaderno de incidencias, audiencia preliminar realizada por el Juzgado Itinerante en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los cuales dictó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: Esta Juzgadora pasa a pronunciarse como primer punto, sobre la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa en forma oral, invocando los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al acta policial de aprehensión de fecha 02/09/2010; este Tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la acusación Fiscal solicitada por la defensa, por considerar quien aquí decide que la referida acta policial se encuentra suscrita por el Detective A.B., adscrito a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, funcionario actuante en dicho procedimiento en la cual se señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de marras. En cuanto a la solicitud formulada por la defensa de que no sean admitidas el acta de colección y entrega de evidencias, las mismas no se encuentran ofrecidas en el escrito acusatorio como medios de pruebas. Como tercer punto la defensa solicita no se admita la testimonial del experto encargado de practicar la experticia por no encontrarse identificado; una vez revisada la acusación fiscal se verifica que el Representante del Ministerio Público promueve las testimoniales de los expertos que suscriben la experticia química botánica practicada a la sustancia incautada, los cuales identifica con nombres y apellidos. En lo que se refiere alas pruebas a las cuales hace oposición la Defensa, así como a las cuales solicita su admisión, este Juzgado de Control hará el pronunciamiento correspondiente en la oportunidad en que se pronuncie respecto a las demás probanzas (sic) promovidas por todas las partes en uso de las atribuciones que les confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En base a los razonamientos antes expuesto (sic), quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA invocada por la defensa, al no configurase los vicios de ilegalidad exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima (120°) del Área Metropolitana de Caracas, representada en este acto por el Fiscal Auxiliar Trigésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del DR. A.C., en contra del ciudadano V.A.S.G. por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Tercer (sic) aparte (sic) artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, éste (sic) Tribunal observa que dicho escrito acusatorio cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Representante Fiscal ha indicado tanto en el escrito acusatorio cono en forma oral, la identificación del acusado, de manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado el hecho punible que se le atribuye, los fundamentos de la imputación, con los elementos de convicción que la motivan. Ha señalado cual es la calificación jurídica aplicable a su juicio en el presente caso y por el cual acusa al ciudadano V.A.S.G.. Ha indicado cuales son aquellos medios de pruebas que se presentaran en el debate oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento del imputado, motivo por el cual se admite dicho escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el numeral 2°, del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acoge como calificación jurídica la dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, vale decir, DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Tercer (sic) aparte (sic) artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: SE ADMITEN LOS ORGANOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, los cuales están descritos en el escrito de acusación, por haberse verificado su necesidad, legalidad y pertinencia para su incorporación en el debate de juicio oral y público a celebrarse, de acuerdo a lo previsto en el Artículo (sic) 330, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal: TESTIMONIALES: DE LOS EXPERTOS: 1.- Experto J.T. y RHONALD LORENZO, ambos adscritos a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de investigaciones (sic) Científicas, Penales y Criminalísticas. DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES: 1.-Detective A.B., Inspector Jefe J.S., Inspector F.C., Subinspector J.M., Detective L.L.; D.B., Agentes M.F., J.S. y E.R.. DOCUMENTALES: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 02-09-2010, suscrita por el funcionario Detective A.B., adscrito a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. PERICIALES: 1.- EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA n° 9700-130-12419 de fecha 19 de noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios J.T. y RHONALD LORENZO, ambos adscritos ala División de Toxicología Forense del Cuerpo de investigaciones (sic) Científicas, Penales y Criminalísticas. TERCERO: Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la Defensa Privada del hoy acusado, por estimarlas útiles, pertinentes y necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, y a los fines de garantizar el derecho a la Defensa de su representado, según lo establecido en el artículo de (sic) 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, las siguiente declaraciones TESTIMONIALES: 1.- A.Y.R. VELIS, (…) 2.- CARMEN CORDERO (…) 3.- L.S. (…) y 4.- E.R., cuya identificación plena consta en autos. Ahora bien, por cuanto fue admitida la acusación presentada por el representante del Ministerio Público; se le informa al acusado que en esta fase del proceso puede hacer uso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, haciendo la salvedad que el presente caso, solo resulta procedente el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) CUARTO: dado que el acusado V.A.S.G., manifestó a éste (sic) Tribunal su voluntad de NO ADMITIR LOS HECHOS, éste Juzgado ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO (…) QUINTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del hoy acusado V.A.S.G.…

(Subrayados y negrillas de la recurrida)

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar los alegatos formulados en el presente recurso de apelación y las actas que conforman la presente causa, se evidencia que las recurrentes impugnan la decisión proferida por la Juez Itinerante en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas con ocasión de la audiencia preliminar mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de dos elementos de prueba ofrecidos por la representación fiscal, a saber, el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN y EL ACTA DE COLECCIÓN Y ENTREGA DE MUESTRAS de fecha 2 de septiembre de 2010 y consecuencialmente a ello, la ACUSACIÓN FISCAL; adicionalmente denuncia la incorporación de unos órganos de pruebas desconocidos por la defensa, como lo son la EXPERTICIA QUÍMICA BOTÁNICA N° 9700-130-12419 de fecha 19 de noviembre de 2010, así como las testimoniales de los expertos que la suscriben, a través de una AMPLIACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO, por lo que reclama que con dicha actuación se vulneró el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa al habérsele impedido a su defendido su participación, el ejercicio de sus derechos y el control sobre dichas pruebas incorporadas de manera ilícita al proceso, aunado a la inmotivación absoluta de la Juez de instancia referida a estas “nuevas pruebas” que no fueron señaladas por la representación fiscal en su primer escrito acusatorio, por lo que solicita la nulidad absoluta de la audiencia preliminar.

En atención a las denuncias planteadas en el presente recurso y con fines metodológicos, este Órgano Colegiado pasará a conocer en primer término lo referente a la AMPLIACIÓN DE LA ACUSACIÓN, presentada por la representación fiscal denunciada y a nuevas pruebas incorporadas mediante la misma, para lo cual debe este Órgano Colegiado examinar los actos realizados que son objeto de la presente impugnación.

Así tenemos que:

En fecha 03 de septiembre de 2010, fue presentado por la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano V.A.S.G. ante el Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Juicio, decretándole medida judicial preventiva privativa de libertad por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (folios 17 al 28 de la pieza N° 1).

En fecha 28 de septiembre de 2010, La Fiscal Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, solicitó se le concediera la Prórroga de 15 días en virtud de que faltaban por practicar algunas diligencias de investigación entre las cuales señaló: Recabar las resultas de la Experticia Química a la sustancia que se incautó en el procedimiento policial realizado, por ante el Laboratorio de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; Recabar y remitir las resultas de los Exámenes Toxicológicos efectuados al imputado y tomar entrevista al testigo instrumental del procedimiento. (folio 47 de la pieza N° 1).

En fecha 29 de septiembre el Tribunal de la causa, acordó otorgar el plazo solicitado por la representación fiscal de quince (15) días para la presentación del correspondiente acto conclusivo, especificando que el mismo vencía el lunes 18 de octubre de 2010. (folios 48 al 50 de la pieza N° 1).

En fecha 18 de octubre de 2010, la misma Fiscal Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, Dra. L.C.G.G., presentó formal ACUSACIÓN en contra del ciudadano V.A.S.G., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (folios 56 al 64 de la pieza N° 1).

En fecha 17 de enero de 2011, la Dra. L.C.G.G., Fiscal Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, presentó AMPLIACIÓN DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en la cual incorpora la prueba de EXPERTICIA QUIMICA BOTÁNICA, suscrita por los funcionarios J.T. y ROHONALD LORENZO, tal incorporación la fundamenta en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio esbozado en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, citando el siguiente extracto de dicho fallo, “Tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el Juez de Control; ello, sin perjuicio del derecho que tiene la contraparte, de exigir las previsiones jurisdiccionales dirigidas a salvaguardar garantías procesales fundamentales, tal como la del control de la prueba.”; solicitando la referida Fiscal que como consecuencia de lo planteado, fuera notificada la Defensa del acusado V.A.S.G., a los fines de que la misma pudiera controlar los medios de prueba ofrecidos en dicha Ampliación de la Acusación. (folios 96 al 105 de la pieza N° 1).

En fecha 24 de febrero de 2011, se celebró la audiencia preliminar en el marco del plan de Celeridad Procesal implementado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se constituyó el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I, a cargo de la Juez Dra. K.D.M.A., emitiendo resolución judicial mediante la cual, declara Sin Lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa del ciudadano V.A.S.G.; admite totalmente la acusación fiscal y la totalidad de las pruebas ofrecidos por el Ministerio Público; admite los medios de prueba ofrecidos por la defensa del acusado; ordena la apertura del juicio oral y público y mantiene la medida preventiva privativa de libertad impuesta al mismo. (folios 121 al 136 de la pieza N° 1).

Visto el recorrido procesal reseñado, observan estas Juzgadoras que el punto central de la controversia sometido a consideración de este Tribunal Superior, lo constituye el establecer la legalidad de la admisión de la segunda acusación presentada por el Ministerio Fiscal en la presente causa, denominada por esa representación como “Ampliación de la Acusación” presentada el 17 de enero de 2011 y las nuevas pruebas incorporadas en dicha ampliación, de la cual no tenía conocimiento la defensa del acusado ni hizo mención alguna la Juez de mérito en los pronunciamientos dictados al término de la audiencia preliminar efectuada.

En tal sentido debe este Órgano colegiado referir lo establecido por el legislador en el Texto Adjetivo en cuanto a dichas figuras, esto es, lo relativo a la Ampliación de la Acusación y el ofrecimiento de nuevas pruebas por las partes en el curso del proceso penal, aspectos regulados en forma explícita en los artículos 328.8, 343, 351 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales señalan:

Artículo 328.- Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

…8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Artículo 343.- Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

Artículo 351.- Durante el Debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público, o el o la querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El o la querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del o la Fiscal, y éste o ésta podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado o imputada, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

Artículo 359.- Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

De la normativa transcrita se observa que el legislador quiso regular los supuestos de procedencia para una ampliación del acto conclusivo de acusación, estableciendo, en qué momento procesal procede, sobre qué versará dicha ampliación y las medidas a tomar por el órgano Jurisdiccional a los fines de garantizar el derecho a la defensa del acusado contra quien obra dicha ampliación; de igual modo regula lo concerniente al plazo que tienen las partes para incorporar las pruebas que van a ser debatidas en el Juicio Oral en base a los principios de legalidad y control de las mismas, como expresión del Debido Proceso y los supuestos para el ofrecimiento e incorporación de nuevas pruebas.

En efecto, las citadas disposiciones establecen como presupuesto tanto para la ampliación de la acusación como para el ofrecimiento de nuevas pruebas, que se trate de hechos o circunstancias nuevas de las cuales se haya tenido conocimiento con posterioridad a la interposición de la acusación y antes de celebrarse la audiencia preliminar, señalando que en el caso de la ampliación de la acusación, ésta deberá realizarse en cualquier momento en fase de juicio pero antes de que las partes expongan sus conclusiones finales, disponiendo que deberá oírsele declaración al acusado sobre el nuevo hecho sin menoscabo del derecho de las partes, especialmente el acusado de pedir la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa respecto de ese hecho nuevo sobre el cual versa dicha ampliación, ello en resguardo del Derecho a la Defensa e Igualdad de las partes ambos de rango constitucional, habida cuenta de ser los plazos y lapsos procesales materia de eminente orden público, máxime cuando nuestra ley procesal penal al establecer las distintas fases en que se divide el proceso penal, le ordena al Ministerio fiscal colectar toda la evidencia o elementos de convicción que permitan fundar la acusación en contra del investigado precisamente en la fase preparatoria, la cual culmina con la presentación del acto conclusivo por parte del fiscal del Ministerio Público y se da inicio a la fase intermedia del proceso, en tal sentido, ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia nacional que para que proceda la acusación fiscal, es requisito indispensable, previo y legal que la fase preparatoria esté concluida, esto significa que la investigación ha arrojado un fundamento serio que permite afirmar la existencia probable de los extremos objetivos y subjetivos de la imputación realizada en contra del investigado y que será debatido en el Juicio Oral y Público en la que se producirá la prueba que sirva de fundamento a una eventual condena del acusado.

Es por ello, que estando previsto en la norma adjetiva la forma y oportunidad en que deben desarrollarse los actos procesales atinentes a las distintas fases del proceso, su cumplimiento no constituye un mero formalismo sino que devienen en elementos ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, ya que representan verdaderas garantías del derecho a la defensa, debido proceso y a la seguridad jurídica de las partes, por lo que son de obligatoria observancia por todos los sujetos procesales presentes en el proceso que se desarrolla.

En afirmación del anterior criterio se han pronunciado no pocas veces las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer, entre otros, en el expediente N° 2008-297, de fecha 16/12/2008 de la Sala de Casación Penal respecto de la ampliación de la acusación:

…En cuanto a la posibilidad de reformar la acusación, el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

Artículo 351. Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando éste derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

De acuerdo con la norma transcrita, la reforma de la acusación sólo podrá hacerse en fase de juicio y con el único objeto de ampliarla mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate, y durante el juicio oral.

Sin embargo, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 746 del 8 de abril de 2002, ratificada en la sentencia N° 1.395 del 22 de julio de 2004, interpretó dicha norma en los términos que se trascriben a continuación:

Tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el Juez de Control; ello, sin perjuicio del derecho que tiene la contraparte, de exigir las previsiones jurisdiccionales dirigidas a salvaguardar garantías procesales fundamentales, tal como la del control de la prueba. Aún después de la Audiencia Preliminar, en la fase del Juicio Oral, puede el Ministerio Público plantear dicha reforma, en términos de ampliación de la acusación, conforme se prevé en el artículo 353 (hoy, modificado, 351) del Código Orgánico Procesal Penal; en tal caso, obviamente también deben ser preservadas las garantías procesales referidas ut supra. Si el legislador otorgó este derecho de reforma hasta una etapa tan avanza.d.p. como es la fase del Juicio Oral y no habiendo una norma prohibitiva expresa, resulta claro que tal derecho debe ser reconocido en una fase anterior, como es la intermedia; más aún, porque en la misma actúa el juez que es, por excelencia, el ordenador y depurador del proceso como lo es el Juez de Control. Con mayor razón, debe reconocerse la facultad del Ministerio Público, para la reforma de la acusación penal, en los términos que acaban de ser explanados, cuando dicha reforma tiene como fundamento el conocimiento de nuevos hechos de naturaleza penal, que no fueron mencionados anteriormente... En estas circunstancias, debe concluirse que actuó conforme a derecho el juez a quo, cuando expresó (folio 125, 2da. pieza): ‘Por otra parte debe observarse que con el nuevo sistema acusatorio, aun culminado el juicio respecto a unos hechos, si aparecieren en el transcurso de ese proceso elementos que señalen a otras personas que no fueron contempladas en ese juicio existe la posibilidad de iniciar un proceso respecto a esa persona. El artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal permite que ante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio puede el Fiscal ampliar la acusación, no existiendo ninguna prohibición para que lo haga en la fase intermedia, claro está antes de que tenga lugar la celebración de la Audiencia Preliminar...’.

(Resaltado de esta Sala).

Conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, la ampliación de la acusación es admisible no sólo durante el juicio oral, sino también en la fase anterior, en la fase intermedia, antes de que fuere admitida por el Juez de Control, pero sólo en cuanto a la inclusión de hechos y/o circunstancias desconocidas al momento de la acusación, por haber surgido de elementos de convicción producidos por la investigación, que no se disponían para la fecha de la presentación del acto conclusivo, no obstante, esta situación excepcional produce, como bien lo señala la Sala Constitucional, la necesidad de “salvaguardar las garantías procesales fundamentales”, entre otras, el control de la prueba; en consecuencia, el Fiscal del Ministerio Público y el Tribunal de Control deben asumir y respetar el ejercicio pleno del derecho a la defensa del imputado…” (Resaltado del presente fallo)

Tal criterio jurisprudencial fue invocado errónea y ´parcialmente por la representación del Ministerio Público al momento de consignar la “ampliación de la acusación”, de fecha 17 de enero de 2011, señalando que la Sala Constitucional había establecido un criterio según el cual el Ministerio Público podía proceder a ampliar la acusación en la fase intermedia antes de ser admitida por el Juez de Control, obviando lo asentado en el aludido fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto a que tal ampliación solo procede para hechos o circunstancias nuevas desconocidas por el titular de la acción penal para el momento de presentar dicho acto conclusivo.

Ahora bien, al revisar las actuaciones procesales ha constatado este Tribunal Colegiado, que la Dra. L.C.G.G., Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de solicitar la prórroga para la presentación del acto conclusivo, en fecha 28 de septiembre de 2010, señaló como una de las causas para dicha solicitud, que faltaba por recabar las resultas de la experticia química a la sustancia presuntamente incautada en el procedimiento policial, tal como se observa al folio 47 de la pieza N° 1 del expediente, por lo que se deduce que no se trataba de un hecho o circunstancia nueva, pues ya el Ministerio Fiscal había ordenado su práctica, evidenciando estas Juzgadoras que el Ministerio Público fue negligente en la tramitación de este medio de prueba, toda vez que al examinar las fechas que cursan en el referido Dictamen Pericial, se observa que a pesar de señalarse en el renglón denominado “FECHA” la data de 02/09/2010, en el denominado “FECHA DE RECEPCIÓN”, aparece reflejada la fecha de 03 de noviembre de 2010, (folios 107 y 108 de la pieza N° 1 del expediente) es decir, que las muestras fueron llevadas al Laboratorio respectivo para su análisis DOS (2) meses después de practicado el procedimiento policial, llamando poderosamente la atención a esta Alzada, que la representación Fiscal estaba en conocimiento que la prórroga otorgada vencía en fecha lunes 18 de octubre de 2010, tal como se evidencia del pronunciamiento judicial proferido por la Juez Quincuagésima de Primera Instancia en Función de Control que riela al folio 50 de la pieza N° 1 del expediente; de lo que se evidencia una grave omisión y notoria negligencia por parte del Ministerio Público al haber enviado la sustancia presuntamente decomisada luego de culminada la fase preparatoria de la causa e incluso con posterioridad al término de quince (15) días concedido por el órgano Jurisdiccional como prórroga para la presentación del acto conclusivo, por lo que resulta violatorio de las Garantías Procesales, admitir la referida experticia no tramitada ni promovida oportunamente, por cuanto significaría un grave desequilibrio entre las partes, aunado a la vulneración del orden procesal estatuido para los actos del proceso, en consecuencia la admisión de la ampliación de la acusación cuyo soporte lo constituye la incorporación de la experticia Química-Botánica, remitida a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 04 de enero de 2011, conjuntamente con los testimonios de los expertos que la suscriben, resulta contraria a derecho por cuanto la misma versa sobre una circunstancia sobradamente conocida por el titular de la acción penal y que motivó su solicitud de prórroga al órgano Jurisdiccional, no siendo tramitada oportunamente por dicha representación y pretender su incorporación como si se tratara de un hecho desconocido en clara vulneración del Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Equilibrio e Igualdad entre las partes, todos referidos a materias de orden público, por lo que dicha segunda acusación consignada en fecha 17 de enero de 2011 y admitida por la Juez Itinerante en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, debe ser anulada, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando vigente la primera acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 19 de octubre de 2010, Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, respecto a esta acusación presentada por el Ministerio Fiscal en fecha 19 de octubre de 2010, la cual ha quedado vigente conforme al presente fallo y en virtud de la cual las recurrentes impugnan la admisión del ACTA DE COLECCIÓN Y ENTREGA DE MUESTRAS, cursante al folio 12 de la pieza N° 1 del expediente y ofrecida en el libelo acusatorio fiscal en el renglón denominado “PERICIALES” la cual no tiene ni número ni fecha cierta, estima este Tribunal Superior, que la razón le asiste a las recurrentes por cuanto al verificar la referida acta se evidencia que la misma no se encuentra suscrita por ningún funcionario, por lo que no cumple con lo señalado en la normativa establecida en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la “Actas” e igualmente incumple lo señalado en el artículo 202-A del texto adjetivo penal concerniente al registro de cadena de c.d.e.f. el cual establece:

Artículo 202-A.- “Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. (….)

La planilla de registro reevidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”

De tal forma, que la mencionada Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., al no cumplir con lo dispuesto en la transcrita norma, carece de valor probatorio, por lo que no puede ser admitida como prueba a ser evacuada en el Debate Oral y Público, aunado a que la misma no constituye experticia alguna como erróneamente fue promovida por la representación fiscal y ASÍ SE ESTABLECE.-

En atención al contenido del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal se individualiza como el acto viciado de nulidad la admisión de la segunda acusación denominada “ampliación de la acusación” presentada en fecha 17 de enero de 2011 por la Dra. L.C.G.G., Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano V.A.S.G., en virtud de no haberse fundado en hechos o circunstancias nuevas, sino en función de poder incorporar a través de dicha figura de la experticia Quimico-Biológica y el testimonio de los expertos que la suscribieron, que en forma extemporánea y con manifiesta negligencia dejó de incorporar en la oportunidad a que se contrae el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se anula la admisión de la prueba de experticia Química-Botánica N° 9700-130-12419 de fecha 19 de noviembre de 2010, suscrita por los expertos J.T. y ROHONALD LORENZO, así como la testimonial de éstos; quedando vigente la primera acusación interpuesta en fecha 19 de octubre de 2010, cursante a los folios 56 al 64 de la pieza N° 1 del expediente, así como el auto de apertura a juicio proferido al término de la audiencia preliminar y los demás pronunciamientos emitidos al término de dicha audiencia preliminar.

En relación a la solicitud de nulidad absoluta peticionada por las recurrentes y la reposición de la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia preliminar en un Tribunal en Función de Control distinto como consecuencia de dicha declaratoria, estima oportuno reiterar esta Instancia Superior, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al interpretar el proceso como un instrumento para la realización de la justicia, entendiendo que para que pueda ser considerada como tal, debe ser una justicia efectiva, transparente, expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles donde la declaratoria de nulidad no devenga en traba para el normal desenvolvimiento del proceso o en la prolongación excesiva del mismo, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo al abordar el tema sobre la utilidad de la reposición tal como se aprecia en la decisión de fecha 17 de junio de 2008 en el expediente 03-1573 en la cual se señaló:

“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes. (…)

Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. (..)

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.

En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea…”

De la doctrina transcrita se infiere que es deber del Órgano Jurisdiccional al momento de decretar la nulidad de un acto, privilegiar la continuidad del proceso y evitar las reposiciones que no redunden en utilidad tanto para la parte que solicitó la misma como para el proceso mismo, por ello, en el presente caso, consideran quienes aquí deciden, que decretar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar conllevaría a una reposición carente de utilidad, ya que el fin de la misma sería la inadmisión de la segunda acusación presentada por Vindicta Pública bajo la denominación de “ampliación de la acusación” así como las “nuevas” pruebas ofrecidas en la misma, siendo que el presente fallo así lo está declarando, resulta inútil prolongar el proceso con grave perjuicio para el acusado V.A.S.G..

Finalmente, frente a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad formulada en el presente recurso de apelación, considera este Tribunal Colegiado, que la misma debe solicitarse como revisión de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el tribunal de la causa y no ante la Corte de Apelaciones autónomamente; por tal razón se declara improcedente dicha solicitud y ASÍ SE DECIDE.-

Corolario de lo anterior debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho NORELYS M.B. y YOANEHT M.Z.R., en su carácter de defensoras del imputado V.A.S.G., en virtud de haber constatado esta Sala de Apelaciones que con la admisión de la segunda acusación interpuesta por el Ministerio Público, la cual denominó “ampliación de la acusación”, en donde incorporó la experticia Química-Botánica así como la testimonial de los expertos que la suscriben, se vulneró el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Principio de Igualdad entre las Partes, garantías éstas de rango Constitucional, por lo que se declara la nulidad de dicho pronunciamiento, quedando vigente la primera acusación presentada y las pruebas allí promovidas con excepción del ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRAS Y ENTREGA, contenida en el renglón denominado “PERICIALES”, de dicho escrito, y quedando vigentes el resto de los pronunciamientos proferidos al término de la audiencia preliminar.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho NORELYS M.B. y YOANEHT M.Z.R., en su carácter de defensoras del imputado V.A.S.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 24 de febrero de 2011, con ocasión de la audiencia preliminar, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 2-9-2010, de los subsiguientes actos de investigativos tales como el acta de colección y entrega de muestras de fecha 2-9-2010, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la acusación fiscal de fecha 18-10-2010, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la admisión de la segunda acusación denominada “ampliación de la acusación” presentada en fecha 17 de enero de 2011 por la Dra. L.C.G.G., Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano V.A.S.G., de igual modo, la admisión de la prueba de experticia Química-Botánica N° 9700-130-12419 de fecha 19 de noviembre de 2010, suscrita por los expertos J.T. y ROHONALD LORENZO, así como la testimonial de éstos; quedando vigente la primera acusación interpuesta en fecha 19 de octubre de 2010, y las pruebas en ellas promovidas con excepción del ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRAS Y ENTREGA, contenida en el renglón denominado “PERICIALES”, de dicho escrito, quedando vigente el auto de apertura a juicio proferido al término de la audiencia preliminar y los demás pronunciamientos emitidos al finalizar dicha audiencia preliminar. TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad formulada por la defensa del ciudadano V.A.S.G..

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

(PONENTE)

DRA. M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. P.M.M.D.. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 3003-2011 (Aa) S6